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按攤銷後成本衡量之金融資產分錄

1 年s 前
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②乙公司所發行以歐元計價之公司債，該公司債有固定到期日，發行時之利率反映乙公司之信用風險，此外，前述利率與乙公司主要營運所在地德國之通貨膨脹指數連結，以反映乙公司所發行公司債於營運經濟環境下之利率③丙公司所發行以歐元計價之公司債，該公司債有固定到期日，發行時之利率反映丙公司之信用風險，此外，前述利率與甲公司主要營運所在地臺灣之通貨膨脹指數連結，以反映臺灣資金市場之利率變動。

基本概念

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依合約按期收取固定金額，做為回收投資的本金及利息。

期末衡量

按攤銷後成本衡量。

公允價值

變動

不認列。

交易成本

購入

列入投資成本。

出售

併入處分損益，視為淨售價的減少。

處分損益

公允價值變動產生的損益。

減損損失

減損金額＝攤銷後成本—可回收金額

可回收金額：估計未來現金流量採原始有效利率折現之現值

減損損失：認列為當期損益

迴轉利益：若明顯與認列減損後發生之事件有關，則認列為當期損益。

會計處理

原始認列

借：按攤銷後成本衡量之金融資產 (公允價值＋交易成本)

　　貸：現　　金

利息收入

借：現　　金

　　按攤銷後成本衡量之金融資產 (折價攤銷)

　　貸：利息收入 (營業外收入)

　　　　按攤銷後成本衡量之金融資產 (溢價攤銷)

處分

(出售)

1.同利息收入調整分錄

2.處分收現

借：現　　金

　　(處分金融資產損失)

　　貸：按攤銷後成本衡量之金融資產

　　　　(處分金融資產利益)

減損

借：減損損失

　　貸：累計減損—按攤銷後成本衡量之金融資產

借：累計減損—按攤銷後成本衡量之金融資產

　　貸：減損迴轉利益 (營業外收入)

財務報表

之表達

資產負債表

　資產

　　流動資產

　　　按攤銷後成本衡量之金融資產—流動 (12個月內即將到期)

　　非流動資產

　　　按攤銷後成本衡量之金融資產—非流動

綜合損益表

　營業外收入

　　利息收入

【現在位置】最新六法〉〉司法院具參考價值民事裁判彙編
按攤銷後成本衡量之金融資產分錄

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【名稱】。法律用語辭典。免費索取 。題庫超連結六法


《高院暨所屬法院具參考價值民事裁判彙編03》民國104〜110年(共40則)


(包括:高院暨所屬法院民事庭足資討論裁判)

。高院暨所屬法院01(93-100年)73則。高院暨所屬法院02(102-103年)38則

110-1【裁判字號】臺灣高等法院高雄分院108年度海商上更二字第1號判決【裁判日期】民國110年06月09日


【案由摘要】損害賠償【相關法規】民法第627、628、629、630條（110.01.20）海商法第60條（98.07.08）
【主要爭點】
　　一、傭船契約運送人另行簽發之載貨證券所載引置條款，對於託運人以外之載貨證券持有人是否發生拘束力？其要件為何？
　　二、該持有人與託運人間有關排除載貨證券引置條款之約定，可否對抗運送人？
【裁判要旨】按以船舶之全部或一部供運送為目的之運送契約另行簽發載貨證券者，運送人與託運人以外載貨證券持有人間之關係，依載貨證券之記載。海商法第60條第2項定有明文。受貨人為運送契約以外之第三人，就持有之載貨證券所載運送契約應一併適用之條款（即引置或引入條款），唯於明知或可得而知運送契約之內容，且未於其與託運人間之契約排除載貨證券將之引置或引入者，始受引置（或引入）條款之拘束。

