確認抵押權不存在舉證責任

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最高法院 107 年台上字第 2193 號民事判決

惟按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為
前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登
記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬
性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押
時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已
為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故
抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說
明，仍應由抵押權人負舉證責任。許秀榮抗辯系爭抵押權所擔保
者係其於80年2月間至87年5月間出借予許風松之債權850 萬元，
經許文城繼承系爭房地後同意承受，並加計迄清償日100年12 月
31日之利息150萬元等情（見原審卷二第145、146 頁），為上訴
人及抵押人許文城所否認，許秀榮自應就其與許風松間存有該借
款及加計利息之事實，負舉證之責，原審僅因系爭抵押權屬一般
抵押，即基於抵押權之從屬性，指被擔保之債權存在為常態事實
，應由自抵押人受讓抵押物之上訴人就被擔保之債權不存在之變
態事實負舉證責任云云，自違背舉證責任分配原則。

向親朋好友借錢，並提供不動產給債權人設定抵押權，但債權人拿到返還的借款，不配合塗銷抵押權，該怎麼辦？難道只能放任抵押權一直存在嗎？這次戴家旭律師要跟各位讀者分享實務案例，保護自己的不動產！

案例分享

老王打電話給我的時候，氣的好像快要把電話摔壞掉一樣。他講話好大聲，聲音從電話話筒裡面噴出來，我可以很明顯的從電話筒的另一端，感受到老王的怒氣。

老王說：「我1年前和小舅子借錢50萬元，約定好年息6％，現在都已經還完了，一共還了53萬元，結果小舅子竟然拒絕我，不配合塗銷抵押權，害我要賣房子，變的好難賣。」

他又接著說：「律師，我應該怎麼辦？」

我回答老王：

這種案件是實務上常見到的「確認抵押權不存在訴訟」，常見狀況是：

1、當初根本沒有借錢，但有設定抵押。

2、錢已經還完了，但是債權人拒不配合塗銷抵押權。

3、抵押權已經超過20年，按照民法第880條，抵押權消滅。

你可以向法院提起訴訟，主張「確認抵押權不存在」，因為你欠小舅子的錢，都已經還完了，所以小舅子對你的債權已經不存在。這種案件，原告要先繳納給法院大約百分之一的裁判費用（以老王來說，是5,400元），但這筆錢是原告先代墊，等官司打完，再按照官司的勝敗比例負擔。例如，全部勝訴，可以要求被告全部負擔。贏一半，可以要求被告負擔一半，以此類推。

在確認抵押權不存在的訴訟當中，你可以要求債權人（老王的小舅子）負舉證責任，證明確實有債權存在。因為按照民事訴訟法舉證責任的分配法則（民事訴訟法第277條），主張權利的人，要負舉證責任。

倘若老王是說：「確實有借錢，但已經還完了。」這個時候，將由老王負舉證責任，證明這筆連本帶利53萬元的債務，已經還清了。

當初如果還錢是用匯款，就簡單許多。

但倘若是用現金交付，老王則必須提出簽收條，證明小舅子有收到這筆錢。

法律不保護好人、也不保護壞人。

法律保護的，是懂法律的人。

相關判決參考：

最高法院103年度台上字第393號民事判決：「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，故抵押人主張借款債權未發生，而抵押人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。」

好文連結：【案例分享】有設定抵押沒有現金流，判決抵押權塗銷？（文：戴家旭律師）

一、確認抵押權不存在為消極確認之訴，依最高法院42年台上字第170號判決，該確認法律關係不存在之訴，應由主張債權存在之登記抵押權人負舉證之責，如抵押權人無法證明該債權存在，則法院就會確認該抵押權不存在並要求抵押權人塗銷該抵押權。

二、如抵押權人已過世，但該抵押權人之繼承人尚未繼承時，抵押人又想要塗銷該抵押時，則依最高法院68年度第13次、70年度第2次民事庭會議決議，抵押人可就請求繼承登記及塗銷抵押權登記一併提起，即以一訴請求該死亡抵押權人之繼承人辦理繼承登記，並請求該繼承人於辦理繼承登記後塗銷之。

三、一些特殊的情況，也就是歷史悠久的骨灰級抵押權，因其擔保者通常為借款債權，又借款債權之請求權時效為15年(但，如果是未定返還期限之借款，依現行法律非常詭異的是沒有時效)，抵押權依照民法第880條會再加5年，也就是說抵押權期限屆滿如已超過20年，則該抵押權會直接消滅。

四、所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767第1項中段定有明文。抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所依附而不存在，縱為設定登記，難認業已成立，抵押人自得依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權。

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民事訴訟法第 355 條第 1 項規定僅關於公文書之形式證據力，其內容是否具實質證據力，仍應由法院判斷之

裁判：103年台上字第1451號(塗銷抵押權設定再審之訴)

要旨：按民事訴訟法第 355  條第 1  項公文書推定為真正之規定，係僅指公文書之形式證據力而言。亦即公務員所做之公文書對事實之記載，僅就形式證據力推定為真正，至於該記載之內容，是否得據為判斷事實有無之證據資料，而具實質證據力，仍應由事實審法院本於自由心證判斷之。

摘要：…按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（本院四十二年台上字第一七○號判例參照）。

又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。查被上訴人於前訴訟程序係主張系爭抵押權所擔保之八百萬元債權不存在，而提起該抵押債權不存在之追加之訴，原確定判決認該追加之訴之性質，屬消極確認之訴，且上訴人既主張該抵押債權為消費借貸債權，已成立生效，應由上訴人就其主張系爭抵押權所擔保借貸債權八百萬元存在之事實，負舉證責任，並未認定被上訴人係主張系爭抵押權及所擔保之債權為通謀虛偽意思表示。

其次，民事訴訟法第三百五十五條第一項公文書推定為真正之規定，係僅指公文書之形式證據力而言。故系爭土地登記謄本關於系爭抵押權及所擔保之債權之記載，僅就形式證據力推定為真正，至於該記載之內容，是否得據為判斷事實有無之證據資料，而具實質證據力，仍應由事實審法院本於自由心證判斷之。