【臺灣高等法院高雄分院民事判決】108年度海商上更二字第1號


【上訴人】I-Shipcom Co.,Ltd 株式社ＯＯＯ
【法定代理人】小島ＯＯ
【訴訟代理人】汪士凱律師
【被上訴人】兆豐產物保險股份有限公司
【法定代理人】梁正德
【訴訟代理人】許志勇律師
　　上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年4月21日臺灣高雄地方法院102年度海商字第4號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於110年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決廢棄。
　　被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
【事實及理由】
　　壹、程序方面：上訴人法定代理人原為小島正夫，於訴訟繫屬中變更為Kikuyo Ojima，業據其具狀聲明承受訴訟，並有履歷事項全部證明書在卷可稽（見最高法院107年度台上字第1050號卷第91至93頁、第99頁），核無不合，應予准許。
　　貳、實體方面：
　　一、被上訴人主張：訴外人中國石油化學工業開發股份有限公司（下稱中石化公司）向訴外人新加坡共和國（下稱新加坡）國籍之Apex Energy International Pte.,Ltd.（下稱Apex）購買丙烯1,601.8公噸（下稱系爭貨物），每公噸進口價為美金（下同）1,616.18元。Apex與上訴人簽訂航程傭船契約（下稱系爭運送契約），委由上訴人以新加坡籍船舶「Cobrador」輪（下稱系爭船舶）自印度尼西亞共和國（下稱印尼）Balongan港運送丙烯至我國高雄港，丙烯裝船後，訴外人Meridian Port Agencies Pte.,Ltd.（下稱Meridian公司）於民國100年8月20日，代理船長在新加坡簽發其上記載裝載系爭貨物之載貨證券（B/L No.01，下稱系爭載券），效力及於為運送人之上訴人。系爭船舶於100年8月31日15時30分許，抵達我國高雄港60號碼頭後開始卸載作業，然丙烯尚未全數卸載完成，上訴人即將系爭船舶駛離，致中石化公司僅收受丙烯1559.1公噸，短少41.972公噸。本件殘存於船艙內之氣態丙烯未能卸入岸槽，係因系爭船舶壓縮機無法將之加壓輸入岸槽之故，即系爭船舶未配置足以將氣態丙烯輸出之設備所致，上訴人未履行海商法第62條第1項之義務。縱因岸槽壓力過高，造成一時未能持續卸載作業，上訴人亦應待岸槽壓力降低後再繼續作業，詎逕將船舶駛離，致中石化公司受損害，顯未盡海商法第63條規定之義務，依民法第634條、第644條規定應負損害賠償責任。又中石化公司向伊投保海上貨物運輸險，伊已賠償該公司美金（下同）5 萬6,069.9 元，中石化公司並將對上訴人之損害賠償請求權讓與伊。爰依債權讓與、載貨證券法律關係，聲明：上訴人應給付5 萬6,069.9 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
　　二、上訴人則以：系爭載券之準據法，應適用海牙威士比規則。
　　系爭載券係由Meridian公司代理船長所簽發，而船長係由訴外人Epic Vessels Pte.,Ltd.（下稱Epic）所僱用，應由Epic負系爭載券簽發人責任。且中石化公司係因Apex出具認賠書予伊，伊始同意尚未取得系爭載券之中石化公司以系爭運送契約之受貨人身分提領貨物，伊僅須依系爭運送契約負契約責任。系爭載券已有引置條款之記載，中石化公司自應受系爭運送契約第14條、第30條之拘束，依該等條款之規定，伊無須就短卸之氣態丙烯負責。本件係60號碼頭要求系爭船舶停止繼續卸載氣態丙烯，伊隨即報告Apex，Apex最後要求伊遵循岸上指示停止卸載，且系爭貨物所有人中石化公司並未指示安排其他岸槽供系爭船舶卸載，縱認中石化公司當時並非貨物所有人，Apex亦為貨物所有人，故短缺氣態丙烯之滅失，係因貨物所有人中石化公司或Apex之作為或不作為所致，非可歸責於伊，依海商法第69條第15款或第17款規定，伊無須負責等語，資為抗辯。
　　三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，本院103年度海商上字第3號（下稱前前審）駁回其上訴，上訴人不服提起上訴，經最高法院第一次發回更審（106年度台上字第84號），本院106年度海商上更一第1號（下稱前審）廢棄原判決，駁回被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人不服提起上訴，經最高法院第二次發回更審（107年度台上字第1050號），上訴聲明：一.原判決廢棄。二.被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
　　四、兩造不爭執事項
　　(一)中石化公司向Apex購買丙烯1,601.8公噸，每公噸進口價為1,616.18元。
　　(二)訴外人Sound Effex Inc.（下稱Sound Effex ）為新加坡籍船舶「Cobrador」輪之所有權人，將系爭船舶光船租賃予Epic，船長及海員均由Epic僱用；由訴外人Petredec就系爭船舶與上訴人訂立航程傭船契約後，復由上訴人與Apex簽訂航程傭船契約。
　　(三)訴外人Meridian公司於100年8月20日在新加坡代表（forand on behalf of）系爭船舶船長Rex M.Toribio簽發其上記載裝載系爭貨物之載貨證券。
　　(四)系爭船舶於100年8月31日15時30分許，抵達我國高雄港60號碼頭，於卸貨前經訴外人全國公證檢驗股份有限公司（下稱全國公證公司）查勘，船上丙烯數量為1,603.902公噸（含液態丙烯1,596.512公噸及氣態丙烯7.390公噸），其中編號1 船艙壓力為12.4㎏/c㎡，氣態丙烯數量為3.820公噸；編號2 船艙壓力為11.8㎏/c㎡，氣態丙烯數量為3.570公噸。
　　(五)系爭船舶於100年9月1日5 時50分許完成液態丙烯之卸載，並自同日6 時許起卸載氣態丙烯，至9 時許停止卸載。嗣自同日10時40分許起再次卸載氣態丙烯，至同日13時40分許停止卸載，此時編號1 、2 船艙之壓力均為6.1 ㎏/c㎡，編號1 船艙殘留之氣態丙烯數量為20.988公噸，編號2 船艙殘留之氣態丙烯數量為20.984公噸，即系爭船舶上尚殘留41.972公噸氣態丙烯未卸載，其後，系爭船舶駛離高雄港，未將殘餘氣態丙烯卸載交付中石化公司。
　　(六)中石化公司為系爭載券合法持有人，並將依系爭載券所得主張之權利讓與被上訴人（下稱讓與契約），讓與契約之準據法為我國法。
　　(七)上訴人未簽發小提單予中石化公司，而由Petredec委託訴外人即港口代理商航昇威仕船務代理股份有限公司（下稱航昇公司）出具DELIVERY ORDER予中石化公司。中石化公司領取系爭貨物時，尚未取得系爭載券。上訴人因系爭運送契約託運人Apex出具認賠書（Letter of Indemnity ）而同意在中石化公司於未提出系爭載券前可以提領系爭貨物，中石化公司於提領貨物後已取得系爭載券。
　　(八)系爭運送契約為自印尼至高雄之全部航程傭船契約，除中石化公司進口之系爭貨物外，未載運其他貨物。系爭船舶僅有編號1 、2 船艙，兩船艙間雖有分隔但可相通，故系爭船舶每次航程僅能運送相同種類之加壓氣體或液體貨物。
　　(九)系爭運送契約未另外約定快速費，而油槽船航程傭船契約中，僅有延滯費條款，並無快速費條款。
　　(十)上訴人如須負損害賠償責任，不爭執被上訴人得請求損害賠償之金額為5 萬6,066.9 元。
　　五、系爭載券所生法律關係，應適用準據法為何？
　　系爭契約之準據法為何？被上訴人主張：依系爭載券背面條款第2條「一般至上條款」（General Paramount Clause）之記載，系爭載券之法律關係應適用1924年海牙規則（下稱海牙規則）或1968年海牙威士比規則（下稱威士比規則，合稱系爭規則），惟系爭規則屬於國際公約，非某國法律，故載貨證券法律關係並無系爭規則之適用，應認系爭載券未記載應適用之法律，依涉外民事法律適用法（下稱涉外法）第43條第1項但書規定，應適用與本件關係最切地之法律即我國法。如認國際公約可為載貨證券記載應適用之法律，則系爭載券應適用海牙規則，而比較海牙規則與我國海商法，對於我國受貨人或託運人保護，應以我國法較優，故依海商法第77條規定，系爭載券仍應適用我國法等語。上訴人則辯稱：系爭載券背面第2條記載載貨證券準據法包括系爭規則，依其中（ａ）款記載，由於貨物裝運國為印尼，目的地國為我國，兩國均無強制適用海牙規則之法律，故依該款記載「應適用前開公約之條款規定」，即應適用海牙規則。如依其中（ｂ）款記載，亦應適用威士比規則，故不應適用涉外法第43條第1項但書規定。其次，系爭載券之法律關係無論適用海牙規則或威士比規則，經與我國法比較結果，均不生我國海商法對於我國受貨人或託運人保護較優之情形，即無海商法第77條規定適用之餘地等語。
　　(一)按載貨證券所載之裝載港或卸貨港為中華民國港口者，其載貨證券所生之法律關係依涉外民事法律適用法所定應適用法律。但依本法中華民國受貨人或託運人保護較優者，應適用本法之規定。海商法法第77條定有明文。次按因載貨證券而生之法律關係，依該載貨證券所記載應適用之法律；載貨證券未記載應適用之法律時，依關係最切地之法律。亦為100年5月26日修正施行之涉外法第43條第1項所明定。而就涉外法第43條修正公布前所簽發之載貨證券背面有關準據法之約款之效力，最高法院108年台上大字第980 民事裁定意旨認「載貨證券背面所記載有關準據法之約款，對於託運人、運送人及載貨證券持有人均有拘束力」等語（見本院卷第319至321 頁）。是載貨證券如已記載應適用之法律，則有關載貨證券而生之法律關係，即應適用該載貨證券所記載應適用之法律。而載貨證券廣泛應用於國際貿易及航運，其交易關係人、運送及目的地點，往往牽涉多國，故現今已有諸多國際公約就載貨證券及國際航運予以規範。此等國際公約雖不具強制性（除簽約國予以內國法化外），惟於國際間具有「法」之認識及實質之規範效力，故應屬海商法第77條「應適用之法律」之涵攝範圍。又按海商法第77條之規範目的，係在保護我國受貨人或託運人，增加我國海商法之適用機會。即載貨證券所載之裝載港或卸貨港為我國港口時，應先適用涉外法選定準據法。倘選法結果我國法為準據法時，自應適用我國海商法。倘選定外國法為準據法時，則應就個案實際適用該外國法與我國海商法之結果為比較，如適用我國海商法（含我國其他相關法律）對我國受貨人或託運人保護較優者，即應以我國海商法（含我國其他相關法律）為準據法。
　　(二)經查，中石化公司向新加坡籍之Apex購買系爭貨物，而Sound Effex 為新加坡籍船舶即系爭船舶之所有權人，將系爭船舶光船租賃予Epic，船長及海員均由Epic僱用，並由Petredec就系爭船舶與上訴人訂立航程傭船契約後，復由上訴人與Apex簽訂航程傭船契約即系爭運送契約。其次，Meridi an公司於100年8月20日在新加坡代表系爭船舶船長Rex M.Toribio簽發其上記載裝載系爭貨物之載貨證券。又系爭載券記載卸貨港為我國高雄港，且系爭載券依背書轉讓方式指定之系爭貨物受貨人為我國中石化公司，而中石化公司為系爭載券合法持有人，並將依系爭載券所得主張之權利讓與被上訴人，讓與契約之準據法為我國法，為兩造所不爭執（不爭執事項二、三、六，及見前審卷第92頁反面），並有載貨證券（含英、中譯本）、中石化公司102年5月16日中石化（總）供字第1020516001號及附件租船確認書（即系爭運送契約，含英、中譯本）、台灣銀行南門分行102年5月14日南門外字第10200013181號函及附件附卷可稽（見原審卷一第7 、38頁、第155 至158 頁、第203 至206 頁、第218 至222 頁、第266 至268 頁）。
　　(三)次者，系爭載券背面第2條記載：「GeneralParamountClause.( a) The Hage Rules contained in theInternational Convention for the Unification of certain rulesrelating to Bills of Lading ,dated Brussels the 25thAugust 1924 as enacted in the country of shipment ,shall apply to this Bill of Lading.When no suchenactment is in force in the country of shipment ,thecorresponding legislation of the country of destinationshall apply , but in respect of shipments to which nosuch enactments are compulsorily applicable , the termsof the said Convention shall apply.( b) Trade whereHague-Visby Rules apply ：In trades where theInternational Brussels Convention 0000 as amended by theProtocol signed at Brussels on February 23rd 1968-theHague- Visby Rules-apply compulsorily ,the provisionsof the respective legislation shall apply to thisBill of Lading.」（一般至上條款：（ａ）裝載貨物地國將1924年8月25日在布魯塞爾簽訂之統一載貨證券若干規定之海牙規則制定為法律時，該公約適用於本載貨證券。當裝載貨物地國無此項立法時，則適用目的地國相同之法律，但若無此種立法時，則適用前述公約之規定【下稱（ａ）條款】。（ｂ）適用海牙威士比規則之貿易：於強制適用1968年2月23日在布魯塞爾所修訂之海牙威士比規則之貿易，本載貨證券應適用相關之立法規定【下稱（ｂ）條款，（ａ）、（ｂ）條款合稱系爭條款】等語。又依系爭載券及運送契約，系爭貨物係自印尼運至我國高雄，堪認印尼為裝載貨物地國，我國為目的地國。而印尼及我國均未將海牙規則制定為法律乙節，此有國際海事委員會（COMITE MARITIMEINTERNATIONAL）2014年年報關於海牙規則締約狀況節本及WILLIAMTETLEY 所著MARINE CARGO CLAIMS Fourth Edition（LesEditions Yvon Blais Inc.,2008）關於印尼海上貨損索賠法制摘要節本附卷可參（見前前審卷二第127 至142 頁）。基此，系爭貨物之裝載貨物地國即印尼及目的地國即我國，既均未將海牙規則制定為國內法律，則依前述（ａ）條款約定，即應逕行適用海牙規則，是因系爭載券而生之法律關係，其準據法自應適用海牙規則。被上訴人主張海牙規則屬於國際公約，非某國法律，無涉外法第43條第1項前段之適用，而應適用該條項後段規定，即應適用關係最切地之法律云云，不足採信。
　　(四)上訴人雖抗辯︰系爭運送契約當事人已合意以英國法為準據法，且英國已將威士比規則併入其1971年海上貨物運送法，依（ｂ）條款約定，系爭載券所生法律關係之準據法，應為威士比規則云云。惟系爭運送契約相關條款（見原審卷一第204 至206 頁、第267 頁）係屬上訴人與傭船人Apex間合意之約定，尚不能拘束非系爭運送契約當事人之中石化公司。其次，系爭載券為指示式證券，受貨人須待臺灣銀行指示，中石化公司係經臺灣銀行在系爭載券背書轉讓而取得證券之持有（見原審卷一第218 、222 頁），顯見中石化公司並非一開始即持有系爭載券，則中石化公司於受背書轉讓時，是否能即時從系爭載券背面條款得知系爭運送契約相關條款之約定，即屬有疑，自難遽認中石化公司應受系爭運送契約約定條款之拘束。雖系爭載券背面條款第1條約定：「Allterms and conditions , liberties and exceptions of theCharter Party , dated as overleaf , including thelaw and Arbitration Clauses , are herewithincorporated.」（在前頁日期簽署之租傭船契約所有條款、條件、自由權及除外規定，包括準據法及仲裁條款，均併入本載貨證券，）等語（見原審卷一第222 頁反面），然系爭載券之正面除印刷記載「"CONGENBILL" EDITION 1994 」（1994年版CONGENBILL）、「BILL OF LADING TO BE USED WITHCHARTER-PARTIES Reference No.（空白）」（與租傭船契約併用之載貨證券，引置號數︰空白）、「Freight payable as perCHARTER-PARTY dated（空白）」（運費依照某日簽署之租傭船契約支付），打字記載「FREIGHT PAYABLE AS PERCHARTER PARTY 」（依照租傭船契約支付運費）等語之外，既未同時記載所引置或併入之租傭船契約究於何時簽署，亦未記載該租傭船契約究為何人所簽署及其準據法內容為何，則因背書受讓系爭載券之中石化公司，即無從逕依系爭載券記載內容，而得悉系爭運送契約約定條款之相關內容，自不受該契約約定條款之拘束。況依上訴人與Apex簽訂之系爭運送契約（即租傭船契約確認書摘要，Clean-Fixture Recap ）第30條約定︰「C/P form , Law and Litigation clause ,ASBACHEMVOY CHARTER PARTY , logical amendments aremadefor gas product.York Antwerp Rules 1974,amended0000 shall be applied.General average and arbitration, if any , shall be finally settled in London inaccordance with English law.」（租傭船契約格式、法律及訴訟條款，ASBACHEMVOY 傭船契約及其就氣態貨物所為之合理修訂。1974年及其1994年修訂之約克安特衛普規則應適用之。如有任何共同海損及仲裁應在倫敦依英國法解決）等語（見原審卷一第205 、206 、267 頁），至多僅限於共同海損及仲裁，始應在倫敦依英國法解決，而本件兩造所爭執者，既未涉及共同海損，亦非交付仲裁，自無從依系爭運送契約約定條款及系爭載券上開記載，遽認應適用英國法即威士比規則。上訴人又辯以：1968年威士比規則係1924年海牙規則之修正案，兩者並非互斥之關係，故應視威士比規則與海牙規則為單一之文件而一併理解與解釋云云。雖由上開兩規則之訂立過程觀之，威士比規則確為海牙規則之修正案，惟兩者之單位賠償責任限制與其適用範圍明顯不同（見本院卷第397 至422 頁）。而系爭載券既分別記載依（ａ）條款應適用海牙規則，暨依（ｂ）條款應適用威士比規則，顯見係將海牙規則及威士比規則予以分列適用，自無將兩者視為單一文件而一併適用之理。況系爭載券應依（ａ）條款而適用海牙規則，已如前述，且（ｂ）條款言明係於強制適用海牙威士比規則之貿易中，始應適用相應之法律規定，而系爭貨物之裝載地國及目的地國（即印尼及我國），均未將威士比規則內國法化，有前揭國際海事委員會2014年年報在卷可考（見前前審卷二第134 頁），故系爭載券自無再依（ｂ）條款而適用威士比規則之餘地。從而，上訴人抗辯系爭載券所生法律關係之準據法，應依（ｂ）條款適用威士比規則，海牙規則應與威士比規則一併適用云云，亦不可取。
　　(五)系爭載券之準據法為海牙規則，系爭載券記載卸貨港為我國高雄港，暨系爭貨物受貨人為我國中石化公司，均如前述，則依海商法第77條但書規定，自應就本件適用海牙規則與我國法之結果為比較，如經比較，適用我國法之結果，對於中石化公司之保護較優者，即應以我國法為準據法。查：被上訴人主張：
　　1.依海牙規則第4條第5項第5款規定，對於貨物或與貨物有關之滅失或損害，運送人及船舶於任何情形下所負之賠償責任每件或每單位不應超過一百英鎊或等值之其他貨幣之金額。但貨物之性質及價值於裝運前經託運人聲明並記載於載貨證券者，不在此限。足見海牙規則就運送人針對貨物之滅失或損害，係規定於任何情形下運送人所負之賠償責任每件或每單位原則上以不超過一百英鎊或等值之其他貨幣金額為限。然依我國海商法第70條第2項規定，除貨物之性質及價值於裝載前，已經託運人聲明並註明於載貨證券者外，運送人或船舶所有人對於貨物之毀損滅失，其賠償責任，以每件特別提款權666.67單位或每公斤特別提款權2單位計算所得之金額，兩者較高者為限。而上訴人未交付之殘餘氣態丙烯41.972公噸，合計41,972公斤，依上開規定，如以每公斤2 單位特別提款權計算，上訴人得主張之責任限制為83,944單位特別提款權，而1 單位特別提款權約相當於1.4 美元，則83,944單位特別提款權自然遠超過海牙規則上述規定，顯見海商法第70條第2項規定，對於我國受貨人而言，係優於海牙規則規定之保護等語（見前審卷第83頁）。本件上訴人於卸載貨物時，因涉及短卸殘餘氣態丙烯，而遭被上訴人請求損害賠償，參酌上訴人如須負本件損害賠償責任，被上訴人得請求損害賠償之金額為5 萬6,066.9 元（不爭執事項十），暨依被上訴人提出上訴人不爭執形式真正之代位求償收據（見原審卷一第13頁），記載被上訴人就短卸氣態丙烯賠償中石化公司之金額，其美金與新台幣兌換匯率為1 比29.98 元，堪認被上訴人就上訴人短卸氣態丙烯之損害賠償額，依其應交付時目的地之價值計算為新台幣168 萬0,885.66元，遠超過上開海牙規則所揭示，於任何情形下運送人所負之賠償責任每件或每單位原則上以不超過一百英鎊（由網路查得100年9月1日英鎊與新臺幣兌換匯率為1 比46.87 元）或等值之其他貨幣金額為限之規定。況上訴人未交付之殘餘氣態丙烯41.972公噸，核該短卸數量，依海商法第70條第2項規定，如以每公斤2 單位特別提款權計算，上訴人得主張之責任限制為83,944單位特別提款權，而1 單位特別提款權約相當於1.4 美元，則被上訴人得請求83,944單位特別提款權之損害額，亦遠超過海牙規則上述規定。基此，足見就運送人得主張單位責任限制而言，關於我國受貨人之保護，係以我國海商法規定優於海牙規則定之規定。
　　2.其次，按以船舶之全部或一部供運送為目的之運送契約另行簽發載貨證券者，運送人與託運人以外載貨證券持有人間之關係，依載貨證券之記載，海商法第60條第2項定有明文，足見託運人以外之載貨證券持有人（如本件中石化公司）得受載貨證券文義性之保護。惟海牙規則並無類似規定，故依海牙規則，託運人以外之載貨證券持有人不受載貨證券文義性保護。準此，就載貨證券文義性而言，比較我國海商法有為規定與海牙規則未為規定，自應以我國海商法對於我國受貨人保護較優。
　　3.綜上，堪認本件關於系爭載券所生法律關係，應以我國法為準據法。
　　(六)末者，關於系爭運送契約之準據法為何？因本件貨損索賠爭議涉訟之當事人，為系爭載券持有人中石化公司與運送人即上訴人；訴訟標的為系爭載券之法律關係；中石化公司既非系爭運送契約當事人，自不受系爭運送契約效力之拘束，另本件貨損索賠爭議亦非屬系爭運送契約之爭議，自無審酌系爭運送契約準據法之必要，併予敘明。
　　六、上訴人是否應負系爭載券簽發人責任？被上訴人主張：上訴人與Apex簽訂系爭運送契約，上訴人即為系爭貨物之運送人，而系爭載券雖為Meridian公司代理船長所簽發，上訴人仍應就系爭載券負簽發人責任。又中石化公司並非運送契約當事人，僅能主張系爭載券權利，其於領取系爭貨物時，雖尚未取得系爭載券，且上訴人係因為託運人APEX出具認賠書，始同意在中石化公司於未提出系爭載券前可以提領系爭貨物，然中石化公司於提領貨物後已取得系爭載券，為系爭載券合法持有人，故中石化公司於提領貨物時，仍係根據系爭載券法律關係行使權利等語。上訴人則抗辯：系爭船舶之船長及海員均為Epic所僱用，而Meridian公司於簽發系爭載券時，已明白表示係代理船長所簽發，故應認其係代理Epic所簽發，應由Epic負系爭載券簽發人責任。又中石化公司於提領系爭貨物時，尚未取得系爭載券正本，本不得受領貨物，嗣因託運人Apex指示，並出具認賠書予伊，伊始同意中石化公司以系爭運送契約受貨人身分領取貨物，足見中石化公司並非以系爭載券持有人提領貨物，故伊僅依系爭運送契約負契約責任，對中石化公司並不負系爭載券簽發人責任云云。
　　(一)按運送人或船長於貨物裝載後，因託運人之請求，應發給載貨證券；載貨證券之發給人，對於依載貨證券所記載應為之行為，均應負責。海商法第53條、第74條第1項分別定有明文。足見載貨證券係於貨物裝船後，運送人或船長應託運人之請求所簽發之證券，且載貨證券之發給人對於依載貨證券所記載應為之行為，均應負責。次參酌海牙規則第3條第7項規定︰運送人、船長或運送人之代理人於貨物裝船後，因託運人之請求，應簽發裝船載貨證券予託運人。故載貨證券於貨物裝船後，運送人之代理人得應託運人之請求而簽發載貨證券，而運送人對於其代理人發給之載貨證券，亦應依載貨證券所記載內容負責。又按載貨證券具有貨物收據、運送契約證明及物權證券或權利證券之性質，運送人得與託運人簽訂運送契約，於貨物裝船後簽發載貨證券，或以簽發載貨證券作為運送契約之證明，故如非運送人者，自無庸簽發載貨證券予託運人，而對託運人、受貨人或載貨證券持有人負簽發人之責任。反之，如為運送人者，對於其自行或其代理人、船長基於運送契約所簽發之載貨證券，當然應負簽發人之責任。至於船長或其代理人實際上究為何人所僱用，要非所問。
　　(二)查，上訴人與Apex簽訂系爭運送契約，並以系爭船舶運送系爭貨物，參以系爭運送契約所載有關載運船舶、運送貨物名稱、裝載港、卸載港等事項均與系爭載券記載內容相同，且系爭載券記載系爭貨物係於2011年8月20日裝船（ON BOARDDATE），核與系爭運送契約記載裝貨期限（Laycan ,即Laydays and cancelling date之縮寫）為2011年8月19至22日相符（見原審卷一第7 、203 、222 頁），足見系爭載券係本於系爭運送契約之內容所簽發，以證明系爭運送契約相關載運貨物名稱、裝載港或卸載港等約定內容。其次，Meridian公司代理船長簽發系爭載券，船長為系爭船舶光船租賃承租人Epic所僱用，而上訴人僅與其前手Petredec簽訂航程傭船契約，租傭使用系爭船舶，Petredec並未僱用船長，固如前述，惟系爭載券既係於上訴人租傭系爭船舶營運期間所簽發，且為系爭運送契約之證明，而簽發系爭載券核屬與系爭運送契約有關之貨物裝載、搬移、堆存、保管、運送、看守、卸載等商業事項有關之行為，自應由上訴人負運送期間各階段商業事項行為之義務與責任。Meridian公司雖代理船長簽發系爭載券，然系爭載券既係本於系爭運送契約內容而簽發，自應直接對運送人即上訴人發生效力，故上訴人應負系爭載券簽發人之責任。從而，上訴人抗辯：系爭船舶之船長係Epic所僱用，應由Epic負系爭載券簽發人責任云云，自難採信。
　　(三)其次，依系爭載券所示（見原審卷一第7 、222 頁），系爭載券僅將中石化公司列為受通知人（Notify Party），至於受貨人（Consignee ），則記載待臺灣銀行所指示（TO THEORDER OF BANK OF TAIWAN ），中石化公司係其後經臺灣銀行背書轉讓始合法取得系爭載券，如前所述。故中石化公司於提領系爭貨物時，尚未取得系爭載券，惟其於受領貨物後，已取得系爭載券（不爭執事項七），足見中石化公司於提領貨物時，仍係依系爭載券法律關係受領貨物及行使權利。 至系爭貨物到達我國高雄港後，因系爭載券尚未到達，託運人Apex請求上訴人於系爭載券正本繳回前，先將貨物在我國高雄交予中石化公司或代表、代理中石化公司之人受領乙節，有上訴人提出被上訴人不爭執形式真正之Apex出具認賠書附卷可佐（見前前審卷一第56頁）。而系爭載券係由Meridian公司代表系爭船舶之船長簽發，倘受貨人未憑系爭載券請求上訴人交付系爭貨物，上訴人亦未拒絕而交付，致託運人Apex受有損害時，上訴人本應對Apex負損害賠償責任，嗣因Apex出具上開認賠書，上訴人始於受貨人中石化公司未提出系爭載券之情況下，將系爭貨物交付中石化公司，顯見Apex出具之認賠書，並非中石化公司據以請求上訴人交貨之權利依據，而僅係作為擔保上訴人將貨物交付予未提出系爭載券之中石化公司，將來託運人Apex如主張上訴人交付貨物須對其負損害賠償責任時，上訴人得以該認賠書免除自身之賠償責任。據此，益可見中石化公司受領系爭貨物，係依系爭載券行使權利，其並非以系爭運送契約受貨人身分為之。是上訴人抗辯：中石化公司並非以系爭載券持有人提領貨物，故伊僅依運送契約負契約責任，對於中石化公司並不負系爭載券簽發人責任云云，亦屬無據。
　　七、系爭載券所記載引置條款，能否拘束載貨證券之持有人中石化公司？被上訴人主張：中石化公司為系爭貨物之進口商，所著重者係出賣人Apex有無交付貨物及數量是否短少、有無受損等，至Apex委託何人運送，運送契約條款內容為何，非中石化公司所得知悉，中石化公司亦未持有系爭運送契約。系爭載券並未記載系爭運送契約第14條之短缺條款（下稱短缺條款），依載貨證券文義性原則，該條款不得拘束中石化公司。縱認短缺條款可引置為系爭載券之內容，然依海商法第61條第1項規定，亦不生效力。縱因系爭載券係採用BIMCO（TheBaltic and International Maritime Council ）所推出公會通用載貨證券格式，而得認該公會所推出專門針對化學品散裝船運之論程傭船契約條款得併入系爭載券，亦僅該論程傭船契約之定型化條款有拘束中石化公司之效力，短缺條款並非該論程傭船契約之定型化條款，不可認定該短缺條款已併入系爭載券，故系爭載券並無短缺條款之記載，依海商法第60條第2項規定，短缺條款無拘束系爭載券持有人中石化公司之效力等語。上訴人則抗辯：系爭載券右上角已以較大字體明示「與傭船契約併用」之引置條款，相較其背面準據法約款更為顯著且無任何遮掩，且依最高法院108年度台上大字第980號民事裁定意旨（見本院卷第319 至321 頁），中石化公司對該引置條款既未提出異議，自應受系爭運送契約第14條、第30條之約束。又系爭貨物性質具有特殊性，依現行實務必會簽訂傭船契約以安排運送，中石化公司既經營相關產業，當知悉系爭運送契約存在。另系爭運送契約係採ASBATANKVOY 格式之傭船契約，依該格式傭船契約定型化條款第16條約定與短缺條款立意一致，系爭貨物為不得裝運之「非液態散裝貨物」，根本非屬載貨證券約定託運之範圍內，船方自無負責之理，且該格式傭船契約為國際船運實務上所普遍採用，該約定並非意圖減輕或免除運送人或船舶所有人之責任而為有效，自有拘束載貨證券持有人之效力，中石化公司無權要求伊就約定託運範圍外之氣態丙烯負責。再者，依信用狀統一慣例第17條第（ｂ）款規定，載貨證券之簽發須合於運送契約約定之條件，而系爭載券上記載信用狀號 碼1AEEZ00000000000號，中石化公司於買受時應已知悉系爭載券有將系爭運送契約併入，且為授權銀行所知悉，另丙烯自船槽卸載至岸槽之過程中因壓力減輕導致氣化加劇之情形，而氣體卸載時間所需較長，常會影響船舶下批運貨作業，基於能於短時間完成卸載作業之考量，當事人於簽訂系爭運送契約時才會同意對於液態貨物卸載後殘留在船上之氣態貨物，不負責任等語。
　　(一)按以船舶之全部或一部供運送為目的之運送契約另行簽發載貨證券者，運送人與託運人以外載貨證券持有人間之關係，依載貨證券之記載。海商法第60條第2項定有明文。受貨人為運送契約以外之第三人，就持有之載貨證券所載運送契約應一併適用之條款（即引置或引入條款），唯於明知或可得而知運送契約之內容，且未於其與託運人間之契約排除載貨證券將之引置或引入者，始受引置（或引入）條款之拘束。 查，系爭運送契約係採ASBA（The Association of ShipBroker and Agent ）所推出專門針對化學品散裝船運之論航傭船格式即ASBACHEMVOY 傭船契約（按上訴人所主張ASBATANKVOY 傭船格式係參照ASBACHEMVOY 傭船格式所訂立（見本院卷第423 至475 頁）；系爭載券則採用BIMCO（The Balticand International Maritime Council）所推出公會通用載貨證券格式乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第179-1 、187 頁），合先敘明。次查，系爭運送契約第14條第1項雖記載：「14.shortage clause , Notwithstanding anythingcontained in this contract , Vessel/Owners shall notbe responsible for or accountable for any quantityshortage and/or lost less than 0.5％( zero point fivepercent) based on ship's intake/outturn figures andnot for cargo remaining on board the vessel in form ofvapours after discharged liquid cargoes.」（短交條款，無論本契約有何約定，依船舶裝載／卸載之數據資料，船舶／所有人於0.5 ％範圍內之數量短少及／或滅失，及液體貨物卸載後殘存在船上之氣態貨物，不負責任）等語（見原審卷一第204 、267 頁），惟系爭運送契約相關條款包括短交條款，係屬上訴人與傭船人Apex間合意之約定，尚不能拘束非系爭運送契約當事人之中石化公司。
　　(二)其次，系爭載券為指示式證券，受貨人須待臺灣銀行指示，中石化公司係經臺灣銀行在系爭載券背書轉讓而取得證券之持有，顯見中石化公司並非一開始即持有系爭載券。又中石化公司歷次向Apex購買丙烯均為單批現貨買賣，其等間並未簽訂買賣契約；本件為單批現貨買賣，故中石化公司未要求Apex提供系爭運送契約，Apex亦未主動提供，故中石化公司並不知悉系爭運送契約之內容等情，有中石化公司於109年3月20日以電子郵件回覆函附卷可參（見本院卷第261 頁）。則中石化公司於受背書轉讓時，是否能即時從系爭載券背面條款得知系爭運送契約相關條款之約定，進而提出異議，已屬有疑，自難謂中石化公司已無異議而有受系爭運送契約約定條款拘束之意。
　　(三)雖系爭載券背面條款第1條約定：「All terms andconditions ,liberties and exceptions of the CharterParty ,dated as overleaf , including the law andArbitrationClauses , are herewith incorporated.」（在前頁日期簽署之租傭船契約所有條款、條件、自由權及除外規定，包括準據法及仲裁條款，均併入本載貨證券，見原審卷一第222 頁背面）等語，然系爭載券之正面除印刷記載「"CONGENBILL" EDITION 1994 」（1994年版CONGENBILL）、「BILLOF LADING TO BE USED WITH CHARTER-PARTIES ReferenceNo.（空白）」（與租傭船契約併用之載貨證券，引置號數︰空白）、「Freight payable as per CHARTER－PARTYdated（ 空白）」（運費依照某日簽署之租傭船契約支付），打字記載「FREIGHT PAYABLE AS PER CHARTER PARTY」（依照租傭船契約支付運費）等語之外，既未同時記載所引置或併入之租傭船契約究於何時簽署，亦未記載該租傭船契約之內容為何（見原審卷一第222 頁），則因背書受讓系爭載券之中石化公司，即無從逕依系爭載券記載之上揭引置條款（即背面第1條），而得悉系爭運送契約約定條款之相關內容，自不受該契約約定條款之拘束。是上訴人辯以中石化公司對系爭載券上之引置條款未提出異議，應受系爭運送契約第14條、第30條條款之拘束云云，顯非可採。
　　(四)上訴人雖提出國際商會（International chamber ofCommerce，簡稱ICC ）1962年信用狀統一慣例（見原審卷二第12頁）為上開抗辯，惟國際商會早於2007年1月1日即已實施信用狀統一慣例第600號出版物（即UCP600），此為貨物運送航運業眾所周知之事。而UCP600第22條關於租傭船契約之載貨證券（Charter Party Bill of Lading）之規定，明定租傭船契約之載貨證券須指示應適用某一租傭船契約，且載貨證券由代理人簽署時，必須標明其係代理船長、船舶所有人或租傭船人而為簽署，其中船舶所有人或租傭船人部分必須標明船舶所有人或租傭船人之名稱，並載明貨物已在信用狀所定之裝貨港裝船，暨貨物從信用狀所定之裝貨港裝運至卸貨港等事項，已無上訴人所辯1962年版本第17條第（ｂ）款規定，甚且明定「即使信用狀要求提交運送契約，銀行並不審核運送契約」等語（見本院卷第479 頁）。是系爭載券正面雖記載信用狀號碼，但既無其他如上述之相關記載，自不足以推認中石化公司或開狀銀行即臺灣銀行皆已知悉系爭運送契約併入系爭載券之事實，此觀諸臺灣銀行南門分行102 年5月14日函檢送相關國際貿易文件僅有匯票、商業發票及系爭載貨證券，亦無系爭運送契約即明（見原審卷一第218至222 頁）。則以中石化公司經營相關產業，雖可知國貿實務上可能會以租傭船契約安排運送丙烯，然中石化公司就系爭載券之記載，充其量僅能得知Apex有以租傭船契約方式安排運送丙烯，但就系爭載券空白併入或引置租傭船契約之記載，自無從知悉系爭運送契約相關內容，依首揭說明，自不受引置或引入條款之拘束。故上訴人此部分所辯，亦難採信。
　　八、上訴人就短交或短卸之氣態丙烯41.972公噸，應否負損害賠償責任？被上訴人主張：本件殘存於船艙內之氣態丙烯未能卸入岸槽，係因系爭船舶未配置足以將氣態丙烯輸出之設備所致，上訴人未履行海商法第62條第1項之義務；又上訴人就殘餘氣態丙烯卸載所需時間，未於卸載前詳為完善規劃，違反海商法第63條規定運送人應盡適當及謹慎之注意及照管義務；且本件停止卸載係因上訴人與碼頭之合意，非碼頭單方決定指示停止卸載，上訴人不得主張免責等語。上訴人則抗辯：本件係碼頭要求系爭船舶停止繼續卸載氣態丙烯，伊隨即報告Apex，Apex最後要求伊遵循岸上指示停止卸載，且系爭貨物所有人中石化公司並未指示安排其他岸槽供系爭船舶卸載，縱認中石化公司當時並非貨物所有人，Apex亦為貨物所有人，故短缺氣態丙烯之滅失，係因貨物所有人中石化公司或Apex之作為或不作為所致，非可歸責於伊，依海商法第60條第15款規定，伊無須負責等語。
　　(一)按運送人於發航前及發航時，對配置船舶設備，應為必要之注意及措置。運送人對於承運貨物之裝載、卸載、搬移、堆存、保管、運送及看守，應為必要之注意及處置。貨物所有人、託運人或其代理人、代表人之行為或不行為所發生之毀損或滅失，運送人或船舶所有人不負賠償責任。海商法第62條第1項第2款、第63條、第69條第15款分別定有明文。次按海上貨物運送人之過失，我國海商法仿世界各國之立法例，採推定之過失責任主義，即關於運送人之責任，只須運送物有喪失、毀損情事，經託運人或受貨人證明屬實，而運送人又未能證明運送物之喪失、毀損，有海商法所定之免責事由，且關於貨物之裝卸、搬移、堆存、保管、運送、看守，已盡必要注意及處置，暨船艙及其他供載運貨物部分，適合於受載、運送與保存。則不問其喪失、毀損之原因，是否係可歸責於運送人之事由，運送人均應負法律上或契約之責任（最高法院96年度台上字第551號裁判要旨參照）。依上開說明，苟運送物有喪失、毀損情事，經託運人或受貨人證明屬實，而運送人未能證明運送物之喪失等，有海商法所定免責事由，關於貨物之裝卸等，已盡必要注意及處置，暨船艙及其他供載運貨物部分，均適於受載、運送與保存，則不問貨物喪失、毀損之原因，是否可歸責於運送人，均應由運送人負法律上或契約之責任。本件上訴人對於短卸氣態丙烯所生之損害，應以其未能證明貨物之短少具有海商法之免責事由，且未盡到貨物裝卸等必要注意及處置，暨未提供適於受載、運送與保存之船艙及其他供載運貨物部分，始應對中石化公司基於系爭載券關係負債務不履行損害賠償責任。
　　(二)查，系爭船舶於100年8月31日15時30分許，抵達我國高雄港60號碼頭，於卸貨前經全國公證公司查勘，船上丙烯數量為1,603.902公噸（含液態丙烯1,596.512公噸及氣態丙烯7.390公噸），其中編號1 船艙壓力為12.4㎏/c㎡，氣態丙烯數量為3.820公噸；編號2 船艙壓力為11.8㎏/c㎡，氣態丙烯數量為3.570公噸。而系爭船舶於100年9月1日5 時50分許完成液態丙烯之卸載，並自同日6 時許起卸載氣態丙烯，至9 時許停止卸載。嗣自同日10時40分許起再次卸載氣態丙烯，至同日13時40分許停止卸載，此時編號1 、2 船艙之壓力均為6.1 ㎏/c㎡，編號1 船艙殘留之氣態丙烯數量為20.988公噸，編號2 船艙殘留之氣態丙烯數量為20.984公噸，即系爭船舶上尚殘留41.972公噸氣態丙烯未卸載，嗣系爭船舶駛離高雄港，未將殘餘氣態丙烯卸載交付中石化公司等情，為兩造所不爭（不爭執事項四、五），並有全國公證公司出具公證報告及其附件英、中譯本附卷可稽（見原審卷一第8 至12頁、第35至37頁、第150 至154 頁），堪認系爭船舶駛離高雄港時，上訴人未將殘餘氣態丙烯41.972公噸卸載交付中石化公司無訛。
　　(三)中石化公司向臺灣中油股份有限公司石化事業部前鎮儲運所（下稱中油公司）承租儲槽以儲存石油化學品，由中油公司負責操作儲槽以裝卸該石化產品，雙方並簽訂儲運設備租賃合約（下稱儲槽租賃合約），租賃期間自100年1月1日起至100年12月31日止，此有該合約書在卷可佐（見前前審卷一第166 頁）。本院前向中油公司函詢系爭船舶卸載系爭貨物之實際情形，卸載期間有無發生卸載中斷情事？中斷原因為何？中斷多久？最終卸載結束時間？卸載結束理由等事項（見前前審卷一第91頁），據該公司以103年10月7日石化前儲發字第10302032070號函（見前前審卷一第98頁）回覆：系爭船舶依正常卸載至作業結束，貨主中石化公司洽請全國公證公司為代表人，其作業流程監視及油槽測量過程，均由該公司作業，且無任何異常狀況，足證該數量之短損非本公司卸油作業所引起等語。可見系爭貨物之卸載過程並無異常。該公司復以103年11月19日石化前儲發字第10302311840號函（見前前審卷一第155 頁）回覆：卸載氣態丙烯過程中於9月1日上午9 點至10時40分，因岸槽壓力高暫停卸載。貨主中石化公司洽全國公證公司之代表，通知本公司該船於9月1日下午2 點40分正常卸載作業結束進行拆管（兩造不爭執系爭貨物係於9月1日下午1 時40分停止卸載，全國公證公司所出具之公證報告亦同此認定，見原審卷一第153頁反面）；本公司依與貨主簽訂代操作儲運設備租賃合約，完成卸載丙烯作業等語。足見氣態丙烯於9月1日卸載時，確曾因岸槽壓力高而暫停卸載，其後，中石化公司經由全國公證公司通知中油公司結束正常卸載作業，而進行拆管，中油公司已依約完成系爭貨物之卸載。
　　(四)被上訴人主張：系爭貨物之短交，係因系爭船舶未配置足以將氣態丙烯輸出之設備所致，故上訴人未履行海商法第62條第1項第2款之義務云云，而被上訴人雖於本院審理時始追加該條款，然此係補充先前證人即中油公司60號碼頭負責裝卸、接管及拆管之值班工程師彭Ｏ雄於前前審證述：系爭船舶壓縮機出口壓力小於岸槽壓力，致殘餘氣態丙烯無法卸載之攻擊方法，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，應予准許提出。查，證人即全國公證公司檢驗人員鄭逸群證稱：氣態丙烯無法完全卸載完畢，係因船上壓力與岸槽壓力不一樣，如要卸載完畢，可能需非常長的時間；卸載當日之岸槽壓力，以伊而言係正常；系爭船舶壓縮機之出口壓力亦屬正常，但速度就很慢；（卸貨是到9月1日13時40分，在這個時間點，依證人剛才所說，當時船上的情形還是有在持續卸載，但是速度很慢，還是一點都打不到岸槽？）非常的慢等語（見前前審卷二第21、23頁）。證人彭Ｏ雄證稱：（船方有無要求更換岸槽卸載？）丙烯的岸槽有4 座，除K51 、K52 外，尚有211 、212 ，但因211 、212 是裝車作業用，為避免計量困難，系爭貨物卸載限縮在K51 、K52 。（岸槽的壓力，在卸載的過程中，是否為浮動？會否下降或上升？）不一定，是浮動的，但因當日K51 、K52 有另外輸送至下游的中石化和李長榮。（停止卸載貨物原因，依台灣中油事業部於103年11月19日回覆本院所述，係指因岸槽壓力高而停止卸載？）伊等作業是正常的，從接管到拆管都有完成，手續是正常的，係因槽壓過高始暫停作業，待槽壓下降後，再繼續起泵，非屬異常操作，故伊只是先暫停降低槽壓，因那時一直卸載，雖然輸送，但液位愈來愈高，把氣體壓力往上提，氣體擠壓在裡面，壓力就會上升，所以伊等那時暫停一下降壓，但這中間的程序是正常的等語（見前前審卷二第16頁）。由上可知，系爭船舶壓縮機之出口壓力及中油公司岸槽之壓力，均屬正常。中油公司有關丙烯之岸槽有4 座，系爭貨物由中油公司限縮卸載於其中2 座，該2 座岸槽於卸載系爭貨物時，同時另經操作輸出至中石化公司及李長榮公司，該2 座岸槽之壓力係浮動的。又本件卸載系爭貨物時，係因系爭船舶上之壓力與岸槽之壓力不一樣，並曾因岸槽壓力高而暫停卸載，俟岸槽壓力下降後，再繼續卸載，致無法於一定的時間內全部卸載完成，如要全部卸載，則需較長的時間，且於當日最後卸載時點即1 時40分許，仍持續有卸載量，僅速度較慢而已。是以，系爭船舶壓縮機之出口壓力既屬正常，而中油公司將系爭貨物卸載至上開2 座岸槽之同時，另自該2 座岸槽輸出丙烯，致岸槽壓力因丙烯之一進一出而呈浮動狀態，當岸槽壓力高時，中油公司可暫停卸載，待壓力下降時再續為卸載，且直至當日最後卸載時，氣態丙烯仍有卸載量，非完全無法卸載，足見中油公司於卸載系爭貨物時，仍可自行調整及監測岸槽壓力，俾使系爭貨物卸載完畢（至卸載時間長短所耗費之成本，係另一問題，要與此處上訴人與中油公司之設備壓力無涉），而非因系爭船舶未配置適足之氣態丙烯輸出設備所致。故中油公司前揭103年11月19日函稱：無法卸載之原因為系爭船舶於上一港口之前載貨物為LPG（即液態石油氣），進行氮氣趨除作業後換儲裝載丙烯，在移至60號碼頭卸載後，該船舶已無法將船艙剩餘之殘餘氣態丙烯41.972公噸利用其船方壓縮機送至岸槽等語（見前前審卷一第155 頁反面），暨證人彭Ｏ雄證稱：船舶壓縮機出口壓力小於岸槽壓力，與系爭船舶於上一港口之前載貨物為LPG 有關，公證行說剩下氣態丙烯卸載不下來，伊主管也說確實卸不下來等語（見前前審卷二第12、13頁），因與前開事證不符，均不足為有利於被上訴人之認定。是被上訴人主張：上訴人未依海商法第62條第1項第2款規定於系爭船舶配置足以將氣態丙烯輸出之設備云云，並無可採。
　　(五)被上訴人主張：系爭船舶預定當日（100年9月1日）6 時許卸載完成液態丙烯後，9 時許預計完成氣態丙烯之卸載，是系爭船舶預定卸載氣態丙烯時間僅有3 小時，上訴人就殘餘氣態丙烯卸載所需時間估算錯誤，致仍有41.972公噸之氣態丙烯無法卸載云云，並引上訴人與系爭船舶經紀人IngeSteensland Singapore Pte Ltd 100年9月1日電子郵件中英譯文為證（見前前審卷一第45、48、49頁，中譯本見42至45頁），惟觀以上開電子郵件，上開卸載氣態丙烯預定期間為3 小時之郵件內容，係於該日上午10時47分許所傳送，後於同日10時51分許之郵件內容則謂：「請船舶繼續卸載氣態貨物並請要求船長泵出（pump out）貨物，但請勿超過72小時之總使用時數（裝載港+ 卸載港）」；下午1 時32分許之郵件內容亦謂：「即使已超過當地時間13：00亦請要求船東/船長儘可能多地卸載貨物，因為允許的72小時裝卸時間應仍有剩。」等語（見前前審卷一第43、44、47、48頁），並參以系爭運送契約第9條約定系爭貨物之裝卸時間為72小時（見原審卷一第203 頁），足認系爭貨物之裝卸時間合計為72小時。據上訴人稱：託運人Apex指示伊，裝卸載貨物之總時數為72小時，而系爭船舶於出發港即印尼Balongan裝載貨物時，僅費時21小時2 分，故尚餘卸載時間為50小時58分，而卸載自8月31日下午5 時泊位開始起算，其卸載時間結束時間應為9月2日下午7 時58分等語，是上訴人本可卸載貨物至9月2日下午7 時58分許，被上訴人對此亦未爭執，然依前揭郵件內容所示（見前前審卷一第42至49頁），因60號碼頭（碼頭管理事務由中油公司任之，此參儲槽租賃合約第9條即明）指示將於9月1日13時40分許停止卸載貨物，上訴人即依託運人Apex要求按岸上（碼頭）停止卸載之指示，於未全部卸清貨物前離港，可見上訴人依約本有72小時之裝卸時間，而得繼續卸貨至9月2日下午7 時58分許，然依Apex要求按岸上（碼頭）停止卸載之指示，而於未全部卸清貨物即提前離港，自難認上訴人就系爭貨物之卸載時間未詳為完善規劃而有違反海商法第63條所規定承運貨物之注意及處置義務，被上訴人上開主張，並無可取。
　　(六)系爭貨物於到港前經船務代理在中油公司整合資訊系統網站進行登錄掛號作業，登錄項目包括船名、靠泊日期、客戶、品名、數量、碼頭、油槽編號、使用管線、預定到達時間及代理商資訊等，並由60號碼頭指定系爭船舶停靠碼頭位置，再由船務代理通知中石化公司船到時間，再由中石化公司追蹤到港及靠岸卸料時間，並安排輸運工作，相關卸載作業均屬碼頭管理事務範圍，由中油公司全權調度等情，有中油公司103年11月19日函檢送之前鎮儲運所儲運組工作指導輸高壓氣槽船裝卸作業、儲運租賃合約（參第9條）、中石化公司103年11月25日中石化（總）採字第2014120001號書函等件在卷可憑（見前前審卷一頁164 至166 頁、第170 、171頁），顯見中油公司於系爭船舶在60號碼頭卸載貨物時，關於貨物卸載事務，係屬中石化公司之代理人。其次，證人彭Ｏ雄證述：一般這種丙烯船，若上航次係裝載丙烯，卸載時約需時2 、3 小時，系爭船舶卸載氣態丙烯，係一般作業之兩倍以上時間，實際上卸載7 小時40分鐘等語（見前前審卷二第9 頁），又系爭貨物依系爭運送契約之裝卸總時數合計為72小時，扣除裝載時間後，尚餘卸載時間為50小時58分，上訴人本可卸載貨物至9月2日下午7 時58分許，已如前述，而系爭船舶靠泊之60號碼頭，「春寒」船於9月1日下午4 時4 分許靠泊該碼頭，自9月1日下午5 時10分許起至9月2日中午12時20分許止卸載石油樹脂油；「大盟」船於9月2日下午2 時6 分許靠泊該碼頭，自9月2日3 時22分許至9月3日上午7 時54分許止卸載丙烯等情，有中油公司103年11月19日石化前儲發字第10302311840號函可參（見前前審卷一第155 頁反面、第156 頁），可見系爭船舶離港未久後，即有其他船舶接續停靠60號碼頭及卸載貨物。參以證人即系爭船舶船務代理即航昇公司負責現場調度人員廖永照證稱：那時terminal（60號碼頭）有跟伊說（系爭船舶）卸載有點緩慢，因前鎮那裡的船比較擁擠，所以早上有告知伊說再給伊等幾個小時卸貨等語（見前前審卷二第19頁），則上訴人抗辯其係依中油公司60號碼頭之指示而停止卸貨等語，非屬無據。再者，卸載氣態丙烯過程中於9月1日上午9點至10時40分，因岸槽壓力高暫停卸載，中石化公司於下午1 時40分經由全國公證公司通知中油公司結束正常卸載作業，並進行拆管，已如前述，而全國公證公司係受中石化公司委託處理系爭貨物關於數量及品質監控事務，裝卸作業非其受委任事務，該公司非中石化公司系爭貨物卸載之代理人，此參證人鄭逸群證稱：伊僅負責計量卸載貨物數量，並未參與拆管決定等語（見前前審卷二第22、23頁），及證人彭Ｏ雄證稱：中石化公司委託全國公證公司作數量及品質之監控等語（見前前審卷二第11頁）即明，足見實際負責碼頭卸載業務之中油公司之所以結束系爭船舶正常卸載作業並進行拆管，係出於中石化公司經由非為其負責卸載業務之受任人全國公證公司之通知，始指示上訴人停止卸載貨物。
　　(七)證人彭Ｏ雄雖證稱：系爭船舶卸載氣態丙烯，實際卸載7 小時又40分鐘，是一般作業之兩倍以上時間，因全國公證公司通知船艙內剩6.1公斤大約42公噸之氣態量卸不下來，通知伊公司主管，主管也說確實卸不下來，伊後來與船方大副協商，船方沒有異議，最後同意讓伊拆管等語（見前前審卷二第9 、10、14頁）。證人廖永照亦證稱：要安排系爭船舶離開碼頭，一定是terminal和船方都同意，卸貨量在離岸前都要報告，一定要雙方同意才能安排移泊。伊不管貨主，伊係對terminal，只要碼頭和船方講好要拆管，才可以拆管，如果有一方不同意，就不能拆管等語（見前前審卷二第19、20頁）。然系爭船舶船長於被指示停止卸載時，即出具貨況保留聲明書，載明：「…卸載數量係在我”抗議下”所簽名，因載貨證券上數字與船上卸載完成後之數字有很有不同（肇因碼頭拒收氣態貨物）…」等語（見原審卷一第208 、269頁），可見短卸之氣態丙烯係因60號碼頭拒收，而非系爭船舶之船長同意停止卸載。又上訴人依系爭運送契約本應將系爭貨物全部卸載完畢，且Apex依買賣契約亦應將中石化公司所買受之系爭貨物全數交付完畢，衡之常理，上訴人及Apex均無於系爭貨物尚未全部卸載完畢前同意停止卸載之可能。再者，系爭船舶應停靠何碼頭卸載系爭貨物，且相關卸載作業屬碼頭管理事務範圍，均由中油公司指示，業敘如前，是系爭貨物卸載之起迄時間，悉由中油公司決定。本件上訴人本得繼續卸貨，然依Apex要求按照60號碼頭停止卸載之指示，於未全部卸載完畢前離港，如前所述，足見上訴人係因60號碼頭認為卸載作業完成，始聽任該碼頭工作人員自系爭船舶上拆除油管，益徵上訴人並未與60號碼頭達成拆管停止卸載之合意。是證人彭Ｏ雄及廖永照上開證述，與事證不符，均無從資為有利於被上訴人之認定。
　　(八)被上訴人又主張：於航運實務上，上訴人就系爭貨物之卸載可與碼頭協商約定所需時間，且系爭船舶於貨物未卸載完畢前，因故離開原所停泊之碼頭後，可再停泊回原所停靠之碼頭繼續卸載貨物。本件上訴人並未告知中石化公司，亦未徵得中石化公司之同意，即停止卸貨，將船舶駛離云云，並引證人彭Ｏ雄證稱：中油公司並未規定系爭船舶靠泊碼頭之作業期間，亦未要求卸載至何時結束等語（見前前審卷二第13、17頁），及證人廖永照證稱：（這艘船如果離開60號碼頭後，能否再申請靠回60號碼頭作業？）可以，只要船尚在港內即可等語為佐（見前前審卷二第20、21頁）。惟系爭船舶應停靠何碼頭卸載系爭貨物，且相關卸載作業屬碼頭管理事務範圍，均係由中油公司指定，中油公司因受中石化公司通知結束系爭船舶正常卸載作業進行拆管，繼而指示上訴人停止卸載，並依其與中石化公司之儲運租賃合約，認其已完成系爭貨物卸載作業，迭敘如前，足認中油公司對系爭船舶之卸載作業時間，並非毫無限制，且中油公司認系爭貨物之卸載作業已完成，自無再安排系爭船舶離開該碼頭後，再返回原碼頭繼續卸載之理，故上開證述，仍不足為有利於被上訴人之認定，被上訴人上開主張，與事證亦有未合，亦無可採。
　　(九)末者，本件中石化公司於領取系爭貨物時，固尚未取得系爭載券，其係依船務公司所出具之小提單領取系爭貨物（不爭執事項七），然中石化公司於受領貨物後，已取得系爭載券，為系爭載券合法持有人，若謂中石化公司以小提單提領貨物時，因尚未取得系爭載券，而認其於提領貨物之時點非系爭貨物所有人，而無庸對其通知停止卸載殘餘氣態丙烯之過失負責云云，豈非事理之平。是以，中石化公司於提領貨物時，雖尚未取得系爭載券，然其既係依系爭載券法律關係受領貨物及行使權利，堪認中石化公司為系爭載券持有人即為系爭貨物所有人，其既通知中油公司結束系爭貨物之卸載作業，中油公司因而指示上訴人停止卸載，則上訴人依海商法第69條第15款規定，因貨物所有人中石化公司之通知停止卸載行為所發生之毀損或滅失，即不負運送人賠償責任，其對未卸載交付之殘餘氣態丙烯41.972公噸，自得主張免責。上訴人既得依海商法第69條第15款規定，就上開數量之短卸殘餘氣態丙烯，主張免責，即無再審究上訴人是否得主張同條第17款免責事由之必要，併予敘明。
　　九、被上訴人依債權讓與、載貨證券法律關係，請求上訴人給付56,066.9元，是否有據？上訴人得依海商法第69條15款規定，就短卸殘餘氣態丙烯41.972公噸，主張免責，業經認定如前，則被上訴人依債權讓與、載貨證券法律關係，請求上訴人給付56,066.9元，即屬無據。
　　十、綜上所述，被上訴人依債權讓與及載貨證券法律關係，請求上訴人給付56,066.9元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人應給付被上訴人56,066.9元本息，及為附條件之假執行宣告，自有違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
　　本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
　　十一、結論，本件上訴為有理由，判決如主文。
　　中華民國110年6月9日　　民事第四庭審判長法官 甯馨　法官 羅培毓　法官 何悅芳
　　以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
　　中華民國110年6月9日　　書記官戴育婷
【附註】民事訴訟法第466條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
　　第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
【資料來源】臺灣高等法院110年下半年度審查司法院公報第64 卷 1 期 590 頁

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109-1【裁判字號】臺灣高等法院108年度家上字第338號判決【裁判日期】民國109年08月12日


【案由摘要】確認親子關係存在等【相關法規】民法第1067條（108.06.19）
【主要爭點】
　　一、已死亡之非婚生子女得否為生父認領之對象？
　　二、就已死亡之非婚生子女提起認領之訴，可否以民法第1067條作為形成訴權之依據？
　　三、生母提起民法第1067條認領之訴係其固有權利或代理權？
【裁判要旨】按有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得向生父提起認領之訴。生父死亡後，得向生父之繼承人為之。
　　生父無繼承人者，得向社會福利主管機關或檢察官為之。由子女提起之認領之訴，原告於判決確定前死亡者，有權提起同一訴訟之他人，得於知悉原告死亡時起 10日內聲明承受訴訟。非婚生子女經生父認領者，溯及於出生時視為婚生子女。家事事件法第66條第1項、第2項前段、民法第1067條第1項、第1065條第1項前段、第1069條前段分別定有明文。又兒童於出生後應立即被登記，並自出生起即應有取得姓名及國籍之權利，並於儘可能的範圍內有知其父母並受父母照顧的權利（兒童權利公約第7條第1項），認領之訴係對於應認領而不為認領之生父，請求法院確定非婚生子女與生父之血緣關係存在，本此事實而創設法律上之親子關係，並溯及於非婚生子女出生起，視為婚生子女。認領之訴之原因不一，或為繼承生父財產；或為請求生父扶養；或單純為認祖歸宗（家事事件法第66條立法理由參照），非婚生子女提起認領之訴後死亡，其生母尚得聲明承受訴訟，且法無明文排除生父得認領已死亡之非婚生子女，如生母已為扶養，自得向生父提起認領之訴及請求給付其應負擔之部分，不因非婚生子女已否死亡而有不同。是非婚生子女死亡後，其生母或其他法定代理人，仍得向生父提起認領之訴，始符前開立法意旨。

【臺灣高等法院民事判決】108年度家上字第338號


【上訴人】Ａ０１
【訴訟代理人】施怡君律師
【被上訴人】Ａ０２
【訴訟代理人】林育杉律師
　　上列當事人間請求確認親子關係存在等事件，上訴人對於中華民國108年9月24日臺灣臺北地方法院第一審判決（108年度親字第26號）提起上訴，並為訴之追加，本院於109年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
　　被上訴人應認領甲○○為其子女。
　　被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾壹萬捌仟玖佰參拾柒元，及自一○八年四月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　其餘上訴及追加之訴均駁回。
　　第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十六，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　甲、程序方面
　　按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人原起訴請求被上訴人應給付代墊扶養費（含喪葬費）新臺幣（下同）165萬元本息，嗣追加請求被上訴人應再給付2萬0794元本息（見本院卷215、225頁），核屬擴張起訴之聲明，依上開規定，應予准許，合先敘明。
　　乙、實體方面
　　一、上訴人主張：伊未婚自被上訴人受胎而於民國000年0月00日生下甲○○（同年00月0日死亡）。被上訴人在甲○○生前已有撫育行為，得視為認領；縱尚未認領，伊亦得請求被上訴人認領甲○○。又被上訴人既為甲○○之父，自應返還伊所代墊及給付預計支出關於甲○○之扶養費（含喪葬費）167 萬 0794 元（詳本院卷 231 至 233 頁）。爰先位依民法第1065條第1項、第179條、第176條、民事訴訟法第246條規定，請求確認甲○○與被上訴人間之親子關係存在，及命被上訴人給付 165 萬元暨加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息；備位則依民法第1067條第1項、第179條、第176條、民事訴訟法第246條規定，請求被上訴人應認領甲○○，及命被上訴人給付上開 165萬元本息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院追加請求被上訴人給付 2 萬 0794 元及加計自 109年7月10日起算之法定遲延利息）。上訴聲明：一.先位部分：原判決廢棄。確認甲○○與被上訴人間之親子關係存在。被上訴人應給付上訴人 165 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二.備位部分：原判決廢棄。被上訴人應認領甲○○。被上訴人應給付上訴人 165 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。追加聲明：被上訴人應給付上訴人 2 萬 0794 元，及自109年7月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、被上訴人則以：伊未曾撫育甲○○，彼此間不具法律上親子關係。況甲○○已死亡，無從認領其為子女。無論伊與甲○○間有無血緣關係，均不負扶養甲○○之義務。107年9月28日甲○○出生戶籍登記規費及上訴人同年8月13日、9月27日、10月31日所支出高鐵車資與扶養甲○○無關，至甲○○死亡後相關喪葬費用並非扶養費等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
　　三、按我國民法親屬編就不受婚生推定之非婚生子女與血緣上生父間親子關係之建立，有準正及認領制度。其中認領之請求經生父拒絕者，非婚生子女如認其已經生父認領，或因生父撫育而建立親子身分關係時，得以民法第1065條第1項規定為據，提起確認親子關係存在之訴；如未經認領或撫育，而認有事實足認其為生父之非婚生子女時，得依民法第1067條第1項規定，向生父提起強制認領之訴。上開兩種訴訟分屬不同訴訟標的，並有不同之訴訟機能與既判力，負主張與舉證責任一方，須主張與舉證之待證事實，亦有不同。申言之，依民法第1067條規定之請求認領，以有事實足認被請求認領者為非婚生子女之生父為法定要件事實；至同法第1065條之婚生性取得，其要件事實為該非婚生子女已經生父認領或有撫育之事實（最高法院108年度台上字第125號判決意旨參照）。是無論確認親子關係存在或請求強制認領，均以非婚生子女與生父間具有血緣關係為前提。查上訴人於107年8月19日生下甲○○，嗣甲○○於同年11月9日死亡，為兩造所不爭執（見本院卷 103 頁），且有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷 3 7 頁）。上訴人主張甲○○係伊自被上訴人受胎所生之女，被上訴人已為撫育而視為認領，伊自得先位請求確認甲○○與被上訴人間之親子關係存在；倘尚未認領，則備位請求被上訴人應認領甲○○，併均請求被上訴人返還伊所代墊之扶養費（含喪葬費）共 167 萬 0794 萬元等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於 109年1月13日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷103 頁）：一.被上訴人與甲○○間有無血緣關係？二.被上訴人有無撫育甲○○而視為認領？三上訴人得否請求被上訴人認領已死亡之甲○○？四上訴人得否請求被上訴人返還代墊及給付預計支出之扶養費（含喪葬費）？金額若干？
　　四、茲論述如下：
　　(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，家事事件法第51條準用民事訴訟法第277條前段固定有明文。親子關係存否之訴訟，以生物學、血緣上父子關係之事實作為證明對象，經常需要利用自然科學之證明方法。近年來「血型遺傳法則」可資以排除、否定親子關係，「去氧核醣核酸」（以下簡稱DNA即英文deoxyribonuclei cacid之縮寫）鑑定，更是目前最常被利用者。惟當事人自己之DNA檢體，並非存於對造，實難期待對造能舉證證明。次按親子關係事件，就血緣關係存否有爭執，法院認有必要時，得依當事人釋明有事實足以懷疑血緣關係存否而聲請或依職權命當事人或關係人限期接受血型、去氧核醣核酸或其他醫學上之檢驗，家事事件法第68條定有明文；又當事人無正當理由不從提出勘驗物之命者，法院得審酌情形認他造關於該勘驗物之主張或依該勘驗物應證之事實為真實，此觀民事訴訟法第367條準用第345條第1項之規定自明。此規定依家事事件法第51條規定於家事訴訟事件亦有準用。是倘上訴人業已提出相當事證，釋明甲○○與被上訴人間可能有親子關係存在，被上訴人即有協力解明事實之義務，倘仍拒絕配合鑑定，自得認上訴人之主張為真實。經查：
　　1.上訴人主張兩造於106年12月19日發生性行為，為被上訴人所不爭執，且自承與上訴人發生多次性行為（見本院卷10 5 頁），及要求上訴人拿掉小孩（見原審卷 41、43、57-59 頁之錄音譯文）。依上情與甲○○之出生日期，應認被上訴人已依家事事件法第68條規定釋明，經本院於109年2月17日依法務部調查局 109年2月13日調科肆字第10903132640號函（見本院卷 133 至 134頁）命被上訴人親自至法務部調查局接受 DNA 鑑定，並未到驗，有該局 109年4月6日調科肆字第10923504810號可查（見本院卷 151、152 頁），致無法由被上訴人提出勘驗物以檢驗被上訴人與甲○○之血緣親子關係。依上說明，上訴人已釋明甲○○與被上訴人間可能有親子關係存在，被上訴人仍拒絕配合鑑定，即得推認上訴人之主張為真實。
　　2.其次，再佐以上訴人主張伊邀約被上訴人於108年4月11日晚間在徐州路官邸咖啡廳商議，留有被上訴人使用後未清洗之咖啡杯乙情，業經證人乙○○證稱：伊於108年4月11日晚間開車載上訴人至徐州路官邸咖啡廳，有看到兩造一起喝咖啡談事情，結束後上訴人帶著一個咖啡杯出來等語（見本院卷 217 至 218 頁）；證人即徐州路官邸咖啡廳經營者丙○○證稱：送驗咖啡杯確實為被上訴人使用過，經上訴人要求給付押金，未曾沖洗或做其他措施，直接裝入塑膠袋交給上訴人保留等語屬實（見本院卷 192 至194 頁）。經本院將該只咖啡杯及甲○○口腔黏膜細胞檢體、血液，送請法務部調查局檢驗結果，甲○○極有可能為上訴人與存留 DNA 於咖啡杯之男性（即被上訴人）所生，一親等血緣關係機率為 99.99 ％以上，亦有法務部調查局 109年4月6日調科肆字第10923504810號、109年6月18日調科肆字第10903198400號函附鑑定書在卷可按（見本院卷 151 至 155 頁、203 至 2 07頁），益徵甲○○係上訴人自被上訴人受胎所生。
　　(二)次按非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女，其經生父撫育者，視為認領。民法第1065條第1項固定有明文。然所謂撫育，乃擬制之認領，雖不限於教養或監護，但須生父有以該子女為自己子女之意思而為照撫、養育或負擔生活費用，即係對親子的血統關係存在的事實，為一沈默的確認行為。倘生父所給付生母之金錢係為補償生母，或其他債權債務關係，非為撫育一己子女之意思，亦無視為認領規定之適用（最高法院103年度台上字第51號判決意旨參照）。查上訴人所提錄音譯文內容（見原審卷 41、43 頁），係兩造於 107年5月16日爭執為何生下甲○○乙事，被上訴人堅持未經其同意生下甲○○，與其一點關係也沒有，願意給上訴人一筆錢將小孩拿掉，無從證明被上訴人有撫育甲○○之事實。又上訴人主張被上訴人於 107年9月11日委請遠房親戚曾太太等 2 人至月子中心探望伊，並表示支付伊休養及照顧甲○○所需費用云云，為被上訴人所否認，且證人即愛兒家產後護理之家客服人員丁○○證稱：107年9月12日有兩名自稱被上訴人表姊之家屬要見上訴人，並堅持要代付包含尿布、奶粉等照顧嬰兒之費用，因上訴人表示不認識，伊即告知她們沒有上訴人這個人，她們才離開等語（見本院卷 140 至 142 頁），無從證明被上訴人有委請親友代付上訴人及甲○○之月子中心費用。況上訴人自陳月子中心費用全由伊付清，亦未收取被上訴人自己或委託他人給的紅包等語（見原審卷 357 頁、本院卷 1 43 頁），難認被上訴人有以甲○○為自己子女之意思而為照撫、養育或負擔生活費用，縱認被上訴人曾表示要給上訴人紅包補償，亦非撫育甲○○之意思，無從視為認領甲○○。是上訴人主張甲○○業經被上訴人撫育而視為認領，伊得先位請求確認甲○○與被上訴人間之親子關係存在云云，自屬無據。
　　(三)再按有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得向生父提起認領之訴。生父死亡後，得向生父之繼承人為之。生父無繼承人者，得向社會福利主管機關或檢察官為之。由子女提起之認領之訴，原告於判決確定前死亡者，有權提起同一訴訟之他人，得於知悉原告死亡時起10日內聲明承受訴訟。非婚生子女經生父認領者，溯及於出生時視為婚生子女。家事事件法第66條第1項、第2項前段、民法第1067條第1項、第1065條第1項前段、第1069條前段分別定有明文。又兒童於出生後應立即被登記，並自出生起即應有取得姓名及國籍之權利，並於儘可能的範圍內有知其父母並受父母照顧的權利（兒童權利公約第7條第1項），認領之訴係對於應認領而不為認領之生父，請求法院確定非婚生子女與生父之血緣關係存在，本此事實而創設法律上之親子關係，並溯及於非婚生子女出生起，視為婚生子女。認領之訴之原因不一，或為繼承生父財產；或為請求生父扶養；或單純為認祖歸宗（家事事件法第66條立法理由參照），非婚生子女提起認領之訴後死亡，其生母尚得聲明承受訴訟，且法無明文排除生父得認領已死亡之非婚生子女，如生母已為扶養，自得向生父提起認領之訴及請求給付其應負擔之部分，不因非婚生子女已否死亡而有不同。是非婚生子女死亡後，其生母或其他法定代理人，仍得向生父提起認領之訴，始符前開立法意旨。查甲○○係上訴人自被上訴人受胎所生，已如前述，雖甲○○於出生後不久之107年11月9日死亡，依上說明，上訴人仍得訴請被上訴人認領甲○○為其子女。是上訴人備位請求被上訴人認領甲○○為其子女，即屬有據，並溯及於甲○○出生起發生法律上親子關係。被上訴人抗辯甲○○於本件起訴前死亡，非適格受認領對象，上訴人不得提起本件認領之訴云云，洵無足取。
　　(四)關於金錢給付部分：
　　（1）按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務，民法第1084條第2項定有明文。所謂保護及教養之權利義務，包括扶養在內。次按扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之；而負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務，民法第1119條、第1115條第3項亦有明定。故父母之一方如逾其原應負擔之部分，代他方墊付未成年子女之扶養費而受損害，他方係無法律上原因而受有利益，自得依民法第179條規定，請求他方返還應分擔之扶養費用。經查：
　　1.上訴人主張伊自甲○○出生後至死亡前，已支出關於扶養甲○○之嬰兒用品、診療費、月子中心費用及車資等共18萬1793元部分，為被上訴人所不爭執（見本院卷231至232、281、283頁），且有相關單據附卷可憑（見原審卷71、73、79、81、83、87、89、91、93、95、101、103、105、107、109、111、113、117、123、125 ）。又父母於子女出生後有辦理戶籍登記之義務，進而申辦健保卡以保障就醫權利，故此部分登記規費95 元（見原審卷 105 頁），應屬扶養費之一部分。另甲○○於 107年9月27日確有至國立成功大學醫學院附設醫院就診（見原審卷 87 頁之門診收據），則上訴人同日偕甲○○往返臺北、臺南之高鐵車資共 2160元，亦屬扶養費之一部分。至於上訴人主張 107年8月13日、10月31日所支出高鐵車資共 29 20 元（見原審卷 127、129、135 頁），並未舉證證明與扶養甲○○有關，此部分費用則難以計入。是甲○○出生後至死亡前之扶養費共計 18 萬 4048 元（ 181793 ＋95 ＋ 2160 ＝ 1 84048 ）。
　　2.本院審酌上訴人為○○家專財務金融科畢業，擔任藥廠業務員，平均月入 5 萬元，於 107年度所得為 110萬 4863 元，名下無財產；被上訴人則為○○醫學博士，目前為衛生福利部○○醫院臺北神經醫學中心○○，於 107年度所得為 1 230 萬 0524 元，財產總額 1億 1342 萬 4216 元（見原審卷 23 3 至 235、237 至255 頁、本院卷 69 至 86 頁之兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表，並為兩造所不爭執〈本院卷 1 05 至106 頁〉），甲○○出生後死亡前之扶養費僅 18 萬4048 元等情狀，認宜由兩造平均負擔。故上訴人請求被上訴人給付代墊甲○○之扶養費 9 萬 2024 元（184048 ÷ 2 ＝ 92024 ），核屬有據。
　　（2）次按繼承人自繼承開始時，原則上承受被繼承人財產上之一切權利義務，且分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，此為民法第1148條、第1151條所明定，該承受被繼承人財產上之一切權利義務者，不以積極或消極財產為限，即為財產上之一切法律關係，若非專屬被繼承人之地位、身分、人格為其基礎者，亦當然移轉於繼承人承受。又被繼承人之遺體，應屬於全體繼承人公同共有之物，惟依其性質不得任意處分，全體繼承人負有安葬之義務，倘被繼承人無留有遺產，其所生喪葬費用自應由全體繼承人按應繼分比例分擔之。父母同為繼承人者，其應繼分各為二分之一，此觀民法第1138條、第1141條甚明。再按民事訴訟法第246條所定將來給付之訴，於被告(債務人）有到期不履行之虞時，債權人即得提起之，倘債務人對於債權人請求所由生之法律關係有所爭執，或對於繼續性之債務，就已屆履行期之債務，有不為履行或拒絕履行之情形，即得認債務人就未屆履行期部分，有到期不履行之虞，債權人自得提起將來給付之訴（最高法院92年度台上字第2184號判決意旨參照）。經查：
　　1.甲○○死亡後迄 109年6月24日，因被上訴人拒絕認領致遺體仍暫冰存於殯儀館而無法順利下葬，上訴人已支出大體衣物、冰櫃、祭品、佛堂費、禮儀費等共45 萬 3921 元，有明細表及相關單據在卷可按（見原審卷 97、115、125 頁、本院卷 232 至 233、235 至245 頁）。又甲○○遺體存放殯葬管理處之冰櫃每日需費 800 元、每日拜飯費用 100 元（ 109年7月1日至同年8月31日合計 5 萬 5800 元），且甲○○完畢殯葬儀式尚須支出 8 萬 4105 元（ 60000 ＋20100 ＋ 4005 ＝ 84105 ），有上訴人所提出武德禮儀估價單在卷可參（見本院卷 246 至 247 頁），均為被上訴人所不爭執（見本院卷 299 頁）。至上訴人主張甲○○骨灰存放塔位需費 89 萬元乙節，則為被上訴人所否認，衡諸甲○○戶籍所在之臺北市市立殯葬設施及服務收費基準表（見本院卷 301 至 307 頁）及兩造身分地位、經濟能力，應認塔位以 6 萬元為適當。是迄 109年8月31日止完畢甲○○喪葬之冰櫃、拜飯、喪葬禮儀及塔位等費用合計為 65 萬 3826 元（453921 ＋ 55800 ＋ 84105 ＋ 60000 ）
　　2.依上說明，被上 D 人既否認其與甲○○之親子關係，上訴人請求其給付至預計 109年8月31日完畢喪葬等各項費用之半數 32 萬 6913 元（ 653826 ÷ 2 ＝326913 ），亦屬有據。
　　（3）綜上所述，上訴人請求被上訴人返還代墊甲○○之扶養費及給付喪葬費共 41 萬 8937 元（ 92024 ＋ 326913 ＝418937 ），及自起訴狀繕本送達翌日即 108年4月2日（見原審卷 225 頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據；逾此部分之請求（含追加部分），則無理由。
　　五、從而，上訴人備位依民法第1067條第1項、民法第179條、民事訴訟法第246條規定，請求被上訴人認領甲○○為其子女，及給付上訴人41萬8937元暨加計自108年4月2日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院容有不同，但結論並無二致，本院仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。另上訴人追加請求被上訴人應給付2萬0794元及自109年7月10日起算之法定遲延利息部分，亦為無理由，併予駁回。
　　六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴則為無理由。爰判決如主文。
　　中華民國109 年8月12日家事法庭 審判長法官楊絮雲　法官郭顏毓　法官李昆霖
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國109 年8月12日書記官張郁琳
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院110年上半年度審查司法院公報第63 卷 8 期 435-436 頁

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108-1【裁判字號】臺灣高等法院108年度家上字第9號判決【裁判日期】民國108年05月22日(高院暨所屬法院民事庭足資討論裁判)


【案由摘要】確認收養關係存在【相關法條】家事事件法第39條（108.04.24）
【主要爭點】家事事件法第39條有關當事人適格之規定，未明定以檢察官為被告之情形，是否為立法者有意不規定或為法律上之漏洞？
【裁判要旨】家事事件法（下稱本法）第39條係因家事事件種類繁多，為免本法分則中所定家事訴訟事件當事人適格條文規範不完備，所為一般規定。本法親子關係訴訟事件程序乙章，未就確認扶養關係存在或不存在訴訟事件當事人適格為規定，自應適用上開第39條規定（立法理由參照）。又檢察官非親子關係當事人，除立法者認係涉及公益之民事事件，如無當事人時，有必要由檢察官做為職務上之當事人，成為被告，以便利並確保訴訟程序之遂行，乃於法律明文規定外，尚不得於法律未有明文情形，以檢察官為被告。次查司法院家事事件法研究制定委員會原參照日本人事訴訟法第26條、第27條規定，分別所擬之草案第27條之1（相當本法第39條）第3項規定：「依前二項（相當本法第39條第1項、第2項）規定，應為被告之人已死亡，而無應為被告之人者，以檢察官為被告。 」、第37條之1（相當本法第50條）第3項規定：「依第27條之一第一項或第二項規定提起之訴訟，於判決確定前被告均死亡者，除別有規定外，由檢察官續行訴訟。」（見司法院家事事件法研究制定資料彙編第七冊 675至 679頁），為司法院所提之家事事件法草案刪除上開草案第27條之1第3項規定，且經立法院制訂本法第39條規定：「第3條所定甲類或乙類家事訴訟事件，由訟爭身分關係當事人之一方提起者，除別有規定外，以他方為被告。（第一項）前項事件，由第三人提起者，除別有規定外，以訟爭身分關係當事人雙方為共同被告；其中一方已死亡者，以生存之他方為被告。（第二項）。」、第50條第3項規定：「依第39條規定提起之訴訟，於判決確定前被告均死亡者，除別有規定外，由檢察官續行訴訟。」，足見於本法第3條所定甲類事件（含第1項第4款之確定收養關係存在或不存在事件），係有意排除「應為被告之人已死亡，而無應為被告之人者，以檢察官為被告。」事項，尚難參酌上開日本人事訴訟法規定認係法律漏洞，類推適用本法第63條第3項規定，以檢察官做為職務上之當事人而為被告。是收養人已死亡，僅得由有法律上利害關係之第三人以被收養人為被告，起訴請求確認收養關係存在或不存在；被收養人不得逕以檢察官為被告，提起確認收養關係存否之訴，否則即欠缺當事人適格。

【裁判法院】臺灣高等法院民事判決108年度家上字第9號


【上訴人】甲ＯＯ
【訴訟代理人】蘇彥文律師
【被上訴人】臺灣基隆地方檢察署檢察官
【訴訟代理人】臺灣基隆地方檢察署檢察事務官蔡岳潭　　上列當事人間請求確認收養關係存在事件，上訴人對於中華民國107年12月4日臺灣基隆地方法院107年度親字第18號第一審判決提起上訴，本院於108年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、上訴人主張：伊生於日治時期昭和17年1月8日（即民國31年1月8日），原名為乙ＯＯ，臺灣光復後申請戶籍登記之姓名為丙ＯＯ，嗣於36年5月3日為丁ＯＯ、戊ＯＯ收養並撫育。伊在戶長己ＯＯ（即生父庚ＯＯ之父）戶內固記載「民國參陸年伍月參日經……丁ＯＯ收養為養女」，惟誤載姓名為「辛ＯＯ」、「33年1月8日」生。另在戶長丁ＯＯ戶內之養父母姓名則誤載為丁ＯＯ之子「壬ＯＯ」、壬ＯＯ之妻「癸ＯＯ」，經向基隆市安樂區戶政事務所申請補填為丁ＯＯ、戊ＯＯ遭拒，爰求為確認伊與丁ＯＯ、戊ＯＯ間收養關係存在之判決。上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認上訴人與丁ＯＯ、戊ＯＯ間之收養關係存在。
　　二、被上訴人則以：請綜合相關證據依法判決等語，資為抗辯。
　　答辯聲明：上訴駁回。
　　三、按當事人適格，是指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能，屬於訴訟上權利保護要件，即就原告所主張之法律關係有無為訴訟之權能之問題。又當事人之適格，為法院應依職權調查之事項，下級審未認當事人不適格，上訴法院調查卷宗之結果，已足認定當事人之適格有欠缺者，自得逕以當事人不適格為理由而為裁判（最高法院32年上字第160號判例意旨參照）。是如有當事人不適格之情形，法院不得對之為實體上之裁判。次按家事事件法（下稱本法）第39條係因家事事件種類繁多，為免本法分則中所定家事訴訟事件當事人適格條文規範不完備，所為一般規定。本法親子關係訴訟事件程序乙章，未就確認扶養關係存在或不存在訴訟事件當事人適格為規定，自應適用上開第39條規定（立法理由參照）。又檢察官非親子關係當事人，除立法者認係涉及公益之民事事件，如無當事人時，有必要由檢察官做為職務上之當事人，成為被告，以便利並確保訴訟程序之遂行，乃於法律明文規定外，尚不得於法律未有明文情形，以檢察官為被告。
　　次查司法院家事事件法研究制定委員會原參照日本人事訴訟法第26條、第27條規定，分別所擬之草案第27條之1（相當本法第39條）第3項規定：「依前二項（相當本法第39條第1項、第2項）規定，應為被告之人已死亡，而無應為被告之人者，以檢察官為被告。」、第37條之1（相當本法第50條）第3項規定：「依第27條之1第一項或第二項規定提起之訴訟，於判決確定前被告均死亡者，除別有規定外，由檢察官續行訴訟。」（見司法院家事事件法研究制定資料彙編第七冊675至679頁），為司法院所提之家事事件法草案刪除上開草案第27條之1第3項規定，且經立法院制訂本法第39條規定：「第3條所定甲類或乙類家事訴訟事件，由訟爭身分關係當事人之一方提起者，除別有規定外，以他方為被告。（第一項）前項事件，由第三人提起者，除別有規定外，以訟爭身分關係當事人雙方為共同被告；其中一方已死亡者，以生存之他方為被告。（第二項）。」、第50條第3項規定：「依第39條規定提起之訴訟，於判決確定前被告均死亡者，除別有規定外，由檢察官續行訴訟。」，足見於本法第3條所定甲類事件（含第1項第4款之確定收養關係存在或不存在事件），係有意排除「應為被告之人已死亡，而無應為被告之人者，以檢察官為被告。」事項，尚難參酌上開日本人事訴訟法規定認係法律漏洞，類推適用本法第63條第3項規定，以檢察官做為職務上之當事人而為被告。是收養人已死亡，僅得由有法律上利害關係之第三人以被收養人為被告，起訴請求確認收養關係存在或不存在；被收養人不得逕以檢察官為被告，提起確認收養關係存否之訴，否則即欠缺當事人適格。查上訴人請求確認與丁ＯＯ、戊ＯＯ間之收養關係存在，惟丁ＯＯ、戊ＯＯ分別於64年3月11日、50年7月31日死亡，有戶籍登記簿在卷可稽（見原審卷39、45頁）依上開說明，已無對立之被告，上訴人逕以被上訴人為被告提起本件訴訟，不符家事事件法第39條規定，其被告當事人適格即有欠缺，應予駁回。
　　四、綜上所述，上訴人以被上訴人為被告，請求確認與丁ＯＯ、戊ＯＯ間之收養關係存在，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
　　五、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
　　六、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
　　中華民國108年5月22日家事法庭審判長法官吳光釗　法官袁雪華　法官李昆霖
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國108年5月22日書記官張郁琳
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院108年下半年度審查

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107-1【裁判字號】臺灣高等法院106年度上字第1160號判決【裁判日期】民國107年06月20日(高院暨所屬法院民事庭足資討論裁判)


【案由摘要】移除網路搜尋結果等【相關法規】中華民國憲法第11、22條（36.01.01）民法第18、184條（104.06.10）
【裁判要旨】司法院釋字第603號闡釋資訊隱私權所立足之資訊自主權，既在保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤更正權之意涵。並審酌現今網際網路與數位資訊蓬勃發展，利用網路所發布報導或張貼文章中揭露屬於個人隱私之個人資訊，乃屬常見，再因網際網路與搜尋引擎技術之發達，若報導或文章中有足以特定人別、活動、過往記錄之個人資料存在，於網路上轉載後，被揭露個人資料者所受不利益，當較先前僅紙本流通之時代更快速、廣泛、長久；且搜尋引擎業者於網路使用者輸入資料主體之姓名搜尋後所提供之特定連接，已使不特定多數人接近甚而取得各網路資料，進而影響資訊主體之資訊自主及控制權。則前揭所謂被遺忘權，顯然已涵蓋在隱私權之範疇，並受憲法保障至明。……而網路搜尋引擎業者各自運用獨特的演算法，將搜尋索引中的網頁進行排序，為使用者提供實用而相關之搜尋結果，既屬搜尋引擎自身之表現行為，乃一種言論形式，復具有協助公眾在網路上發布資訊，及從網路上大量資訊中取得必要資訊之功能，對於促進現代社會網路資訊流通確扮演重要的角色。是以搜尋引擎業者所提供之檢索結果，縱屬商業上意見表達或以營利為目的，仍應受憲法第11條之言論自由所保障，不得任意加以限制或刪除，否則勢將戕害搜尋引擎業者之表現自由與中立性，進而影響公眾之認知及判斷，甚至危及民主憲政之基礎。是於資訊主體主張應將其個人身分資訊經搜尋引擎所得搜尋結果刪除時，自應就搜尋結果所連結內容之資訊目的、公開資訊之目的及其社會意義、要求刪除事項之性質是否與公共利益有關、公開資訊對被害人造成損害之程度、被害人以何種行為導致發生此種侵害、被害人是否為公眾人物等因素，通盤衡酌考量。且各項利益需相互對照衡量，並應隨個別事件之不同、事件之發展，甚或單純時間之經過，以及當事人要求排除之手段等，就個案為認定。惟於衡量結果仍不足以正當化該搜尋結果時，始得認為有被遺忘權存在。

【臺灣高等法院民事判決】106年度上字第1160號


【上訴人】施Ｏ澤（原名施Ｏ新）
【訴訟代理人】徐志明律師　方瓊英律師
【被上訴人】GOOGLE LLC.（原名GOOGLE INC.）
【法定代理人】ERIC SCHMIDT
【訴訟代理人】徐頌雅律師
【上一人複代理人】余若凡律師
【訴訟代理人】施汝憬律師
　　上列當事人間請求移除網路搜尋結果等事件，上訴人對於中華民國106年7月7日臺灣臺北地方法院104年度訴更一字第31號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴及追加之訴均駁回。
　　第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　壹、程序方面
　　一、本件被上訴人（原名GOOGLE INC.於民國106年9月30日更名為GOOGLE LLC.，見本院卷一第343頁至346頁之變更登記證書）係依美國法律設立之法人並設有代表人，此有企業資訊網頁查詢可稽（見原審法院103年度訴字第2976號卷〈下稱原審訴字卷〉第128頁，本院卷一第363頁），雖未經我國政府認許，在我國不能認其為法人，但仍不失為非法人之團體，其既設有代表人，則不論被上訴人在台灣是否設有事務所或營業所，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力（最高法院50年台上字第1898號判例參照）。又所謂有當事人能力，係指其於民事訴訟得為確定私權之請求人，及其相對人而言。是非法人之團體侵害他人權利時，除法律明文排除外，自應認其有侵權行為能力，庶免權利義務失衡（最高法院103年度台上字第115號判決意旨參照）。
　　二、次查，本件上訴人為本國人，其以被上訴人所經營搜尋引擎提供資料侵害其名譽權、隱私權及被遺忘權為由，本於侵權行為法律關係、人格權排除侵害請求權及個人資料保護法規定請求被上訴人移除網路搜尋結果及建議字串，自屬涉外民事事件。又按關於涉外事件之國際管轄權誰屬，涉外民事法律適用法並無明文規定，自應就個案所涉及之國際民事訴訟利益與特定國家（法域）關連性等為綜合考量，並參酌內國民事訴訟管轄規定及國際民事裁判管轄規則之法理，衡量當事人間實質公平、程序迅速經濟等，以為判斷。故除由我國法院行使管轄權，有明顯違背當事人間實質公平及程序迅速經濟等特別情事外，原則上均應認我國法院有管轄權（最高法院105年度台上字第105號判決意旨參照）。茲依個人資料保護法規定對非公務機關為自然人以外之法人或其他團體提起訴訟，而其在中華民國現無主事務所、主營業所或主事務所、主營業所不明者，專屬中央政府所在地之地方法院管轄，個人資料保護法第33條第3項已有規定。另按因侵權行為涉訟者，依我國民事訴訟法第1條、第2條、第15條第1項、第21條及第22條規定，應認被告住所地或法人主事務所、主營業所所在地及侵權行為地（包括實施行為地及結果發生地）之法院，俱有管轄權。審酌本件訴訟由我國法院管轄，尚未有何違背當事人間實質公平及程序迅速經濟之情事，則依前揭說明，應認我國法院確有管轄權。上訴人向侵權行為結果發生地亦為中央政府所在地之原法院起訴，核其管轄亦無違誤。復按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法；侵權行為係經由電腦網路為之，並因被害人之人格權被侵害所生之債，依被害人之本國法，涉外民事法律適用法第25條本文、第28條第1項第3款定有明文。關於由涉外民事法律適用法第20條至前條以外之法律事實而生之債，依事實發生地法，同法第30條亦有規定。上訴人主張被上訴人經由網際網路侵害其人格權，並依侵權行為、人格權排除侵害請求權及個人資料保護法規定請求被上訴人移除網路搜尋結果及建議字串，被害人即上訴人既為本國人，所主張侵權行為及違反個資法之原因之事實發生地亦在我國，揆諸前開規定，即應適用我國法律為準據法。
　　三、又按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。另按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有規定。查上訴人於原審聲明請求：(一)被上訴人應移除「https://www.google.com.tw 」網頁（下稱系爭搜尋網頁）上以「施Ｏ新」關鍵字所搜尋取得如原判決附表（下簡稱附表）所示之網路搜尋結果。(二)被上訴人應移除系爭搜尋網頁上關於「施Ｏ新球隊難管的真相」之「搜尋建議關鍵字」。經原審判決其全部敗訴，上訴人不服提起上訴；上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應移除系爭搜尋網頁上以「施Ｏ新」關鍵字所搜尋取得如附表所示之「網路搜尋結果」。(三)被上訴人應移除系爭搜尋網頁上關於「施Ｏ新球隊難管的真相」之「搜尋建議關鍵字」（見本院卷一第37頁至38頁、195頁至196頁）。嗣於107年1月25日將上訴聲明(三)更正為：被上訴人應移除系爭搜尋網頁上以「施Ｏ新」關鍵字輸入所呈現「施Ｏ新球隊難管的真相」字串（見本院卷一第314頁）；及於107年4月26日追加請求被上訴人亦應移除系爭搜尋網頁上以「施Ｏ新」關鍵字輸入所呈現「施Ｏ新施Ｏ澤假球」字串（見本院卷二第7頁）。經核其就上訴聲明(三)所為前揭更正，係將原使用「搜尋建議關鍵字」之陳述用語，配合被上訴人所稱之字串自動完成功能以為調整，並無變更訴訟標的，非屬訴之追加或變更，僅屬補充或更正聲明，以使其聲明清楚完足，復經被上訴人表示無意見（本院卷一第314頁），於法自無不合。另上訴人追加請求被上訴人亦應移除系爭搜尋網頁所呈現之「施Ｏ新施Ｏ澤假球」字串，因與其原訴主張被上訴人系爭搜尋網頁所呈現之搜尋字串已不法侵害其人格權之基礎事實相同，核與前揭規定無違，亦應予准許。
　　貳、實體方面
　　一、上訴人主張：伊前所涉中華職棒假球案，業經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）98年度矚易字第1號、本院100年度矚上易字第2號刑事判決（下稱系爭刑事判決）無罪確定，然被上訴人所經營系爭搜尋網頁於不特定使用者輸入「施Ｏ新」時，竟自動呈現「施Ｏ新球隊難管的真相」、「施Ｏ新施Ｏ澤假球」字串（下稱系爭字串），且實行檢索後所出現之搜尋結果列表，其中如附表所示之13項搜尋結果（標題文字及連結路徑均詳如附表所示，下稱系爭搜尋結果），再經連結至各該網路報導或文章（下稱系爭文章）所載內容均非真實且超過善意合理評論範疇，足使伊在社會上之評價受到貶損，並有部分已不當揭露伊或家庭成員之學經歷、職業、感情交往等隱私（各該文章侵害權益內容亦詳如附表所示），則被上訴人系爭搜尋網頁提供系爭字串及系爭搜尋結果，使網路使用者可輕易連結取得系爭文章，協助散布或容任系爭文章繼續留存在網路供不特定人閱覽，乃不法侵害伊之名譽權、隱私權。且伊辭任球團負責人已有多年，早非特定職業領域之公眾人物，所涉假球案並經刑事判決無罪確定，系爭文章隨時間經過已屬不實、過時或不適當，伊亦得援引歐盟法院所確立之被遺忘權（right to be forgotten），並依民法第184條第1項、第195條第1項、第213條等侵權行為之規定，請求被上訴人將系爭搜尋結果及系爭字串予以刪除，以為回復名譽之適當處置。倘認被上訴人係法人無從構成侵權行為，亦應依民法第28條、第188條第1項與其不法執行職務之負責人或受僱人負連帶賠償責任。再倘若被上訴人之行為不構成侵權行為，惟因系爭文章仍侵害伊之名譽權、隱私權、被遺忘權等人格權，伊亦得依民法第18條第1項規定請求被上訴人刪除系爭搜尋結果及系爭字串以排除侵害。此外，被上訴人系爭搜尋網頁係運用超連結程式搜尋、讀取各網頁上之個資，予以系統化後留存於其伺服器中，於網路利用人鍵入特定人字串後，即將搜尋所得結果摘要及連結網頁列出，自屬個人資料保護法所規範之個人資料蒐集及處理行為。然系爭文章所載內容之正確性既有爭議，且因時間經過，當初被蒐集及處理之目的已不存在或無正當合理關連，被上訴人仍透過系爭搜尋網頁予以檢索搜尋，已違個人資料保護法第5條規定，伊自得依同法第11條第2、3、4項規定，請求被上訴人移除系爭搜尋結果及系爭字串等語。上訴及追加聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應移除系爭搜尋網頁上以「施Ｏ新」關鍵字所搜尋取得如附表所示之系爭搜尋結果。(三)被上訴人應移除系爭搜尋網頁上以「施Ｏ新」關鍵字輸入所呈現之系爭字串。(四)願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被上訴人則以：伊公司僅係系爭搜尋網頁經營者，非系爭文章發布者，對於系爭搜尋結果、系爭字串所連結之網路資訊並不知情，自無不法或故意過失可言，當無須因系爭文章內容負侵權行為損害賠償責任。且系爭文章所述諸如上訴人年齡及學歷造假、曾涉及職棒假球案及炒股案分別經偵查之內容，或屬真實，或經合理查證而有相當理由確信為真實，或係善意對於可受公評之事為適當之評論，並未侵害上訴人之名譽；其中附表編號11之搜尋結果所連結文章雖敘及上訴人之婚姻感情，然既未披露其家屬之姓名，自無侵害上訴人之隱私權。另因臺灣非歐盟會員國，上訴人本無權主張被遺忘權。且上訴人於假球案爆發前後即為眾所周知的公眾人物，並曾遭檢察官起訴，所受保障之隱私權範圍本應予退縮，系爭文章所評論者屬公共利益或公眾興趣有關之事務，伊公司運用搜尋引擎程式所提供之搜尋結果，更屬言論表現自由，應受憲法保障，並應凌駕於上訴人個人利益之上，不能認為其人格、隱私已受侵害，亦不得主張被遺忘權，故上訴人依民法第18條第1項規定請求移除系爭搜尋結果、系爭字串，亦無理由。又因系爭搜尋結果所連結之系爭文章均屬公開資訊，系爭搜尋網頁並未「蒐集、處理或利用」個人資料，應不受個人資料保護法之規範，縱受規範，然本件亦有個人資料保護法第19條、第20條之適用，上訴人援引個人資料保護法第11條第2、3、4項規定請求移除系爭搜尋結果、系爭字串，自乏所據。再者，搜尋引擎業者應確保呈現未遭人為恣意刪除或調整之完整、客觀資訊，上訴人僅請求移除其認為非屬正面之系爭搜尋結果，顯企圖篡改其個人在系爭搜尋網頁之歷史記錄，建構一個經過剪裁的搜尋結果，亦與個人資料保護法之立法目的有違。此外，上訴人請求移除搜尋結果中如附表編號5至10所示連結，經勘驗已不存在，上訴人就該等搜尋結果仍請求予以刪除，已無權利保護之必要等語，資為抗辯。答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、經查上訴人主張：伊所涉職棒假球案業經法院判決無罪確定，且距今已經過相當時間，系爭文章內容仍存在諸多貶抑伊名譽及揭露隱私情事，係屬不實、過時之網路資訊。然被上訴人所經營系爭搜尋網頁於輸入「施Ｏ新」時竟提供系爭字串及系爭搜尋結果，已侵害伊之名譽權、隱私權、被遺忘權，自得本於侵權行為法律關係、人格權排除侵害請求權、個人資料保護法規定，請求刪除系爭搜尋結果及系爭字串等語，業據提出系爭刑事判決節本、系爭搜尋結果及系爭字串之網頁列印資料、系爭文章為證（原審訴字卷第15頁至19頁、25頁至34頁，原審卷二第194頁至199頁、原審卷四第249頁、250頁，本院卷一第393頁至394頁、本院卷二第11頁）。被上訴人則否認其請求，並以前揭陳詞為辯。本院判斷如下：(一)首查上訴人主張於系爭搜尋網頁輸入「施Ｏ新」並進行檢索後，會出現全部之系爭字串及系爭搜尋結果等語，雖提出系爭搜尋結果及系爭字串網頁列印資料為憑（原審訴字卷第25頁至34頁）。然觀諸該等搜尋結果列表顯示列印時間為103年6月11日（原審訴字卷第25頁至34頁），迄今已有4年之久；另其於原審及本院審理中雖再提出搜尋結果列表，則係另行以系爭文章各自標題為關鍵字所搜尋取得，而非以「施Ｏ新」為關鍵字搜尋取得乙節，亦有搜尋結果列表及系爭文章可稽（見原審卷二第194頁至199頁、原審卷四第249、250頁，本院卷一第393頁至464頁），均無從據此判斷系爭搜尋網頁目前搜尋連結之現況。嗣本院於107年5月16日言詞辯論期日當庭以被上訴人系爭搜尋網頁輸入「施Ｏ新」關鍵字，經勘驗網頁畫面，僅自動呈現「施Ｏ新球隊難管之真相」字串，並未出現「施Ｏ新施Ｏ澤假球」字串；再實行檢索後所出現之全部搜尋結果列表中，雖仍出現如附表編號1、2、3、4、11、12、13所示之相同標題文字與連結路徑，然未出現如附表編號7、8、10所示之標題文字與連結路徑，另雖有與附表編號5、6、9 所示標題文字類似之內容，惟連結路徑與上訴人所主張截然不同等情，有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷二第220頁至223頁）。茲因上訴人本件起訴主張之原因事實及聲明應刪除連結之範圍，既已特定為如附表所示之標題文字與連結路徑，自不包含上開勘驗與附表編號5、6、9 所示標題文字相同但連結路徑不同之搜尋結果在內。上訴人請求被上訴人刪除「施Ｏ新施Ｏ澤假球」字串及如附表編號5至10之搜尋結果，於本院言詞辯論終結前既已不存在，上訴人猶訴請刪除，自乏所據，不應准許。
　　(二)關於名譽權、隱私權及被遺忘權：
　　1.按名譽權旨在維護個人主體性及人格之完整，為實現人性尊嚴所必要，受憲法第22條所保障（司法院大法官釋字第399號、第486號、第587號、第603號、第656號解釋參照）。另維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，自亦為不可或缺之基本權利，而受憲法第23條所保障（司法院大法官釋字第585號解釋參照）。司法院大法官釋字第603號解釋並闡釋就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。至於上訴人主張之被遺忘權，乃指資訊主體對於已過時、不正確或不具留存意義之個人身分資訊經搜尋引擎搜尋結果請求刪除之權利，所引用歐洲人權法院於西元2014年C-131/12案，及歐盟於西元2016年5月4日公布，同月24日生效、2018年5月25日施行之「一般個人資料保護指令」第17條所確立之被遺忘權與刪除權（Right to beforgotten and to erasure ；相關報導、資訊、外國法院判決及學者文章附於原審訴字卷第35頁至39頁，原審卷二第184頁至193頁、249頁至265頁，原審卷四第130頁至141頁），雖因我國並非歐盟會員國，並無上開指令規章適用或受其拘束。然依前揭大法官釋字第603號闡釋資訊隱私權所立足之資訊自主權，既在保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤更正權之意涵。並審酌現今網際網路與數位資訊蓬勃發展，利用網路所發佈報導或張貼文章中揭露屬於個人隱私之個人資訊，乃屬常見，再因網際網路與搜尋引擎技術之發達，若報導或文章中有足以特定人別、活動、過往記錄之個人資料存在，於網路上轉載後，被揭露個人資料者所受不利益，當較先前僅紙本流通之時代更快速、廣泛、長久；且搜尋引擎業者於網路使用者輸入資料主體之姓名搜尋後所提供之特定連接，已使不特定多數人接近甚而取得各網路資料，進而影響資訊主體之資訊自主及控制權。則前揭所謂被遺忘權，顯然已涵蓋在隱私權之範疇，並受憲法保障至明。
　　2.然按憲法第11條規定，人民之言論自由應予保障。且鑒於司法院大法官釋字第509號、第617號、第623號、第678號、第734號解釋所闡釋言論自由具有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理之政治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家應給予最大限度之保障。故而包括政治、學術、宗教及商業言論等，亦不論是否出於營利之目的，均應受上開憲法對言論自由之保障之意旨。而網路搜尋引擎業者各自運用獨特的演算法，將搜尋索引中的網頁進行排序，為使用者提供實用而相關之搜尋結果（參見本院卷一第553頁之搜尋演算法的運作方式），既屬搜尋引擎自身之表現行為，乃一種言論形式，復具有協助公眾在網路上發布資訊，及從網路上大量資訊中取得必要資訊之功能，對於促進現代社會網路資訊流通確扮演重要的角色。是以搜尋引擎業者所提供之檢索結果，縱屬商業上意見表達或以營利為目的，仍應受憲法第11條之言論自由所保障，不得任意加以限制或刪除，否則勢將戕害搜尋引擎業者之表現自由與中立性，進而影響公眾之認知及判斷，甚至危及民主憲政之基礎。是於資訊主體主張應將其個人身分資訊經搜尋引擎所得搜尋結果刪除時，自應就搜尋結果所連結內容之資訊目的、公開資訊之目的及其社會意義、要求刪除事項之性質是否與公共利益有關、公開資訊對被害人造成損害之程度、被害人以何種行為導致發生此種侵害、被害人是否為公眾人物等因素，通盤衡酌考量。且各項利益需相互對照衡量，並應隨個別事件之不同、事件之發展，甚或單純時間之經過，以及當事人要求排除之手段等，就個案為認定。惟於衡量結果仍不足以正當化該搜尋結果時，始得認為有被遺忘權存在。
　　3.又承上所述，無論名譽權、隱私權、乃至於應涵蓋於資訊隱私權範疇內之被遺忘權，雖均受憲法所保障。然憲法基本權之請求主體為人民，義務人為國家，基本權雖形成憲法價值秩序，惟仍須透過立法形成，或於司法審判實務上解釋法律規範，始得對於國家以外之第三人發生效力。從而上訴人主張被上訴人所經營系爭搜尋網頁所檢索系爭搜尋結果，已侵害其名譽權、隱私權及被遺忘權，乃請求被上訴人應將系爭搜尋網頁所顯示「施Ｏ新球隊難管的真相」之字串，及附表編號1至4 及11至13所示之搜尋結果予以刪除，有無理由，仍應視上訴人所主張實體法上之請求權是否成立，據以論斷。
　　(三)上訴人依民法侵權行為及民法第18條第1項規定請求部分：
　　1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項固有明文。又按人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害虞時，得請求防止之，同法第18條第1項亦有規定。然按言論自由為人民之基本權利，有個人實現自我、促進民主政治、實現多元意見等多重功能，維護言論自由即所以促進民主多元社會之正常發展，與個人名譽、隱私之可能損失，兩相權衡，顯然有較高之價值，國家應給予最大限度之保障。至於資訊主體主張應將其個人身分資訊經搜尋引擎所得搜尋結果刪除時，依前所述，亦應就搜尋結果所連結內容之資訊目的、公開資訊之目的及其社會意義、要求刪除事項之性質是否與公共利益有關、公開資訊對被害人造成損害之程度、被害人以何種行為導致發生此種侵害、被害人是否為公眾人物等因素為通盤考量，惟於衡量結果仍不足以正當化該搜尋結果，始得認為有被遺忘權存在。
　　2.查上訴人雖主張：被上訴人所經營系爭搜尋網頁於使用者輸入「施Ｏ新」並行檢索時，竟自動呈現「施Ｏ新球隊難管的真相」之搜尋字串，並提供如附表1至4、11至13所示搜尋結果，所連結網站文章內容均屬過時、不實及負面。被上訴人既容任、協助傳播各該文章發佈者不法侵害伊之名譽權、隱私權及被遺忘權，伊自得依民法侵權行為及民法第18條第1項規定，請求將上開字串及搜尋結果予以刪除，以排除侵害云云。然查：(1)關於被上訴人系爭搜尋網頁所提供之「施Ｏ新球隊難管的真相」字串：被上訴人抗辯：系爭搜尋網頁搜尋功能係利用自動搜尋機器人程式，對公開網頁進行檢索及建立索引，當使用者依關鍵字進行特定資料查詢時，電腦根據網路使用者輸入的關鍵字，利用演算法自動捕捉既有網站連結間之關連性後所產生的清單，故系爭搜尋結果係基於電腦演算法所產生；至於使用者於系爭搜尋網頁輸入「施Ｏ新」時所自動呈現「施Ｏ新球隊難管的真相」字串，乃使用者開始輸入搜尋字詞時，電腦系統預測可能符合使用者需求的搜尋字詞，並顯示預測搜尋字串，以協助使用者快速找到所需資訊之自動功能。上開字串係因上訴人於97年7月23日在網路上發表標題為「球隊難管的真相」之文章，指述職棒球員打假球，引起重大關注，因此使用者輸入「施Ｏ新」時即會自動呈現該字串等語，已據提出系爭搜尋網頁之搜尋演算法的運作方式、Google網頁搜尋說明、及「施Ｏ新球隊難管的真相」文章為證（見本院卷一第553頁，原審卷一第145頁、原審卷三第156頁）。
　　審酌上開「施Ｏ新球隊難管的真相」之字串係源自於上訴人前所發表之同名文章，乃上訴人自身行為所致；且該字串本身亦無關上訴人之個人資訊，難認足使上訴人之人格權受到侵害。上訴人主張得依前揭規定訴請排除云云，自屬無據。
　　(2)關於附表編號3之搜尋結果：經檢視附表編號3 搜尋結果所連結文章，係由TVBS新聞網於97年10月9日發佈標題為「中華職棒/ 謊報年齡學歷施Ｏ新：關你何事！」之報導，其內容記載「米迪亞暴龍隊執行長施Ｏ新，涉嫌牽線黑道主導球團，據檢調資料更指出，施Ｏ新可能謊報年齡，自稱35歲，事實上只有26、27歲，也不是台大電機系的畢業生，只有私立大學肄業。…」等語，有該網路新聞報導可稽（見原審卷三第269頁正、背面）。上訴人固據以指稱：該文未向伊查證即逕行轉述伊「假造年齡、學歷」等與事實不符之傳聞；且伊涉嫌職棒假球案業經法院判決無罪，該文指摘伊參與「假球案」，乃過時且不正確之資訊，足使一般讀者誤信伊仍涉及犯罪，則被上訴人提供此搜尋結果連結該文，已侵害伊名譽權及被遺忘權云云，雖提出系爭刑事判決書為據（原審卷一第147頁至223頁）。
　　然該判決書之公訴意旨欄已記載檢察官確以上訴人於假球案爆發時擔任米迪亞系統科技股份有限公司（下稱米迪亞公司）之執行長，並以賽亞公司股東身分經營中華職業棒球聯盟「米迪亞暴龍隊」，卻默許另名出資者即訴外人 林○文操控暴龍隊球員在比賽中打放水球，乃依涉犯刑法第342條第1項之背信罪提起公訴（原審卷一第147頁、第148頁）。且上訴人雖於99年9月30日獲無罪判決，然該判決書仍認定：上訴人確實因缺少資金，而邀集以職棒簽賭為業之訴外人 林○文合資購買球隊，林○文並因此主導球團且操控暴龍隊球員打假球等情（原審卷一第147頁至223頁）。則上訴人嗣雖經判決無罪，自仍無礙於著者於97年間本於檢調偵查結果所為「涉嫌率線黑道主導球團」報導之正確性，且屬可受可公評之事項。次查上訴人前曾以訴外人即自由時報記者林俊宏所撰寫標題「台版神鬼交鋒施Ｏ新年齡到學歷攏是假」文章不實指述其年齡學歷造假，侵害其名譽為由，對該記者及自由時報提起損害賠償訴訟，案經臺灣士林地方法院103年訴字541號、本院104年上字1084號及最高法院106年度台上字第2652號判決敗訴確定，該判決理由並載明：上訴人係70年4月生，97年間成為中華職棒米迪亞暴龍隊老闆，於接受 林○萱採訪時係26歲，學歷為高中畢業、中華大學電機系肄業，竟謊稱35歲，曾就讀臺灣大學電機研究所，並在美國史丹佛大學攻讀博士學位，林○萱據以撰文刊登今周刊606期。另米迪亞公司於100年間以上訴人為取得其執行長職位，謊稱係62年出生、臺大電機碩士、史丹佛大學電機博士學歷為由，提出詐欺等罪告訴，嗣撤回詐欺罪告訴，檢察官就此部分處分不起訴，上訴人仍於檢察官偵訊時供述其曾申請就讀史丹佛大學研究所。上訴人既為公眾人物，報導刊登其年齡、學歷造假，未涉及私德事項，亦與事實大致相符，上訴人復未就97年間今周刊608期、自由時報刊載其謊報年齡、學歷一事提出異議，報導內容即無未盡查證之可言。又系爭報導分別敘述電影「神鬼交鋒」與上訴人謊報年齡、學歷、以科技新貴入主職棒之情節，印證使用該片名為標題，及評論上訴人可媲美該片男主角法蘭克之影子，屬可受公評之事項，為主觀價值之判斷，應受言論自由之保障，自由時報等並無不法侵害上訴人名譽，不負損害賠償及刊登道歉啟事之責等情，有該民事判決書可稽（原審卷三第74頁至85頁，本院卷一第347頁至349頁）。可見此篇報導關於上訴人曾謊報年齡、謊稱學歷乙節，亦有所本，非出於虛構或杜撰。
　　況上訴人於假球案爆發前及爆發時任米迪亞公司之執行長並經營中華職棒「米迪亞暴龍隊」，乃自願為眾所周知之公眾人物。又米迪亞暴龍隊因假球案為中華職棒史上第一個被聯盟停權及除名的球隊，此為我國職業棒球發展史上重要的歷史事件，亦為社會高度關注之議題，迄今仍常見該事件在中華職棒發展歷程之相關記錄（見原審卷二第47頁至57頁）；上訴人更曾於假球案爆發前之97年7月23日主動於網路上發表標題為「球隊難管的真相」之文章，內容指述職棒球員涉嫌收受金錢、打放水球情事；並於假球案偵查、審理期間，一再在媒體上發表意見或在網路上撰寫文章，有各該文章可稽（見本院卷三第156頁正、背面、157頁至162頁），顯然亦認為中華職棒比賽涉及簽賭一事，屬社會關注之公共事務。紐約時報甚至於時隔系爭假球案7年後，於105年10月6日刊登標題為「Bar red From Base ball（in Taiwan）」之英文報導，並於同年月9日在紐約時報中文網刊登標題為「假球醜聞之後，臺灣明星棒球手的自我救贖」之文章（見原審卷三第225頁至2 38頁）。可見中華職棒打假球事件影響中華職棒發展及優秀球員生涯甚深，始終為國內外關注之公共事務，並未隨時間經過降低假球案在中華職棒史上重要性。顯然於97年間所發表如附表編號3 所連結文章所示前揭內容，不僅未妨害上訴人名譽，且仍涉及公共利益甚鉅，民眾迄今仍有獲得充分資訊知悉之需，乃「具有公益性而屬於大眾所關切並有新聞價值」，上訴人亦不得主張其隱私權或被遺忘權受有侵害。則其依侵權行為或民法第18條第1項規定請求被上訴人應將附表編號3之搜尋結果予以刪除，自無理由。
　　(3)關於附表編號1之搜尋結果：經檢視附表編號1 搜尋結果所連結者，係97年10月間於批踢踢實業坊發佈標題為「謊稱年齡、假報學歷施Ｏ新原來攏係假- 精華區- 批踢踢實業坊」之文章，其內容提及「…很多媒體都曾強調他年僅35歲就以米迪亞科技公司名義入主職業運動賽事，但檢調的資料則顯示，他是71年次，今年才26歲。除了年紀造假，媒體也曾報導施Ｏ新是某上櫃建設公司總經理的兒子，學歷是台大電機研究所、美國哈佛深造博士，但媒體向台大電機系及美國哈佛校友查證，都不是事實。
　　據了解，台北市調處承辦人員親自向施詢問真正學歷，施Ｏ新又說申請就讀美國史丹佛大學研究所，只讀了三個月就沒唸了。本報也查訪，施Ｏ新在台灣的最高學歷，可能只有高中畢業。聲稱深造哈佛恐僅有高中畢業…」等情，另有其他網友於該文章下方之留言回應表示「比扯鈴還扯」、「都會被抓了…才智用在不好的地方」、「聯盟被騙子騙得團團轉」、「這種人問題那麼多，當初聯盟還給他接球隊」、「…有人在棒球版說他是施的同學，說他學歷造假，結果還被噓」、「臺灣版神鬼交鋒」、「話說當年我跟他同班…確實是轉學生沒錯，猶記得當年他是名副其實嘴砲王…」等語，有該文章可憑（見原審卷三第266頁正、背面）。上訴人雖據此指稱：此文未向伊查證即逕行轉述伊「假造年齡、學歷」等語事實不符之傳聞，並指摘伊為「騙子、臺灣版神鬼交鋒、嘴砲王」，已超過善意合法評論範圍，且伊所涉假球案已判決無罪，則被上訴人提供搜尋結果予以連結，足使伊在社會上評價受到貶損，侵害伊之名譽權及被遺忘權云云。然查此篇文章內容及下方留言均未提及上訴人涉及假球案乙事。
　　至於上訴人曾於接受記者採訪時自稱為35歲，曾就讀臺灣大學電機研究所並在美國史丹佛大學攻讀博士學位，並經記者據以撰文刊登今周刊606期等情，業於前述。則此文質疑其年齡、學歷造假，未涉及私德事項，亦與事實大致相符；其中關於網友留言「造假年齡、學歷」「騙子」、「嘴砲王」等所為事實陳述混合意見表達之評論，縱部分使用言詞較屬激動，亦難認已過當並侵害上訴人之名譽權。再經衡酌上訴人身為公眾人物，是否有謊報年齡、謊稱學歷，與公共利益相關，且不因時間流逝而失其新聞價值。則被上訴人所提供此項搜尋結果，堪認符合社會公眾知之權利及言論自由之保障目的所為，迄今仍具公益性而屬於大眾所關切及具資訊價值事項，應受言論自由保障，並較諸上訴人之個人利益獲得優先考量。從而上訴人依上開規定請求被上訴人應將附表編號1 所示搜尋結果予以刪除，亦無理由。
　　(4)關於附表編號2之搜尋結果：觀諸附表編號2 所連結者，係維基百科- 自由的百科全書網站所刊登標題名稱「2008年中華職棒假球事件」之文章，其內容敘及「…2008年10月8日早上檢調單位大規模搜索米迪亞暴龍隊球團辦公室與球員宿舍，傳出米迪亞系統科技與天道盟濟公會成員 林○文集團合資購買兜售的誠泰Cobras隊，並在球賽中以詭譎的調度來進行放水，是歷年簽賭案牽連最高層級的一次，球團執行長施Ｏ新（改名為施Ｏ澤）、總經理特助郭Ｏ志等人都牽連其中。外傳教練吳昭輝季中回鍋，是為了轉達指令；而球隊管理林家慶則被爆出是 林○文的小弟，入主球團直接看管球員。本案由於涉案人員全是米迪亞暴龍隊的球員或球團管理階層，所以又稱『黑米事件』」，有該文章可憑（見原審卷三第267頁至268頁背面）。被上訴人雖主張：此文未向其查證即逕行轉述伊「參與職棒假球放水案」，然伊已獲法院判決無罪，該文繼續指摘伊參與「假球案」，足使一般人誤信伊犯罪，被上訴人提供搜索結果連結該文，亦侵害伊名譽權及被遺忘權云云。然查，此文僅在論述97年間中華職棒爆發假球事件之初始經過，就上訴人部分僅提及「球團執行長施Ｏ新（改名為施Ｏ澤）牽連其中」，核與上訴人確實曾經涉嫌假球案而遭檢察官起訴之事實相符。且衡酌上訴人為公眾人物，職棒假球事件又與公共利益相關，迄今亦未隨時間經過降低該事件之重要性，公開該資訊仍有其目的性，以保障社會公眾知之權利，不能認為侵害其名譽權或被遺忘權。上訴人主張得依前揭規定請求被上訴人將附表編號2之搜尋結果予以刪除，以排除侵害云云，委無可取。
　　(5)關於附表編號4之搜尋結果：經檢視附表編號4 所連結者，乃於98年10月間於痞客邦PIXNET網頁所刊登標題「不客氣時間棒球篇(二)：黑米事件一週年有感」之文章，內容記載：「…大約是七月底的時候，當時米迪亞球團的經營者施Ｏ新在知名BBS 網站PTT 撰寫了他聲稱從球迷發表的文章得知中華職棒當時還有一些球員、教練間接或直接涉賭傳聞，到七月二十四日的時候，這篇文章被記者發現並加以報導，而且施Ｏ新也加開記者會，說明他寫這篇文章的用意，還有他的消息來源，並強調他只是從球迷的留言及訊息得知在中華職棒的圈子裡，仍有『疑似』簽賭及放水之事。…因為過去的簽賭事件，是球員被間接脅迫放水，或組頭或賭徒與部分球員、教練勾結而發生的簽睹案，而在二００八年這次，是職棒球團的經營團隊及管理階級直接涉案。…」等語，有該文可稽（見原審卷三第271頁正、背面）。核乃在論述97年間中華職棒爆發假球之事件，其中與上訴人相關者僅有「假球案爆發前，施Ｏ新撰寫了他聲稱從球迷發表的文章得知中華職棒當時還有一些球員、教練間接或直接涉賭傳聞」及「其召開記者會說明該篇文章用意及消息來源」，且此與上訴人確實曾於假球案爆發前之97年7月23日在網路上發表標題為「球隊難管的真相」之文章述及職棒球員涉嫌收受金錢、打放水球情事之情事，亦屬相符，有該文章可稽（見本院卷三第156頁正、背面）。堪認附表編號4之搜尋結果所連結上開文章，並無侵害上訴人之名譽權。再衡酌上訴人為公眾人物，職棒假球事件又與公共利益相關，迄今仍具公開該資訊之目的性，業如前述。則被上訴人提供如附表編號4 所示之搜尋結果，自亦無侵害上訴人名譽權或被遺忘權可言。從而上訴人本於侵權行為及民法第18條第1項之規定，請求被上訴人應將附表編號4之搜尋結果予以刪除，自非可採。
　　(6)關於附表編號11之搜尋結果：經查附表編號11之搜尋結果所連結者，係97年10月9日痞客邦PIXNET網頁所刊登標題「米迪亞棒球隊真實始末！務必進來看看」之文章，其內容敘述上訴人與黑幫份子合作以賽亞公司名義買受球隊之經過、上訴人或家族成員經營米迪亞公司情形、手段，及其婚姻狀況，並載有「畢竟一個堂堂第二代，偷偷跑到巴厘島公證結婚沒有任何人參加，跟他第一段婚姻有異曲同工之妙。女孩子都是國外結婚到時候，也不太需要負責任的…這些女孩真笨。台北市新台五線某家公司女業務。真可憐偷偷嫁給他。他第一段婚姻老婆總共被他投資失利將近兩千萬所以離婚這個女的不知道該死多少。至於有個回文者說專案搞兩年都沒搞出個屁…還有一個專案，是要來騙政府的錢用的，歪M 斯專案。還專門請一個副總一個月14萬專門來寫這個案子，據他們說若弄到手政府補助款是好幾千萬…這也難怪，反正政府的錢花不完…」等語，有該文在卷可稽（原審卷三第282頁至284頁）。上訴人雖據此指稱：該文章未向伊查證即逕行轉述伊「參與假球案」等與事實不符之傳聞，並指摘伊係「騙政府、騙女孩子感情之騙子」，及將伊父母及配偶職位及婚姻等隱私曝光，則一般讀者藉由被上訴人提供之搜尋結果連結此篇內容不實且偏激不堪之文章，足使伊在社會上評價受到貶損，已侵害伊之名譽權、隱私權及被遺忘權云云。然查，關於上訴人於假球案爆發時擔任米迪亞公司之執行長，並以賽亞公司股東之身分經營職棒「米迪亞暴龍隊」，嗣因與以職棒簽署為業之出資者 林○文共同合資購買該球隊，並涉嫌默許由林○文操控暴龍隊球員在比賽中打放水球，犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，而經檢察官提起公訴乙節，已如前述。是附表編號11搜尋結果所連結文章敘及上訴人與黑幫份子合作以賽亞公司名義買受球隊之經過，不能認為無憑，且與公共利益攸關，該資訊迄今仍有公開之意義。至於該篇文章雖提及上訴人家族經營米迪亞公司、上訴人之感情或婚姻狀況、曾向政府取得專案獲取補助等情，惟上訴人既自願成為公眾人物，則有關其經營公司之能力或感情婚姻等狀況，本受一般民眾較大之關注，其隱私權保障範圍自應為退縮，且文中既未揭露上訴人之經濟資料、家人姓名或使其家人暴露於危險之資料，亦難認所揭示之資訊已超過上訴人應容忍之最大限度。再審酌網路搜尋引擎業者透過搜尋引擎對個人資料之蒐集、處理本身，與個人資料保護法規定無悖（詳後(四)2.所述）；業者所提供搜尋結果連結之各筆資料，並非其撰著及發表，於客觀上亦無從對於搜尋結果所連結各筆資料內容之真實及合法性進行審核。則依法益權衡原則，果上訴人主張被上訴人所提供上開搜尋結果所連結關於上訴人暨其家人經營公司、上訴人婚姻及感情狀況、向政府取得專案補助等訊息乃虛偽不實，自應由上訴人負舉證責任，實屬公允。上訴人既未舉證證明上開文章所述上情並非真正，內文復涉公共利益，並衡酌上訴人為公眾人物等情，自難認被上訴人提供附表編號11之搜尋結果，有何侵害上訴人名譽權、隱私權及被遺忘權之情事。上訴人本於前揭規定請求被上訴人應將附表編號11所示搜尋結果予以刪除，自無理由。
　　(7)關於附表編號12之搜尋結果：觀諸附表編號12搜尋結果所連結者，係痞客邦PIXNET網頁於97年10月9日所刊登標題「這種人就應該用球棒從嘴巴穿進去屁眼穿出來」之文章，內容乃係轉貼麗台運動報標題「結合黑道操控球隊比賽暴龍老闆疑似為白手套」及「施Ｏ新年齡、學歷攏是假」之二則報導，並記載「…如果報導一切屬實，施Ｏ新真的是垃圾是狗屎是他媽的狗娘養的。昨晚看到匆匆一撇新聞時還以為只是像前幾次的球員涉賭。結果是狗娘養的老闆帶頭施壓…之前施Ｏ新在PTT 上PO文的事件時，我還一直在同學面前幫忙說話。真他媽豬油蒙了眼，這種人應該用球棒從嘴巴穿進去屁眼穿出來（檀香刑？！）讓他以後不能再說假話…」等語，亦有該文在卷可憑（原審卷三第285頁至287頁）。惟按意見表達之言論，如係善意發表，對於可受公評之事，而為適當之評論者，不問事之真偽，難認係不法侵害他人之權利。復因意見評論常使用評價性語詞，本屬主觀，無從以客觀事實證明，且在判斷某種評論是否「合理」或「適當」，亦非在審查評論或意見的表達是否選用適當的字眼或形容詞，而係以其評論所根據之事實是否針對與公眾利益有關之事項為斷。準此，關於附表編號12搜尋結果所連結之上開文章，其標題及內文之評論雖屬負面，用語更見粗俗，偏激，然核其係就上訴人身為公眾人物卻謊報年齡、學歷，及其於斯時經檢警調查涉嫌職棒假球事件等可受公評之事項表達其個人意見；且已揭明其為文係以「如果報導一切屬實」為前提，自難認其文章內容已侵害上訴人之名譽權；且被上訴人提供搜尋結果據以連結，堪認仍符合社會公眾知之權利並應受言論自由保障，應較諸上訴人之個人利益獲得優先考量。則上訴人依前揭規定請求被上訴人應將附表編號12之搜尋結果予以刪除，仍無理由。
　　(8)關於附表編號13之搜尋結果：檢視附表編號13搜尋結果所連結者，係作者戴凱文於98年間在網路上所發佈標題「從米迪亞看中華職棒」乙文，其內容與上訴人有關者乃敘及：97年7月23日晚上，米迪亞暴龍隊執行長施Ｏ新以小新的綽號在PTT 暴龍版貼文，發表「球隊難管的真相」，描述「放水球」的模式，並附上收支報表希望改善職棒環境的文章，引發職棒圈的大震撼；因檢調搜索致事件爆發米迪亞暴龍隊執行長施Ｏ新在97年10月8日被檢調列為職棒簽賭案的被告，並進行約談；檢調方面查出施Ｏ新和天道盟濟公會份子 林○文合資買下誠泰眼鏡蛇隊，將其改名為米迪亞暴龍隊，但是施Ｏ新因投資金融商品，導致個人資金缺口達六、七千萬元，因而無法正常支付球隊支出，不得已才向地下錢莊借了二千萬元，雙方為了還款進行談判，施Ｏ新後來乾脆讓地下錢莊入股成為股東， 林○文也幫施Ｏ新還了錢，所以漸漸取得球隊主導權。林○文由幫派份子林家慶直接入主球隊擔任管理，再指定教練吳昭輝當球員的窗口，直接對球員下令打假球，以經營者左手控制球隊影響賽事，右手簽賭來牟取暴利等語，有該文足稽（原審卷三第288頁至290頁背面）。上訴人雖主張：此篇文章未經查證，即逕行轉述伊「因投資資金缺口讓地下錢莊入股為球隊股東，逼迫球員打假球」，然伊所涉假球案已判決無罪確定，被上訴人提供該篇文章之搜尋結果，足使伊在社會上評價受到貶損，侵害伊之名譽權及被遺忘權云云。然經核該篇文章敘述上訴人曾在網路發表「球隊難管的真相」文章、涉嫌與黑幫份子 林○文合資購買職棒球隊並由林○文主導球隊，及曾因涉及默許林○文操控球隊打假球案而遭檢察官搜索並列為被告起訴等事實，均確有所本，且係對於可受公評之事為適當之評論；中華職棒該次打假球事件影響我國職棒發展甚深，始終為國內外關注之公共事務，並未隨時間經過降低其重要性各節，均如前述。再經衡量上訴人擔任米迪亞暴龍隊之執行長，使自己成為公眾人物，是否與黑幫份子合資購買球隊及甚而參與職棒假球等事件，均與公共利益攸關，是雖其涉嫌背信、詐欺罪嫌經法院判決無罪確定，然被上訴人提供如附表編號13所示之搜尋結果，顯係符合社會公眾知之權利及言論自由保障目的所為，且迄今仍具公益性而屬於大眾所關切並具有資訊價值，亦未嚴重侵害上訴人對其個人資訊控制之權利。從而上訴人請求被上訴人應將附表編號13之搜尋結果予以刪除，要無理由。
　　3.綜上，上訴人依民法侵權行為及民法第18條第1項規定，請求被上訴人應將「施Ｏ新球隊難管之真相」字串及如附表編號1至4、11至13所示之搜尋結果予以移除，均不應准許。
　　(四)上訴人依個人資料保護法第11條第2、3、4項規定請求部分：
　　1.按個人資料保護法所規定之「個人資料」，係指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料；「蒐集」係指以任何方式取得個人資料；「處理」係指為建立或利用個人資料檔案所為資料之記錄、輸入、儲存、編輯、更正、複製、檢索、刪除、輸出、連結或內部傳送；「利用」則指將蒐集之個人資料為處理以外之使用。此於該法第2條第3、4、5款規定甚明。個人資料保護法第19條第1項第7款立法理由並謂：「由於資訊科技及網際網路之發達，個人資料之蒐集、處理或利用甚為普遍，尤其在網際網路上張貼之個人資料其來源是否合法，經常無法求證或需費過鉅，為避免蒐集者動輒觸法或求證費時，明定個人資料取自於一般可得之來源者，亦得蒐集或處理…」等語。準此，因被上訴人所經營系爭搜尋網頁，係利用搜尋機器人程式，自動對公開網頁之資訊進行檢索及建立索引，並於使用者依關鍵字進行特定資料查詢時，由電腦根據網路使用者輸入的關鍵字，利用演算法自動捕捉既有網站連結間之關連性後產生清單（搜尋結果）或提供預測語詞（搜尋字串），則就其中與個人資料有關者，自應屬搜尋引擎業者對於個人資料之「處理」、「蒐集」行為，並應受個人資料保護法之規範，洵無疑義。
　　2.次按個人資料之蒐集、處理或利用，應尊重當事人之權益，依誠實及信用方法為之，不得逾越特定目的之必要範圍，並應與蒐集之目的具有正當合理之關聯，個人資料保護法第5條著有規定。又按公務機關或非公務機關蒐集、處理、利用非由當事人提供之個人資料，應於蒐集、處理或利用前，向當事人告知個人資料來源、蒐集之目的、個人資料之類別、個人資料利用之期間、地區、對象及方式、及當事人可得行使之權利及方式等；然對於當事人自行公開或其他已合法公開之個人資料，或基於基於公共利益為統計或學術研究之目的而有必要者，則得免其告知之義務，同法第8條、第9條亦有明文。同法第19條則規定：「非公務機關對個人資料之蒐集或處理，除第6條第一項所規定資料外，應有特定目的，並符合下列情形之一者：…六為增進公共利益所必要。七個人資料取自於一般可得之來源。但當事人對該資料之禁止處理或利用，顯有更值得保護之重大利益者，不在此限。…」。惟查搜尋引擎業者所蒐集、處理之個人資料，既取自於一般公開網站之來源。且依前所述，搜尋引擎業者運用搜尋引擎所為個人資料之蒐集、處理，乃一種言論形式，並具有協助公眾在網路上發布資訊，及從網路上大量資訊中取得必要資訊之功能，且得保障公眾知的權利，促進民主之進步與發展，乃具有公共利益至明。堪認被上訴人經營網路搜尋引擎對個人資料之蒐集、處理本身，應無需對當事人先為告知，其合法性亦無可疑。
　　3.至於「個人資料正確性有爭議者，應主動或依當事人之請求停止處理或利用。但因執行職務或業務所必須並註明其爭議或經當事人書面同意者，不在此限」、「個人資料蒐集之特定目的消失或期限屆滿時，應主動或依當事人之請求，刪除、停止處理或利用該個人資料。但因執行職務或業務所必須或經當事人書面同意者，不在此限」、「違反本法規定蒐集、處理或利用個人資料者，應主動或依當事人之請求，刪除、停止蒐集、處理或利用該個人資料」，個人資料保護法第11條第2、3、4項固有明文。然查：(1)關於使用者於系爭搜尋網頁輸入「施Ｏ新」時所自動呈現「施Ｏ新球隊難管的真相」字串，係因上訴人於97年7月23日在網路上發表標題為「球隊難管的真相」之文章，指述職棒球員打假球，引起重大關注，因此使用者輸入「施Ｏ新」時即會自動呈現該字串乙節，已如前述，其正確性並無疑義，且此字串對於網路使用者得迅速檢索所需資訊，確有助益，自難認該字串處理之特定目的或期限業已屆至。則上訴人援引個人資料保護法第11條第2、3、4項規定，請求被上訴人應將上開字串予以刪除云云，洵屬無據，不能准許。
　　(2)至於如附表編號1至4、11至13搜尋結果所連結文章，其中關於上訴人曾謊報年齡、謊稱學歷、在網路發表「球隊難管的真相」文章、及因涉嫌與黑幫份子合資購買球隊，與因涉及職棒打假球案而遭檢察官搜索並列為被告起訴等內容，均確有所本，並非出於虛構或杜撰；另附表編號11所述上訴人及家人之經營公司、婚姻狀況，則未經上訴人舉證證明內容不實，亦不能認為並非正確。且上訴人所涉背信、詐欺罪嫌雖經法院判決無罪確定，然該打假球事件乃影響中華職棒發展甚深，始終為國內外關注之公共事務，並未隨時間經過降低其之重要性，民眾仍有獲得充分資訊知悉之需，且受關注程度不因時間經過而降低，業於前開三(三)2.(2)－(8)論述；堪認該等資料之蒐集、處理，所具實現公眾之言論自由表現，並滿足群眾對於知之需求之特定目的，不能認為已經消失。
　　從而上訴人依個人資料保護法第11條第2、3、4項規定，請求被上訴人應予移除「施Ｏ新球隊難管的真相」字串及如附表編號1至4、11至13所示之搜尋結果，亦乏所據，均不能准許。
　　四、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項、第195條第1項後段、第28條、第188條第1項、第213條等侵權行為規定、民法第18條排除人格權侵害請求權、個人資料保護法第11條第2項至第4項等規定，請求被上訴人應移除系爭搜尋網頁上以「施Ｏ新」為關鍵字輸入所呈現「施Ｏ新球隊難管的真相」字串及系爭搜尋結果，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加之訴亦依前揭規定請求被上訴人應移除系爭搜尋網頁上以「施Ｏ新」關鍵字輸入所呈現「施Ｏ新施Ｏ澤假球」字串，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，失所依附，應併予駁回。
　　五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
　　六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國107年6月20日
　　民事第十二庭審判長法官李瑜娟　法官沈佳宜　法官邱景芬
　　正本係照原本作成。
　　上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國107年6月21日
　　書記官陳泰寧
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院107年下半年度審查

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107-2【裁判字號】臺灣高等法院104年度金上更（一）字第4號判決【裁判日期】民國107年09月11日(高院暨所屬法院民事庭足資討論裁判)


【案由摘要】侵權行為損害賠償【相關法條】證券交易法第20、43-1、43-2條（107.04.25）
【主要爭點】
　　一、公開發行公司之控制權股東主導該公司董事會決議撤銷公開發行、違 反資訊公開揭露義務，刻意隱匿其他企業擬高價收購訊息，向少數股東收購股票，是否違反證券交易法第20條第1項「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」之規定？應否依同條第3項之規定對善意出賣之少數股東所受損害負賠償之責？
　　二、如是，少數股東所受損害額應如何認定及計算？
　　三、非公開收購之企業併購，控制權溢價應如何分配？控制權股東如違反資訊公開揭露義務或未踐行正當程序，控制權溢價究應由控制權股東獨享或由全體股東分享？裁判要旨：
　　就控制權溢價之誰屬，我國證券交易法第43條之1第2項、第43條之2固就公開發行公司規定應採取強制公開收購制度，使控制權溢價由全體股東共享，但亦僅限於公司公開收購時方有適用。至非公開收購之併購交易中，所謂「溢價」是否應如前揭公開收購規定仍由全體股東共享，或得允許控制股東獨享，法無明文規範，核諸併購交易之態樣多元、溢價來源互殊，並不可一概而論，倘收購者在正常合理之公司價值之外再額外支付之溢價，係基於控制股東有決策支配之權及監督管理之責而能降低收購者之投資風險或收購成本，或係基於對控制股東股權流動之限制及要求另負保證或負擔其他履約責任之代價補償，其溢價固非不得由控制股東獨享；但若溢價係源自於不法取得原應歸屬於公司之利益，或來自於不法侵害少數股東原應享有之股權價值，又或非法轉嫁使公司或少數股東承擔不利益，則不應容任控制股東得藉由違法行為取得溢價。
　　陳委員忠五補充意見：
　　一、本件明確闡述現行法規定下「控制權溢價」之歸屬主體，分別公開收購（歸全體股東共享）與非公開收購（不能一概而論）二種併購交易型態，並具體指出在非公開收購型態，何種情形下足以正當化控制權溢價得歸由控制股東獨享（收購一方降低投資風險或收購成本之特殊利益考量；或控制股東一方額外受拘束或負擔之代價補償措施），何種情形下則否（不法取得或侵害原應歸屬於公司或少數股東之利益）。整體而言，案例類型與法律問題具有指標性，法律見解與事實涵攝相當明確，值得肯定。
　　二、有關判斷控制權溢價歸屬主體的標準，尤其是正當化控制權溢價得歸由控制股東獨享的情形，是否應考量控制股東違反資訊公開揭露義務、未踐行正當程序等因素，或有討論空間。特別是，本件正屬控制股東刻意隱匿高價收購資訊、蒙蔽誤導少數股東的情形，即使控制權溢價部分含有上開收購一方特殊利益或控制股東特別犧牲的成分，是否仍足以正當化控制權溢價得歸由該控制股東獨享，具有討論價值。
　　三、本件主要爭點，係證交法第20條第3項規定之損害賠償責任，其賠償範圍應如何計算的問題。此一問題，仍應回歸損害賠償法基本理論，取決於善意出賣人（少數股東）「實際出售股權價格」與假設無同條第1項之資訊隱匿事實發生，其「股權應有之公平合理價格」（被害人應有之利益狀態）間之差額而定。「公平合理價格」與「控制權溢價」二者，在概念與功能上不盡然相同，而本件真正問題，應屬「損害賠償範圍的認定或計算」，不涉「控制權溢價的認定或計算」，則本件裁判要旨有關控制權溢價歸屬的論述脈絡，雖係因被告抗辯所作回應，但是否與本件爭點問題直接有關，仍可再討論。

【裁判法院】臺灣高等法院民事判決104年度金上更(一)字第4號


【上訴人即被上訴人】財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心
【法定代理人】邱Ｏ庭
【訴訟代理人】許德勝律師　陳介安律師
【被上訴人即上訴人】王令麟
【訴訟代理人】范清銘律師　林麗琦律師　周威良律師
　　上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國101年3月12日臺灣臺北地方法院99年度金字第11號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心並減縮訴之聲明，本院於107年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】
　　一、原判決除確定部分外，關於(一)駁回財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱投保中心）後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請；(二)命王令麟給付如附表一編號44、45、51「一審判決應給付金額(C)」欄所示金額本息及給付逾附表三編號46、47、48、49、50「王令麟應賠償總額(B)」欄所示金額本息部分，及該部分假執行之宣告；暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
　　二、上開廢棄(一)部分，王令麟應各再給付如附表三編號1至43所列各訴訟實施權授與人如附表三「本院判決應再給付金額(F)」欄所示之金額，及自民國98年11月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由投保中心代為受領。
　　三、上開廢棄(二)部分，投保中心在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　四、兩造其餘上訴均駁回。
　　五、第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用，關於投保中心上訴部分（減縮部分除外），由王令麟負擔29%，餘由投保中心負擔；關於王令麟上訴部分，由投保中心負擔30%，餘由王令麟負擔。
　　六、本判決所命之給付，得假執行。但王令麟如於假執行程序實施前，以附表三編號1至43「本院判決應再給付金額(F)」欄所示金額為各別訴訟實施權授與人供擔保後，各得免為假執行。
【事實及理由】
　　壹、程序方面：
　　一、投保中心為附表一編號44、45、51所示訴訟實施權授與人提起本件刑事附帶民事訴訟為不合法：
　　（一）按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求，該部分起訴即非合法（最高法院70年度台抗字第510號裁判要旨參照）。則提起附帶民事訴訟，應以刑事判決所認定之犯罪事實所受之損害為限，而是否符合提起附帶民事訴訟之要件，應以刑事庭裁定移送民事庭時該審級之刑事判決所認定之事實為準（最高法院104年度台上字第1483號判決要旨參照），不因嗣後改判無罪，而得溯及指為起訴不合法。又被害人所受損害係由於被告犯罪所致，即有上開規定之適用，並不以被告侵害事實所犯之罪名經刑事法院獨立論處罪刑或受損害之人提起刑事告訴或合法告訴為必要，固有最高法院93年度台抗字第225號裁定要旨可參，然審諸該案例事實中所稱「不以被告侵害事實所犯罪名經獨立論罪處刑為必要」，係指該侵害事實仍經刑事法院於判決犯罪事實欄內認定在案，僅因裁判上一罪而毋庸另予獨立論處之情形而言，所稱「不以受損害之人提起刑事告訴或合法告訴為必要」，係指該受損害之人遭被告侵害之事實亦經刑事法院於判決犯罪事實欄內載明，然因告訴乃論之罪（該案例事實之被告係犯過失傷害罪）未提出告訴或未合法告訴之情形而言。
　　（二）本件係由附表一編號1至51所示東森媒體科技股份有限公司（下稱東森媒體公司）股東韓Ｏ千等51人依證券投資人及期貨交易人保護法（下稱證期保護法）第28條授與訴訟實施權予投保中心，由投保中心在原審法院刑事訴訟程序（96年度矚重訴字第3號王令麟違反證券交易法等案件，下稱本件刑事一審）附帶提起民事訴訟，請求王令麟賠償如後述之損害。而王令麟所涉犯行，嗣經原審法院刑事庭為有罪判決，並依刑事訴訟法第504條規定，裁定將本件附帶民事訴訟移送原審法院民事庭，則本件附帶民事訴訟之起訴是否合法，自應依裁定移送時刑事一審判決結果定之。查本件刑事一審判決係依證券交易法第171條第1項第3款、第2項之特別背信罪對王令麟論罪科刑，犯罪事實欄雖有記載王令麟之犯罪行為「致生損害於東森媒體公司及全體股東利益」等文字（原審金字卷第198頁即外放刑事一審判決「東森集團部分犯罪事實論罪理由及附件」第8頁第28 至 29 列），但審諸該部分犯罪事實係在「二、王令麟違背董事忠實義務向『少數股東』以低價收購東森媒體公司股票部分」之範圍及脈絡之下而為認定（原審金字卷第195頁即前揭刑事一審判決第2頁），且明確記載王令麟係向刑事一審判決「附表陸 (三)（即起訴書附表十七）」所示東森媒體公司小股東以低價收購，各該小股東因資訊缺乏而低價出售受有損害等情（原審金字卷第198頁即刑事一審判決第8頁第14 至 26 列，外放刑事一審判決之附表陸 (三) ），又拒絕如附表一編號46 至 50 所示股東共同參與售股之請求，而以低價向其等購入股票致其等受有損害（原審金字卷第197頁背面至 198頁即刑事一審判決第7 至 8頁），足見刑事一審判決僅認定該判決「附表陸(三)（即起訴書附表十七）」所示股東及如附表一編號 46 至 50 所示股東為王令麟犯罪行為之被害人，而無認定非列屬刑事一審判決「附表陸 (三)（即起訴書附表十七）」及附表一編號46 至 50之其餘全體股東亦均為被害人。經查，附表一編號44 方敏、編號45 葉淑瑩、編號51 劉火生並未經檢察官起訴或刑事一審判決於犯罪事實欄及「附表陸 (三)（即起訴書附表十七）」認定為被害人，投保中心就此節亦不爭執（本院更審卷四第134頁），可見刑事一審判決並未認定王令麟對該 3人有何侵害之犯罪事實存在，揆諸前揭說明，投保中心為其 3人所提起本件附帶民事訴訟即為不合法，應予駁回。（投保中心並陳明此 3人部分不另於本件為追加請求，見本院更審卷二第162頁、卷三第70頁，併此記明）
　　（三）至本件刑事一審判決嗣雖經本院刑事庭以98年度矚上重訴字第23號、98年度金上重訴字第57號（下稱本件刑事二審）判決認定王令麟違反證券交易法第20條第1項規定，改依同法第171條第1項第1款規定論罪科刑（本院前審卷四第119頁背面），並認附表一所列東森媒體公司股東，僅其中編號4王基桉、編號5蔡玉珠、編號14郭曼瑾、編號40鍾詩頻等4人為上開犯罪之被害人（即認定上開4人因不知凱雷集團以每股新臺幣〈下同〉32.4元向王令麟收購，陷於錯誤而出售股份，故被列入刑事二審判決附表一；見本院前審卷四第79頁、130頁背面、131頁），其餘股東（編號44、45、51除外）則不另為無罪諭知（認定該等股東不能證明係因不知悉上情而以每股20元出售股份，被列入刑事二審判決附表二；見本院前審卷四第128頁背面、129頁），有刑事二審判決第10冊可按（本院前審卷四第74至149頁），然揆諸前揭說明，刑事二審判決所改判結果，對於已合法提起之附帶民事訴訟並不生影響。是王令麟執上開事由，抗辯投保中心為該等被害人所提起本件附帶民事訴訟之起訴亦為不合法云云，即非可採，附此敘明。
　　二、投保中心於本院減縮應受判決事項之聲明（附表一編號44、45、51除外）為合法：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款定有明文。查投保中心於本院減縮其請求金額如附表一「減縮後求償金額(B)」欄所載，即編號1至43部分由原請求各以每股12.5元差額（即32.5元扣除20元）計算損害總額，改以每股12.4元為計算（即32.4元扣除20元，又其中原審法院判准6元差額範圍內之請求業已確定），而編號46至50部分由原請求各以每股7.5元差額（即32.5元扣除25元）計算損害總額，改以每股7.4元為計算（即32.4元扣除25元），核與原訴均係本於同一刑事判決所認定之犯罪事實，僅就請求賠償之金額減縮其聲明，與前開規定相符，應予准許。（至編號44、45、51部分起訴不合法，業如前述，即無再論述投保中心所為減縮是否合法之必要，併此記明）
　　貳、實體方面：
　　一、投保中心起訴主張：伊依證期保護法規定以自己名義為如附表一所列出售東森媒體公司股票受有損害之投資人提起本件訴訟。王令麟係東森集團總裁，為東森媒體公司董事，東森媒體公司原為依證券交易法公開發行但未上市櫃之公司，王令麟透過其實際掌控之東森國際股份有限公司（下稱東森國際公司）、東森得易購股份有限公司（下稱東森得易購公司）及東森購物百貨股份有限公司（嗣更名為百夯股份有限公司，下稱東森百貨公司即百夯公司）共掌有東森媒體公司約53%之股權。東森媒體公司於 94年股東會原已決議應加速達成上市計畫，然王令麟嗣得悉外資新橋集團（NewbridgeCa pital LLC ）及美商凱雷集團（Carlyle Group ）皆有意高價收購東森媒體公司股權，凱雷集團並於 95年2月間指派唐子明與王令麟議定擬以每股 32.5元收購東森媒體公司股權，且為達足以實質掌控東森媒體公司經營權之股權數，提出收購東森媒體公司股權達 67% 以上之條件若成就，凱雷集團即有完成買賣交易之義務，且總購買股權比例愈高，王令麟即可獲取愈多回饋利潤之交易條件。王令麟對於上開重大影響東森媒體公司股東權益及證券價格之外資併購消息，依法原應公告申報並說明，王令麟卻予隱匿，而於95年3月7日東森媒體公司臨時董事會時，不顧先前股東會決議及利益迴避規範，主導董事會做成撤銷公開發行之決議，藉以免除證券交易法有關公告申報說明及公開收購之相關規範，王令麟再於 95年3月9日與凱雷集團簽訂意向書，約定凱雷集團以每股 32.5元（嗣實際交割價為32.4元）向王令麟收購東森媒體公司 67 % 以上之股權，並於 95年4月24日正式簽訂股權買賣契約書。東森媒體公司小股東因王令麟前述蓄意隱匿行為而不知凱雷集團有意以 32.5元收購，王令麟透過實質掌控之東森得易購公司、東森百貨公司於 95年3、4月聯合具名向小股東發函，表示願以每股 20元之價格收購東森媒體公司股份，致附表一所示小股東陷於錯誤，以附表二「出讓單價 (C)」欄所示低價賣出其等所持有之東森媒體公司股份予東森得易購公司或東森百貨公司（百夯公司），王令麟再於 105年7月12日將上開收購股份以每股 32.4元之價格轉售予凱雷集團在臺設立之盛澤股份有限公司（下稱盛澤公司），獲得高額不法利益，並致附表一所示小股東受有如該表「減縮後求償金額 (B)」欄所載之損害（計算方式如附表二）。爰依證券交易法第20條第1、3項、民法第184條第1、2項規定提起本件訴訟，並於原審聲明：(一)王令麟應給付如附表一所列訴訟實施權授與人如該附表「一審求償金額 (A)」欄所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息 5% 計算之利息，並由投保中心代為受領；(二)請准依證期保護法第36條規定宣告免供擔保之假執行，如不能獲准免供擔保為假執行，願供擔保請准宣告假執行。
【原審判決王令麟應給付如附表一所列訴訟實施權授與人如該附表「一審判決應給付金額 (C)」欄所示之金額本息，由投保中心代為受領；並駁回投保中心其餘之訴（又投保中心另請求東森得易購公司、百夯公司與王令麟連帶給付部分，由本院另案 104年度金上更 (一)字第5號審理）。兩造各自就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，本院前審就原審判決命王令麟給付超逾附表一編號46 至 50 「二審 (前審)判決應給付金額 (D)」欄所示金額本息部分廢棄，且駁回投保中心此部分請求，並駁回投保中心之上訴及王令麟之其餘上訴。兩造各自就其敗訴聲明不服，提起上訴，經最高法院就王令麟敗訴不服部分中關於附表一編號1 至 43 「三審判決確定應給付金額 (E)」欄所示金額本息部分（即以 26元扣除20元差額計算之損害總額部分）判決駁回上訴確定；另就投保中心敗訴上訴部分（即以 32.5元扣除 26元差額計算之損害總額部分）與王令麟就附表一編號44 至 51 「二審(前審)判決應給付金額 (D)」欄所示金額本息敗訴部分之上訴均廢棄發回本院更審】並於本院上訴聲明：(一)原判決除確定部分外，關於駁回投保中心後開之訴及該部分假執行之聲請均廢棄；(二)王令麟應再給付附表一各訴訟實施權授與人如「本件上訴聲明請求金額 (F)」欄所示金額本息（合計3,195 萬 7,422元），並由投保中心受領之；(三)請准依證期保護法規定免供擔保宣告假執行，如不能獲准免供擔保為假執行，願供擔保請准宣告假執行。暨於本院答辯聲明：王令麟之上訴駁回。
　　二、王令麟則以：伊雖為東森媒體公司榮譽董事長，惟就伊個人與凱雷集團簽署意向書乙事，依法並無揭露義務，況凱雷集團出具意向書時，尚未實施盡職調查，凱雷集團非必以每股32.5元購買東森媒體公司股份，而伊亦無法確定可出售之股權數量達 67%，自非屬確定訊息，亦無揭露義務；又凱雷集團收購東森媒體公司股權案，直至 95年7月6日始獲經濟部投資審議委員會核准通過，在此之前，伊於 95年4月至 6月間向小股東收購東森媒體公司股權時，未告知上情，並無虛偽、詐欺、隱匿而致小股東誤信之行為；東森媒體公司原即有意取消在國內上市，因而本於公司自治，於95年3月7日經董事會決議申請撤銷公開發行，並經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准，要屬合法，伊主觀上並無違反證券交易法第20條第1項或為侵權行為之故意或過失；國內媒體自 94年12月底即密集報導外國私募基金有意取得東森媒體公司股權，小股東對此知之甚詳，編號1 至 45、51 所示小股東以每股 20 或 22元出售股份已高於當時市場行情，編號46 至 50 所示股東自始知悉凱雷集團收購情事，伊並無詐欺、虛偽或隱匿之行為；凱雷集團自始僅以控制權大股東為交易對象，並無意願與小股東交易，伊為具有控制權之大股東，且依約負有保證責任，始得以最終交割價每股 32.4元出售股份予凱雷集團，小股東自不得就控制權溢價部分主張受有損害等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：(一)原判決除確定部分外，關於不利於王令麟之部分均廢棄；(二)上開廢棄部分，投保中心於原審之訴及假執行之聲請均駁回。並於本院答辯聲明：投保中心之上訴駁回。
　　三、兩造不爭執事項（本院更審卷三第68頁背面至69頁背面）：
　　（一）投保中心為依證期保護法設立之保護機構，經附表一所示韓Ｏ千等51人依證期保護法第28條授與訴訟實施權，而提起本件刑事附帶民事訴訟。
　　（二）王令麟係以法人股東東森國際公司所指派代表人之身分，當選東森媒體公司第14屆董事。王令麟並未登記為東森得易購公司及東森百貨公司（嗣改名百夯公司）之董事或其他有代表權之人。
　　（三）凱雷集團於95年3月9日向東森媒體公司大股東提出要約意向書，表示擬以每股32.5元收購東森媒體公司股權，且為達足以實質掌控東森媒體公司經營權之股權數，提出東森媒體公司股東可出售總股權達67%以上之條件若成就，凱雷集團即有完成買賣交易之義務。雙方再於同年4月24日簽訂股權買賣契約書，由凱雷集團以Unicorn Investment Company LTD.名義向包括王令麟在內合計共持有35.16%股權之東森媒體公司大股東，購買其實質掌控之股權。
　　（四）東森媒體公司於95年3月7日召集臨時董事會決議通過申請撤銷公開發行，並經金管會於同年3月20日核准該公司不繼續公開發行。
　　（五）東森得易購公司、東森百貨公司於95年3月底及同年4月28日聯合具名向小股東發函，表示願以每股20元之價格收購東森媒體公司股份。附表一編號1至16、18至43、51所示股東即以每股20元之價格將如附表二「出讓股數(a)」欄所示股份售予東森得易購公司；附表一編號44、45所示小股東以每股22元之價格將如附表二「出讓股數(a)」欄所示股份售予東森得易購公司；附表一編號17所示股東以每股20元之價格將如附表二「出讓股數(a)」欄所示股份售予東森百貨公司（百夯公司）。另有附表一編號46至50所示法人股東以每股25元之價格將如附表二「出讓股數(a)」欄所示股份售予東森百貨公司（百夯公司）。
　　（六）東森得易購公司、東森百貨公司於95年7月12日，將包括其向前述股東收購在內之東森媒體公司股份，以每股32.4元之價格出售予凱雷集團在臺設立之盛澤公司。
　　（七）王令麟因違反證券交易法第20條第1項規定，涉犯同法第171條第1項第1款、第2項之罪，業經本院刑事庭以98年度矚上重訴字第23號、98年度金上重訴字第57號刑事判決判處罪刑，再經最高法院以102年度台上字第3250號判決駁回上訴確定（本院前審卷三第10至60頁判決節本）。
　　四、法院之判斷：投保中心主張王令麟以撤銷東森媒體公司公開發行之方式，規避證券交易法關於揭露重大訊息及公開收購等規定，藉以對小股東隱匿其與凱雷集團簽訂售股意向書及凱雷集團將以高價收購東森媒體公司股票等重大訊息，使附表一所列股東各以附表二「出讓單價 (c)」欄所示低價出售股票而受有損害等情，為王令麟所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：(一)王令麟於東森媒體公司董事會決議通過申請撤銷公開發行及其向小股東低價收購股票後高價出售凱雷集團之過程，有無證券交易法第20條第1項規定之虛偽或隱匿行為，並使編號1 至 43、46 至 50 所列股東受有損害，而得請求王令麟賠償；(二)若是，該等股東所出售東森媒體公司股票（下稱系爭股票）之合理價格為何，其等所受損害金額為何。茲析述如下：
　　（一）按證券交易法第20條第1項規定「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」；同條第3項規定「違反第1項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任」。所謂虛偽，係指陳述內容與客觀之事實不符；所謂詐欺，係指以欺罔之方法騙取他人財物；所謂其他足致他人誤信之行為，係指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差之效果而言。買賣有價證券之過程中，如有以形式上合法之手段，掩飾不法目的之情形者，仍不失為前述詐欺、虛偽或其他足致他人誤信之行為。又91年2月6日修正公布之證交法第20條第1項之立法理由謂「有價證券之私募及再行賣出仍不得為虛偽隱匿不實之情事，爰修正第1項」，可見證交法第20條第1項所定「其他足致他人誤信之行為」之行為態樣應包括「隱匿」在內（最高法院104年度台上字第1483號判決要旨參照）。次按99年6月2日修正前證券交易法第36條第3項第2款（現移列於同條第2項第2款）規定「已依本法發行有價證券之公司，有發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項，應於事實發生之日起2日內公告並向主管機關申報」，有關涉及經營權變更之股份收購消息，當對股東權益及證券價格有重大影響，當屬前開規定應公告及申報事項甚明。再按證券交易法第43條之1第3項規定「任何人單獨或與他人共同預定取得公開發行公司已發行股份總額達一定比例者，除符合一定條件外，應採公開收購方式為之」；同法第43條之2第1項前段規定「公開收購人應以同一收購條件為公開收購」。而依同條第4項授權訂定之「公開收購公開發行公司有價證券管理辦法」第11條第1項則明文規定「任何人單獨或與他人共同預定於50日內取得公開發行公司已發行股份總額百分之20以上股份者，應採公開收購方式為之」（原審重附民卷第260頁）。準此，公開發行公司若有發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項，應於事實發生之日起2日內公告並向主管機關申報；又預定取得公開發行公司已發行股份總額20%以上股份者，除符合一定條件外，法律強制規定應以同一收購條件為公開收購；上開法規範目的無非在於健全證券市場之交易秩序，公司經營者若未揭露應揭露之資訊，使證券投資人無法獲得足夠判斷所需資訊，不惟有使無辜投資人受實質損害之可能，亦難期證券交易市場之公平與穩定，故蓄意違反資訊強制公開之規範，當屬法所不許。是若有第三人欲向公司經營者收購已公開發行之股份總額達一定比例，且涉及經營權變更之股份收購重大訊息，為避免違反上開強制規定，而先撤銷公司公開發行予以規避者，雖該撤銷公開發行之手段行為合於公司法之規定，惟其所欲達到規避法律之目的既屬不法，自係以合法手段掩飾其不法目的，則小股東若因公司經營者規避法律適用而隱匿資訊，不知收購者實以更高價格收購股份，對收購事實之瞭解有所偏差，而發生允以低價售出所持有股份之結果，應構成證券交易法第20條第1項所稱「其他足致他人誤信之隱匿行為」，是該等股東自得依同條3項規定請求損害賠償。
　　（二）王令麟主導東森媒體公司董事會決議通過申請撤銷公開發行，以達到隱匿其與凱雷集團簽訂意向書以高價出售大量股權之重大訊息之目的，再向編號1至43、46至50所示股東低價收購股票後再高價出售凱雷集團之行為，為證券交易法第20條第1項所規定「足致他人誤信之隱匿行為」，並致該等股東受有損害，得依同條第3項規定請求王令麟賠償： 1、查王令麟係東森集團總裁，亦是東森國際公司董事長，並以東森國際公司法人代表身分當選東森媒體公司董事，且被推為名譽董事長，王令麟實質掌控東森國際公司、東森得易購公司、東森百貨公司、美瀚投資有限公司（下稱美瀚公司）、中央投資公司、蔡秀幸名下之東森媒體公司股份，迄94年底，王令麟透過上開公司及個人所實質掌控之東森媒體公司股權加計王令麟個人持股，共占已發行股份總數約53%，而為東森媒體公司大股東；凱雷集團於95年2月間指派唐子明與王令麟及其他大股東商議，欲以每股32.5元收購總股權數達67%以上之東森媒體公司股份，目的在於入主並掌控東森媒體公司之經營權，嗣凱雷集團即依上開條件，於95年3月9日出具意向書予王令麟，當時王令麟實質掌控之股份股權數約53%未達67%等情，有王令麟於刑事案件之供述可參（刑事一審亞太固網筆錄卷三第60頁以下、第95頁背面，亞太固網筆錄卷十第6頁，東森筆錄卷六第333頁、卷十第6頁；本院前審卷四第93頁背面、99頁），復有證人唐Ｏ明於刑事一審審理時證述在案（刑事一審東森筆錄卷五第188頁以下；本院前審卷四第88頁、98頁背面），且有證人邵Ｏ義（東森國際公司大陸事業部副總經理、東森電視台法務處法務副總）在本院前審具結證述可佐（本院前審卷二第89頁），並有意向書及中譯文附卷可稽（本院前審卷二第68至72、224至231頁），足見王令麟欲完成與凱雷集團間之上開交易，尚須另向東森媒體公司小股東收購股份。且查凱雷集團與王令麟除於95年3月9日簽具上開意向書之外，另簽署附加協定書，約定王令麟在交割當日若能促成至少75%的東森媒體公司股權賣予凱雷集團，凱雷集團將依收購達成之比例贈與王令麟不同數額的額外紅利，並提供12億元過渡性貸款作為王令麟收購股權之資金來源，此外並達成協議，若王令麟順利賣出約定比例以上的東森媒體公司股權，其所得部分價金約7,500萬美元，得由王令麟以實質掌控之美瀚投資公司、東森得易購公司及東森國際公司名義，再轉投資至凱雷集團境外英屬開曼群島商Ripley Cable HoldingsII,L.P.（下稱瑞利有限合夥）等情，有王令麟於刑事案件之供述可佐（刑事一審本院筆錄卷五第122頁背面、亞太固網筆錄卷三第95頁背面；本院更審卷三第449頁、本院前審卷四第95頁背面），復有證人唐Ｏ明、王Ｏ賢（東森媒體公司法律顧問）於刑事案件之證述可稽（刑事一審本院筆錄卷五第113頁背面、120頁背面、194頁；本院前審卷一第99至100頁；本院更審卷三第431、445頁），並有附加協定書存卷可參（刑事一審東森檢察官補充資料第五卷第43至203頁、編號第542號偵查卷第4至50頁；刑事一審本院筆錄卷五第113頁背面、第120頁背面；本院更審卷三第431、445頁），並經刑事二審判決認定在案（本院前審卷四第77頁背面、第102頁）；亦即依附加協定書之約定，在交割當日，王令麟若能促成越多東森媒體公司股權交割予凱雷集團，王令麟將獲得越多股權紅利及獲得投資凱雷集團旗下瑞利有限合夥之機會。是以，因東森媒體公司原為證券交易法規定之公開發行公司，凱雷集團及王令麟為避免在完成上開股份買賣交易之過程中，由凱雷集團向特定大股東購買股份或由王令麟向小股東收購股份之行為，有違反證券交易法第36條第3項第2款有關對股東權益或證券價格有重大影響之事項應公告申報，或違反同法第43條之1、第43條之2有關公開收購資訊公開及以同一條件收購之虞，並為促成凱雷集團順利入主東森媒體公司，暨為遂行王令麟得以向小股東低價購入高價售出賺取差價及達到總出售股權比例愈高可獲取愈多回饋利潤之交易條件，故非藉由撤銷東森媒體公司公開發行之手段，確無法達成其目的。
　　2、次查王令麟為東森集團總裁及東森媒體公司名譽董事長，對於東森媒體公司董事具有相當程度之影響力，參諸東森媒體公司在上開交易洽談期間適於95年3月7日召開臨時董事會，由董事楊建國提案、名譽董事長王令麟附議，經決議通過申請撤銷公開發行案，有東森媒體公司第4屆第15次臨時董事會會議議事錄可按（本院前審卷一第160至163頁）；復佐以王令麟前於94年9月間，即已指派東森媒體公司顧問李友江委託他人尋求有意購併東森媒體公司之外資等情，此有證人李Ｏ江於刑事案件偵查中具結證述明確（刑事一審東森筆錄卷五第39頁以下、編號523號偵查卷第232頁以下；本院前審卷四第86頁、111頁背面），該公司董事長賽依法薩聽聞此事後，曾於94年10月28日該公司第4屆第12次董事會議上提議「本公司主要和少數股權之股東亦希望要求在此項預計股權出售案中，EMC（指東森媒體公司）促進他們亦可依其自由意願參與本案」，並經全體出席董事同意准予備查，惟王令麟不同意少數股權之股東參與上開股權出售案，又於94年12月28日東森媒體公司第4屆第13次臨時董事會議上提議刪除上開提案文字等情（本院前審卷四第103頁），足見王令麟自始即有意排除小股東參與出售股權，而欲自行收購小股東之股權，取得控制股權數後一併出售，藉以賺取差價及獲取更高額之利益，益見撤銷東森媒體公司公開發行實為王令麟達到上開交易目的之必要手段。而東森媒體公司董事會於95年3月7日通過申請撤銷公開發行之決議後，凱雷集團旋即依原洽談條件，於同年月9日出具意向書予王令麟，迨東森媒體公司依上開決議向金管會申請撤銷公開發行，經該會於95年3月20日同意東森媒體公司股票不繼續公開發行（本院前審卷一第155頁金管會函）後，凱雷集團即依原洽議條件，於95年4月24日以Unicorn Investment CompanyLTD.名義與王令麟等人簽訂股權買賣契約書，除有前述意向書及中譯文在卷可按，並有股權買賣契約及中譯節本可稽（本院前審卷一第257至281頁），觀諸股權買賣契約所載出賣人除王令麟之外，雖另包括東森國際公司、東森得易購公司、東森百貨公司、美瀚投資有限公司、中央投資公司及蔡秀幸，但其等簽約代理人均為王令麟，足徵王令麟利用其擔任東森集團總裁及東森媒體公司名譽董事長之身分及影響力，主導東森媒體公司董事會決議通過申請撤銷公開發行案及與凱雷集團簽訂股權買賣契約，藉此規避證券交易法上開規定之適用，以利其完成與凱雷集團間之上開交易。
　　3、再查東森媒體公司前於94年4月22日召開第4屆第10次董事會議，會議中討論事項(七)說明一，提到關於「儘速完成能合理回饋股東一定程度之投資成本及有效加速達成本公司上市之財務計劃已屬迫切，該項財務計畫之初步規劃已由賽依董事長向所有董事、監察人即各股東代表進行說明與討論並已獲初步共識」；另於臨時動議時，王令麟以名譽董事長身分提案「本公司除繼續努力與政府爭取同意本公司赴海外上市外，亦請經營團隊就本公司下列未來上市方案之時程及相關費用進行評估，並於下次董事會時提報，其方案一即為「本公司自行於國內上市（櫃）」（刑事一審東森檢察官補充資料第八卷第54頁以下）。東森媒體公司於94年5月25日召開第4屆第11次董事會議，討論事項(三)案由「本公司94年度財務計劃及未來上市方案之可行性評估案」，賽依法薩董事長發言稱「本公司應積極尋求與確認可迅速完成之國外或國內上市之可行方案」，後由全體出席董事無異議同意通過「(1)請王董事寶龍協助經營團隊向主管機關爭取可於國內儘速IPO之配合措施」（刑事一審同卷第64頁以下）。東森媒體公司於94年6月28日召開第4屆第12次董事會議，會議中討論事項(二)案由「本公司94年融資計畫及未來上市方案之最新進度報告」，由魏啟林及薩依董事長報告針對國內外上市櫃部分，向投審會申請之最新狀況及注意事項（刑事一審同卷第82頁以下）。嗣東森媒體公司於94年6月30日召開股東常會，第一案「本公司93年度營運概況報告及未來發展方針」，並於附件二94年度營業計畫概要第5點「上市櫃計畫」說明「本公司目前已達準備申請上市櫃的時機，正積極配合會計師、律師籌備於海內外上市櫃準備事宜，本公司持續與新聞局、證期局及其他政府機關溝通相關國內或國外上市櫃配套措施，提覆相關資訊；此外，本公司亦已與聯貸銀行團協商，並與國內或國外承銷商共同尋求最佳的上市櫃方案、時程、上市櫃價格及發行股份等事宜」，經全體出席股東同意備查此案（本院前審卷四第104頁），足見東森媒體公司於94年上半年度，係將該公司於國內上市列為重要目標並已積極辦理。然而，王令麟於2個月餘後之94年9月間，竟指派東森媒體公司顧問李友江尋求有意購併東森媒體公司之外資，並表示不同意少數股權之小股東參與上開股權出售案，且於95年2月間與凱雷集團洽商進行交易後，東森媒體公司旋即於95年3月7日召開臨時董事會，決議通過申請撤銷公開發行案，此一轉變顯然違反東森媒體公司先前積極著手辦理之國內上市目標，且其間毫無跡象可循，其目的當係為配合王令麟完成與凱雷集團間之前述交易。雖證人邵Ｏ義在本院前審證稱：東森媒體公司大約於94年10月中就有討論撤銷公開發行，原因有二，一是當時全臺灣的MSO（多系統經營者）沒有一家是採用公開發行，二是因為有公開發行所有事情都要揭露，基於營業上的秘密保護，因而決定撤銷公開發行云云（本院前審卷二第202頁）；惟查上開證述所謂撤銷公開發行之原因，在東森媒體公司前述積極辦理國內上市之階段即已存在，顯非該公司申請撤銷公開發行之真正原因；復觀諸其所證稱討論撤銷公開發行之時間點（94年10月中），已在同年9月間王令麟尋求外資購併東森媒體公司之後，益見其真正目的係為配合王令麟進行股權交易；是證人邵Ｏ義所為此部分證詞，尚難認與事實相符，並不足採。又申請撤銷公開發行固屬公司自治事項。惟依前述，王令麟利用其擔任東森集團總裁及東森媒體公司名譽董事長之身分及影響力，促使東森媒體公司董事會決議通過申請撤銷公開發行案，藉以規避證券交易法之適用，以利其向小股東收購股份後，連同實質掌控股份一併出售予凱雷集團，足見東森媒體公司董事會作成申請撤銷公開發行之決議，實非基於公司經營者之商業判斷，而係為了遂行王令麟完成其與凱雷集團交易之目的，故東森媒體公司依其董事會決議申請撤銷公開發行，並經金管會核准，其外觀形式雖與公司法規定並無不合，惟其目的係為規避證券交易法之適用，自難認為合法正當。再依金管會97年3月21日金管證一字第0970011570號函所載「按前財政部證券暨期貨管理委員會90年11月19日發布之新聞稿，依90年11月12日經總統公布之修正後公司法第156條第4項規定，公司除法律另有規定外，係屬企業自治事項之自願性質，公司若考量無公開發行之實益而不願意公開發行時，均得檢具經適法性決議之證明文件，向本會申請撤銷公開發行，本會係依上開程序於95年3月20日同意該公司（指東森媒體公司）股票不繼續公開發行」意旨（本院前審卷一第155頁），可見金管會就東森媒體公司撤銷公開發行事件，僅係依其經董事會決議之形式要件予以同意，而非認可王令麟主導東森媒體公司撤銷公開發行之動機及目的俱為合法。另衡諸在股票交易市場上，每有外資入主題材，常使股價上揚，小股東屆時基於惜售心態待價而沽，則王令麟將無法按原先計劃以低價向東森媒體公司小股東收購股權再高價交割予凱雷集團，賺取中間差價，亦無法遂行出售東森媒體公司股權予凱雷集團愈多，所獲取凱雷集團承諾給予之紅利及投資瑞利有限合夥之權利愈高之目的，是以王令麟主導東森媒體公司董事會決議通過申請撤銷公開發行後，向小股東低價收購股票後高價出售凱雷集團之買賣有價證券之行為，顯係故意藉由撤銷東森媒體公司公開發行之手段，而得以達到隱匿其與凱雷集團簽訂意向書出售約53%股權及凱雷集團擬以每股32.5元（嗣實際交割價為32.4元）收購東森媒體公司股權等重大訊息之目的，當屬證券交易法第20條第1項所規定「足致他人誤信之隱匿行為」，應堪認定。則王令麟抗辯東森媒體公司原即有意取消在國內上市，因而本於公司自治申請撤銷公開發行並經金管會核准，此乃合法行為，東森媒體公司既經撤銷公開發行，伊並無揭露凱雷集團收購訊息之義務云云，均洵不可採。
　　4、又查編號1至43所示股東均為一般小型投資人，並非公司決策經營者或掌有多數股權之大股東，對於東森媒體公司營運決策並無即時知悉之管道，王令麟與凱雷集團95年3月9日所簽訂之意向書，關於凱雷集團擬以每股32.5元收購東森媒體公司股權之收購價格及收購資訊，雙方約定應負嚴格之保密義務，則前述小股東顯然無從知悉收購詳情，況王令麟所掌控之東森媒體公司於95年3月間撤銷公開發行後，既蓄意隱匿凱雷集團高價收購之重大訊息，未予公開及申報，業如前述，則前述小股東即無從透過證券市場公開資訊、公開資訊觀測站等法定公開機制，獲悉凱雷集團之收購相關資訊，又其中編號4、5、14、40所示小股東曾於刑事偵查或審理時明確證述均不知悉凱雷集團擬以每股32.5元收購之消息等情明確，其餘小股東雖未於刑事案件審理時一一到庭證述在卷，但基上所述，編號1至43所示小股東對於凱雷集團高價收購之事實及所表彰股票真實合理價格之瞭解，既已因王令麟上開隱匿行為而顯然發生偏差，乃允以低價每股20元售出所持有股份，堪信應為「善意出賣人」無訛。至編號46至50所示股東為投資公司，該5家公司代理人賴文蓉於95年2月間雖知悉有國際買主要收購東森媒體公司股權，並委託東森媒體公司另一大股東匯亞集團臺灣地區代表王寶龍予以周旋期能同時出售股份，惟遭王令麟拒絕，嗣於95年5月間乃以每股25元出售予東森百貨公司等情，固經證人賴Ｏ蓉、王Ｏ龍於刑事一審審理時證述在卷，且有該5家公司95年5月股權買賣合約書在卷可憑（本院前審卷三第158至166頁），然查證人賴Ｏ蓉亦明確證稱：王寶龍並沒有告知外資收購之交易條件（包括買方為何人、收購價格為何均不知），嗣東森百貨公司派由林登裕向伊接洽收購時，亦不願告知外資收購之股價等語（本院前審卷三第160頁背面、161頁背面），則本件尚難認編號46至50所示股東以每股25元出售予東森百貨公司時，有何已然知悉凱雷集團擬以每股32.5元收購之情事。是以編號46至50所示股東對於凱雷集團高價收購之事實及所表彰股票真實合理價格之瞭解亦有偏差，而發生允以低價每股25元售出所持有股份，亦堪認定為「善意出賣人」。雖刑事二審判決以該判決附表二所示小股東是否知悉「凱雷集團以每股32.5元收購東森媒體公司股權」之重大消息，檢察官並未善盡舉證證明責任為由予以改判無罪（本院前審卷四第129頁），惟按舉證責任之分配，刑事案件依刑事訴訟法第161條規定課與檢察官應負實質舉證責任，民事案件則依民事訴訟法第277條規定由當事人就其主張有利於己之事實負舉證責任，民事訴訟與刑事訴訟之舉證之責本有不同，自不能將檢察官在刑事案件未盡舉證被告犯罪之不利益，概認民事案件之被害投資人亦應同為承擔，從而編號1至43、46至50所示股東既經本院依投保中心之舉證認定應屬善意出賣人，業如前述，則王令麟若抗辯該等股東為知情之惡意投資人，就本件請求有權利障礙事由，自應由王令麟提出反證證明之。然查王令麟固提出媒體報導為證（本院前審卷二第151至156頁），然觀諸該等報導，有於94年12月、95年1月時所作成，內容與凱雷集團毫無相關，且斯時凱雷集團尚未與王令麟議約簽訂意向書，或有於95年3月9日意向書簽訂後所作成，但衡諸通篇報導並未明確揭示凱雷集團收購價格等資訊，均不足以作為前述股東為知情惡意之證明；至其所提出刑事二審判決就該部分不另為無罪諭知之內容及前述證人賴Ｏ蓉之偵審筆錄，均不足以證明前述股東為知情惡意，已如前述，則王令麟抗辯前述股東為惡意出賣人云云，即非可採。
　　5、再者，我國證券交易法對於撤銷公開發行公司規範條件，僅需該公開發行公司董事會決議通過，即可向證券主管機關提出申請，而撤銷公開發行對於少數股東之最大衝擊，在於公司透明度的降低，在我國法規尚未對撤銷公開發行後控制股東之義務予以適當規範之情形下，一旦控制股東把持公開發行公司董事會進行撤銷公開發行之事，少數股東將更難以得知公司資訊，權益極易受到危害，倘此時控制股東將其股份賣出，又不主動提供給少數股東同等的賣出機會，少數股東之持股極可能鎖死在公司之中，更難以得悉其股份之公平合理價格（內在價值）如何。又公開發行公司之控制權股東於第三人併購公司時，以「撤銷公開發行」之方式規避證交法第43條之1第3項之「公開收購」之義務，少數股東更加難以得知公司資訊，對於其所持有股份之公平合理價格（內在價值）之理解與認識的資訊更為不充分不對等，控制股東自不能利用少數股東此時對於資訊的極度缺乏，及所持股權流通性大幅受限之情形下，故意伺機以低價收購少數股東股權，再轉而以高價出售予收購者，侵害少數股東本應享有之股權價值。本件王令麟即是以前述隱匿之方法，使小股東對於收購資訊有所誤解，誤信王令麟透過東森得易購公司、東森百貨公司收購之價格即為公平合理價格，遂允以出售，俟王令麟再將原屬小股東之股份歸併為其個人「控制性股權」，並以高價出售凱雷集團，以資賺取價差及其他個人商業利益，致小股東受有公平合理價格與實際出售價格間的差額損害，應屬明確。
　　6、從而，王令麟主導東森媒體公司董事會決議通過申請撤銷公開發行，以達到隱匿其與凱雷集團簽訂意向書出售約53%股權及凱雷集團擬以每股32.5元（實際交割價32.4元）收購東森媒體公司股權等重大訊息之目的，編號1至43、46至50所示股東所持系爭股票，即因王令麟主導撤銷公開發行而減損股票流通性，王令麟復透過東森得易購公司及東森百貨公司刻意壓低收購價為每股20元或25元，而各該股東對於凱雷集團高價收購之事實及所表彰股票公平合理價格（內在價值）之瞭解發生偏差，而致允以低價售出所持有股份之結果，堪認屬於善意出賣人之該等股東，基於王令麟所為前述違反證券交易法第20條第1項「足致他人誤信之隱匿行為」而以低價出售其等所有系爭股票（交易因果關係），且因上述交易行為受有出售價格與合理價格差額之損害（損害因果關係），自得依證券交易法第20條第3項規定請求損害賠償。（又本院既認為投保中心以證券交易法第20條第3項之侵權行為特別規定為請求權基礎為有理由，即無再予論述本件是否構成民法第184條第1、2項之必要，併此敘明）
　　（三）編號1至43、46至50所列股東所出售系爭股票之合理價格為每股29.5元，其等所受損害為實際出售價20元或25元與合理價格29.5元間之差額： 1、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。證券交易法第20條第3項為侵權行為之特別規定，就損害賠償範圍另無規定，仍應適用民法第216條之規定（最高法院104年度台上字第1483號判決要旨參照）。則編號1至43、46至50所列股東依證券交易法第20條第3項規定所得請求賠償之金額，應以當時股份之合理價格估算之。
　　2、查王令麟於94年9月間指派李友江委託財務顧問公司尋求有意購併東森媒體公司之外資後，在凱雷集團表達收購意願之前，已先有新橋集團（New bridge Capital LLC）及自由媒體集團（United Asia/Pacific Communications,Inc）所組集團（下稱新橋自由集團）於94年底與王令麟接洽，並於95年1月6日與王令麟共同簽定獨家議價期2個月之意向書，新橋自由集團隨即指派會計師、律師進駐東森媒體公司進行財務查核及資產鑑定之盡職調查（Due Diligence），嗣於95年3月6日就調查結果對王令麟報價東森媒體公司每股最適價格為29.5元等情，有證人王Ｏ賢於刑案所提出意向書副本在卷可稽（刑事一審東森筆錄卷五第126至132頁；本院更審卷四第249至255頁），復經王令麟於刑事案件審理時供述綦詳（本院更審卷四第241、248頁），並有證人王Ｏ賢（本院更審卷四第209至211頁）、李友江（本院更審卷四第271、276頁）、邵正義（本院更審卷四第299頁）、唐子明（本院更審卷四第245頁）在刑事案件之證述可佐，並經刑事二審判決認定在案（本院前審卷四第75至76、85頁背面至86、87頁背面至88頁）。惟在新橋自由集團獨家議價期間，凱雷集團於95年2月間派由唐子明與王令麟見面洽談凱雷集團收購股權買賣事宜，斯時唐子明已知王令麟之父親王又曾欲出售亞太固網公司Cable Modem業務，以抒解力霸集團財務困境，又知悉新橋自由集團每股出價29.5元，唐子明為能搶下東森媒體公司經營權，乃利用亞太固網公司亟須出售所經營Cable Modem業務之際，構思以東森媒體公司及亞太固網公司CableModem業務一併綁約購買方式為之，遂以新橋自由集團對東森媒體公司股權調查後之最適價格每股29.5元，加上為綁約購買亞太固網Cable Modem的差價每股3元，而提出欲以每股32.5元（即29.5元+3元，嗣交割價調整為32.4元）向王令麟收購東森媒體公司股票，王令麟為獲得最大利益，遂婉拒新橋自由集團之報價，而與唐子明於95年3月9日正式簽署前述意向書，主要內容約定凱雷集團(1)以每股32.5元購買東森媒體公司67%以上股權，其中53%向王令麟購買之；(2)以每股17元購買新增資之東森電視公司股權；(3)由東森媒體公司本身或旗下子公司以亞太固網公司94年度5.5倍EBITDA價格購買其Cable Modem業務（本院前審卷二第68至72、224至231頁）；翌日（3月10日）東森媒體公司旗下東禾媒體公司即依董事會決議，與亞太固網公司簽定以凱雷集團提議以94年度5.5倍之EBITDA之價格購買Cable Modem業務；其後凱雷集團並於95年4月24日與王令麟正式簽定股權買賣契約書，並因買價計算方式微調為每股32.4元（本院前審卷一第257至281頁）。而觀諸東森媒體公司股權買賣契約書第12章「終止」之12.1.明定「若本協議簽訂後180天內，買方或賣方未履行本協議第3章『成交條件』之3.1或3.2所列條件或放棄其權利，他方即可通知另一方終止本協議」，而成交條件3.1.(bb)即是「APBT之協議(指亞太固網出售纜線數據機業務予東禾媒體之協議)必須被簽署生效」；而95年3月10日、5月18日、6月28日東禾媒體公司與亞太固網公司簽署之Cable Modem業務買賣契約書第10條「特別條件」第2點約定「甲方（亞太固網公司）同意，本契約簽署後，如股份買賣協議書無法於西元2006年3月31日前簽署或雖簽署但無法於180天內完成交易時，本契約即無條件解除」（本院前審卷四第90頁背面）；前開契約條款中列明將購買亞太固網公司CableModem業務與東森媒體公司股權購買案互定為交割先決條件，即若有一方契約未簽署，則可無條件解除原先契約，可見透過上開綁約之交易方式，凱雷集團毋須大幅增加收購成本，即得搶下東森媒體公司經營權及買下亞太固網公司Cable Modem業務，而王令麟亦得以高價出售東森媒體公司股權，王又曾等人亦可取得資金，以解力霸集團財務困難燃眉之急。再經比較新橋自由集團與凱雷集團各別與王令麟簽具之意向書及其後交涉經過，兩者不同之處在於：其一，針對東森媒體公司股權部分，新橋自由集團盡職調查後，始報價最適價格每股29.5元，而凱雷集團未經盡職調查，即提出最終報價32.5元；其二，針對亞太固網公司Cable Modem業務部分，新橋自由集團將該部分獨立於東森媒體公司股權買賣另案處理，並親自與亞太固網公司洽談後，再交與東森媒體公司依洽談價格出面購買之；而凱雷集團雖亦交由東森媒體公司出面購買，然未經評估即訂定以94年度5.5倍之EBITDA之價格購買，可見凱雷集團確係為搶下東森媒體公司經營權，以前述綁約方式購買東森媒體公司及亞太固網Cable Modem業務，並以新橋自由集團所提出最適價格每股29.5元，加計為綁約購買亞太固網而額外提高之3元，而達到每股收購價32.5元（嗣因交割價微調至32.4元，則綁約購買亞太固網所提高之價額亦調整為2.9元），此亦為刑事二審判決所肯認（本院前審卷四第75至76、85頁背面至86、88至91頁）。是以95年3月間經新橋自由集團在盡職調查後所評定東森媒體公司股權之最適價格為每股29.5元，應可作為東森媒體公司股權合理價格之參考，至凱雷集團為達綁約收購亞太固網之目的再額外提高之3元（嗣因交割價微調而調整為2.9元），則不能認為亦屬於東森媒體公司股權之內在價值，是以投保中心逕予主張股東可得之合理價格為凱雷集團向王令麟等控制股東之最後交割價32.4元，尚非可採。
　　3、次查凱雷集團以在台設立之盛澤公司為買方，第一階段於95年7月12日向王令麟等控制權股東以每股32.4元收購東森媒體公司股權累積至90%，東森媒體公司原董事會即於95年8月2日決議與盛澤公司合併，合併後存續公司為盛澤公司（嗣再更名為凱擘股份有限公司），盛澤公司並以安侯建業會計師事務所於95年8月1日出具Project Unicorn價值分析報告（下稱安侯價值分析報告）所載依據東森媒體公司所提供之相關資訊及該備忘錄提出的折現現金流量分析，東森媒體公司於95年7月15日之股權價值估計介於每股24.4至26.8元之間，又根據95年5至7月份之交易股價分析，東森媒體公司之每股價格應在23.8元至26.9元區間等語（本院前審卷二第159至197、191頁背面、192頁），並在第二階段於95年8、9月間以簡式合併方式對小股東出價以每股26元收購股權，而在第二階段遭現金逐出公司之東森媒體公司小股東因不服盛澤公司僅以每股26元收購股票，遂紛向法院另案請求裁定股票收買價格事件（原審法院96年度抗字第166至175、177至180、191至193、223、227、230、265、578、727號），法院為審酌東森媒體公司股票之公平價格，囑請臺北市會計師公會指派之陳昭里會計師鑑定結果略以：盛澤公司所執安侯價值分析報告係採用自由現金流量作為估計折現現金流量之依據，而自由現金流量係由基礎期之現金流量與永續經營期之現金流量之總和估計而得，經考量東森媒體公司已存在之所得稅利益而調整增加基礎期自由現金流量47百萬元，認為採用隨機漫步模式預估，亦即以101年之預估自由現金流量作為永續價值之依據較為合理，調整前述安侯價值分析報告所採用98至101年之自由現金流量平均值方式；另關於永續成長率的估計，應不低於物價上漲率2%較為合理，調整原安侯價值分析報告所採用之1%。因而調整增加折現前自由現金流量7340百萬元，由原57057百萬元調整至64397百萬元，折現後自由現金流量由32826百萬元調整至36609百萬元，進一步調整計息負債、多餘資產及市場性折價後，股權價值為25797百萬元，鑑定人最終整體評估結果認為東森媒體公司股東權益之公平價格在每股27.56至30.46元區間，有陳昭里會計師所出具之股價公平價值鑑定報告在卷可憑（下稱陳昭里會計師鑑定報告，本院更審卷三第154至186頁），復經陳昭里會計師於上開事件到庭結證綦詳（本院更審卷三第192至201頁），並有原法院96年度抗字第227、578號裁定附卷可佐（本院更審卷三第60至62、144至153頁）。衡諸一般實務上有多種方法評估企業價值，一般常用「收入法」、「市場法」及「資產(成本)法」，前述安侯價值分析報告係以「收益法」為主，佐以「市場法」為結論之補充說明，因「資產法」係著眼於資產之價值，而東森媒體公司之股東價值應貴在未來之獲利價值，故應排除「資產法」之適用；又東森媒體公司股票在臺灣股權交易市場，並無合適可比價對象，故「市場法」亦無法作為主要評價方法，是評估東森媒體公司股東權益之公平價值，陳昭里會計師循安侯價值分析報告及採用收益基礎之「折現現金流量法」，預估股東及債權人可獲得之現金流量，以加權平均資金成本折現後可得公司價值再扣除負債價值後，即為股東權益價值，不必明確預測負債餘額價值之變動，尚稱合理。又陳昭里會計師所參考之資料，除前述安侯價值分析報告之外，尚包括東森媒體公司92至94年度及95年上半年經會計師查核簽證之財務報表，及合併後公司自行編製95年7月15日至12月31日及96年至101年財務預測資訊及補充資料，與評價基準日（95年7月15日）前3個月東森媒體公司股票交易明細（本院更審卷三第158頁），該鑑定人採循上述鑑定方式說明調整安侯價值分析報告之依據，對照卷內各項數據資料，要無不合，洵堪採信。王令麟雖抗辯陳昭里會計師鑑定報告直接採用101年該年度之預期自由現金流量37億5200萬元，作為基期之自由現金流量數額，不採用安侯價值分析報告所採用之98至101年平均值35億元，且未考量目前經濟狀況不佳，經營有線電視公司之營收，不可能如同原財務預測般成長，且將公司永續成長率，採用一般消費者物價指數成長率調整為2%，均非妥適云云。惟鑑定人陳昭里於前開裁定股票收買價格事件到庭證稱：「自由現金流量預估值調高係因安侯價值分析報告會產生102年現金流量低於101年現金流量，這對一個固定持續成長公司，在邏輯上有問題，故採用隨機漫步法，以101年為基礎，計算自由現金流量，且已考量收視費逐年調降因素，在相同假設前提下，才會符合持續成長情形」、「安侯價值分析報告係以東森媒體公司現狀為憑估對象，該公司應清楚對旗下各系統業者持股情形，我是依據東森媒體公司提出之財務預測進行評估，除非東森媒體公司故意出具不實財務預測，不然不會影響，我是根據東森媒體公司假設前提進行驗算，尚無不符」等語（本院更審卷三上開訊問筆錄），是王令麟指摘陳昭里會計師鑑定報告之結果不正確云云，尚難逕採。從而，前述由新橋自由集團在盡職調查後所評定最適股價每股29.5元，適亦在陳昭里會計師鑑定報告之公平價格每股27.56至30.46元區間之中價偏高，故每股29.5元確可作為本件股票之合理價格。至陳昭里會計師鑑定報告結論固考量公司業務特性，取得特許執照之不易及評估基準日（95 年7月15日）前3個月東森媒體公司每月平均股票股票成交價格變動區間於11.52%至13.02%等因素，在上述合理價格區間中，認為應以30元作為每股價格之公平市價，並為前述裁定股票收買價格事件所採認；然上開每股公平市價30元之結論，係將評估基準日（95年7月15日）前3個月交易價格，亦即包括王令麟等控制股東以32.4元交割時之交易價格均予考量在內，但並未扣除32.4元交易價格中因綁約亞太固網所額外支付之2.9元，不應併予計入東森媒體公司股價之內在價值，且陳昭里會計師鑑定結論亦已綜合評估盛澤公司買下東森媒體公司控制權後進行新的經營模式所產生之綜效，其鑑定所得結論當較本件股東原可得之合理價格略有偏高。基上所述，本件編號1至43、46至50所列股東所出售系爭股票之合理價格應為每股29.5元，其等所受損害為實際出售價20或25元與合理價格29.5元間之差額，應堪認定。
　　4、至王令麟又抗辯凱雷集團向伊等大股東所收購之價格包含控制權溢價及其他相關商業保證，高於系爭股票之公平價格，伊向本件小股東所收購之20或25元均已是當時之合理市價，餘均為伊獨享之控制權溢價云云。茲查：所謂公司「控制權」者，謂公司股東基於控股地位而對公司人事、業務及決策享有支配和控制之權利，享有控制權股東可以憑藉此種權利，使公司按照符合自己利益方式經營，降低其投資風險，享有以自己意思支配和利用公司財產的權利。由於「控制權」的存在，一般企業併購時，享有公司控制權之股東所出讓者，並非單純的財產利益，尚包括得依自身利益處理公司事務的權利。故享有控制權股東通常要求在正常合理之公司價值為基礎，對由其掌握的股份進行額外加價，而收購者為取得經營控制權所付給被收購者超過公司價值之溢價，即稱為「控制股溢價」。惟本件東森媒體公司之每股合理價格經認定為29.5元，係以新橋自由集團調查評估之價額，業如前述，斯時新橋自由集團並未以王令麟須出售達控制權比例之股數為前提，則29.5元是否包含控制權溢價，不無疑義。又就控制權溢價之誰屬，我國證券交易法第43條之1第2項、第43條之2固就公開發行公司規定應採取強制公開收購制度，使控制權溢價由全體股東共享，但亦僅限於公司公開收購時方有適用。至非公開收購之併購交易中，所謂「溢價」是否應如前揭公開收購規定仍由全體股東共享，或得允許控制股東獨享，法無明文規範，核諸併購交易之態樣多元、溢價來源互殊，並不可一概而論，倘收購者在正常合理之公司價值之外再額外支付之溢價，係基於控制股東有決策支配之權及監督管理之責而能降低收購者之投資風險或收購成本，或係基於對控制股東股權流動之限制及要求另負保證或負擔其他履約責任之代價補償，其溢價固非不得由控制股東獨享；但若溢價係源自於不法取得原應歸屬於公司之利益，或來自於不法侵害少數股東原應享有之股權價值，又或非法轉嫁使公司或少數股東承擔不利益，則不應容任控制股東得藉由違法行為取得溢價。王令麟固抗辯本件應參考美國併購實務所廣泛承認控制權溢價歸屬於控制股東云云，然綜觀美國法之實務操作，控制權溢價之型態多樣，並非均全由控制股東獨享，亦不乏由被收購股東或全體股東共享者（可參本院更審卷四第27至47頁資料要旨），故其所辯尚難逕採。況且本件乃王令麟以前述隱匿方法，使小股東對於收購資訊有認識上的誤解及誤信，誤以為王令麟透過東森得易購公司、東森百貨公司收購之價格即為合理價格，而王令麟以低於合理價格之20元、25元之價格向小股東收購後，旋於短短2、3個月內將原屬小股東之股份歸併為其個人之「控制性股權」後，以高價32.4元（其中29.5元為股票本身合理價格）出售凱雷集團，以資賺取價差及其他個人商業利益，致小股東受有合理股價與實際出售股價間落差之損害，而向王令麟請求損害賠償，要與容許併購之一方對有控制權大股東及對一般小股東收購價格存有「控制權溢價」之價差空間，仍非一事。投保中心既已就王令麟將其自編號1至43、46至50所列股東以每股20或25元收購而得之股份，轉以每股32.4元之高價出售予凱雷集團並獲得差價利益一節負舉證責任，復提出本件刑事二審判決及前述裁定股票收買價格事件之裁定、調查筆錄及陳昭里會計師鑑定報告以供本院據以認定系爭股票之合理價格，則投保中心就其所主張小股東所受損害，在請求王令麟賠償實際出售價格與合理價格29.5元範圍內之部分，業已盡充足之舉證，則王令麟倘抗辯收購價20、25元為合理價格，其出售價格32.4元與收購價格20或25元間之差額、或與盛澤公司第二階段收購價26元間之差額，全屬其個人可獨享之「控制權溢價」，則應由王令麟就此部分抗辯事實負舉證責任；然查，其固援引刑事二審判決理由所認定系爭股票每股市價為26元，並肯認控制權溢價3.5元之存在等為其論據（本院前審卷四第107頁背面至108頁），且提出前述安侯價值分析報告書為證，惟附帶民事訴訟經移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移送後之訴訟程序，包括舉證責任之原則及舉證不利益之分配，即應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力（最高法院43年台上字第95號判例要旨參照），審諸刑事二審判決乃依據前揭安侯價值分析報告書之內容據以認定合理價格為26元，控制權溢價為3.5元，然該安侯價值分析報告書之內容已為本件所不採，詳如前述，則刑事二審判決關於3.5元控制權溢價之認定，於本件即難遽採；王令麟又舉部分小股東於刑事案件所證述收購當時認為20元是合理價格云云以資為證，然查本件是王令麟以隱匿方法使小股東對於收購資訊有認識上的誤解及誤信，業如前述，縱部分小股東主觀臆測20元之收購價格已為合理，且未於本件授予投保中心訴訟實施權請求賠償，其等主觀感受並不足以取代或推翻前揭陳昭里會計師鑑定報告就系爭股票合理價格之客觀結論；是以王令麟前揭抗辯，均難認可取。
　　5、從而，編號1至43、46至50所列股東所出售系爭股票之合理價格應為每股29.5元，其等得向王令麟請求賠償之損害應為實際出售價20元或25元與合理價格29.5元間之差額，其等各別所受損害金額之計算詳如附表四所示。
　　（四）基上所述，編號1至43、46至50所示訴訟實施權授與人得請求王令麟賠償之金額，應按其出售單價與每股29.5元之價差計算，即如附表三「王令麟應賠償總額(B)」欄所示，是投保中心依證券交易法第20條第1、3項規定，請求王令麟賠償如附表三所列訴訟實施權授與人如該附表「一審減縮後求償金額(A)欄」所示之金額，於附表三「王令麟應賠償總額(B)」欄所示金額範圍內，為有理由，應予准許；至逾上開範圍之請求，即為無理由，應予駁回。
　　五、綜上所述，投保中心本於證券交易法第20條第1項、第3項規定及損害賠償法則，就編號1至43、46至50所示訴訟實施權人部分，請求王令麟給付如附表三「王令麟應賠償總額(B)」欄所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日即98年11月20日起（原審金字卷150頁）至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，並由投保中心代為受領部分，應予准許；至逾上開範圍之請求，即屬不應准許。又就編號44、45、51所示訴訟實施權人，其附帶民事起訴不合法，應予駁回。原審就上開應准許之部分，駁回其中投保中心請求如附表三「本院判決應再給付金額(F)」欄所示之金額本息，及命王令麟給付如附表一編號44、45、51「一審判決應給付金額(C)」欄所示金額本息及超逾附表三編號46至50「王令麟應賠償總額(B)」欄所示金額本息部分，均有未洽，兩造之上訴意旨，分別指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第二、三項所示。另原審就上開應准許之部分命王令麟如數給付，及就上開不應准許之部分，為投保中心敗訴之諭知，所持理由雖與本院不同，但其結論並無二致，仍應維持，兩造此部分之上訴，均無理由，應分別予以駁回。又本件所涉犯罪牽連甚廣，且另有其他多數債權人，如不允許投保中心在判決確定前為執行，恐受難以抵償之損害，是投保中心依證期保護法第36條規定，聲請免供擔保假執行，就上開應予准許部分，合於法律規定，應予宣告之，併為王令麟供擔保後得免予假執行之宣告。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
　　七、據上論結，本件兩造之上訴均為一部有理由、一部無理由。
　　依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第463條、第392條第2項，證券投資人及期貨交易人保護法第36條，判決如主文。
　　中華民國107年9月11日
　　民事第六庭審判長法官陶亞琴　法官陳蒨儀　法官廖慧如
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
　　中華民國107年9月12日書記官張佳樺
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【本判決後附附表四份】https://law.judicial.gov.tw/GetFile.ashx?pfid=0000261918&ot=in
https://law.judicial.gov.tw/GetFile.ashx?pfid=0000261919&ot=in
https://law.judicial.gov.tw/GetFile.ashx?pfid=0000261920&ot=in
https://law.judicial.gov.tw/GetFile.ashx?pfid=0000261921&ot=in

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106-1【裁判字號】臺灣高等法院106年度非抗字第54號裁定【裁判日期】民國106年12月20日


【案由摘要】外國仲裁判斷聲請承認事件【相關法規】中華民國憲法第16條（36.01.01）民事訴訟法第242、297條（106.06.14）仲裁法第52條（104.12.02）非訟事件法第44、48條（104.02.04）
【裁判要旨】合法聽審權（聽審請求權），為憲法第16條所規定訴訟權內涵之一。合法聽審權之保障，乃為確立當事人之訴訟主體地位，使其就裁判之相關訴訟資料，有知悉、閱覽、陳述之權利，進而對於重要之事實或法律爭議，有影響裁判基礎形成之機會。非訟事件就合法聽審權之適用強度，基於合目的性考量，固因各事件類型之本質，而有不同程度弱於民事訴訟事件之情形。惟如於關係人權益衝突明顯之真正訟爭事件，仍應賦予知悉、閱覽及陳述重要訴訟資料意見之權利，以保障其合法聽審權。又專家諮詢要點之訂定，係為增進法院於裁判上認事用法之適當性，保護訴訟當事人之利益，提升國民對司法之信賴，此觀 105年3月25日修正之專家諮詢要點第1點規定自明（該要點業於 106年7月3日修正為「法院行專家諮詢要點」）。是法院向專家諮詢所得之專業意見，如為裁判基礎形成之重要訴訟資料，應使於權益衝突明顯之真正訟爭事件關係人有知悉、閱覽及陳述意見之機會，以貫徹憲法保障合法聽審權之意旨。
【裁判法院】臺灣高等法院

【臺灣高等法院民事裁定】106年度非抗字第54號


【再抗告人】Seoul Semiconductor Co.Ltd.
【法定代理人】Chung Hoon Lee
【代理人】史馨律師　郭哲華律師　褚衍嵐律師
　　上列抗告人因與相對人全科科技股份有限公司間外國仲裁判斷聲請承認事件，對於中華民國106年3月15日臺灣士林地方法院105年度抗字第93號裁定提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄，應由臺灣士林地方法院更為裁定。
【理由】
　　一、本件再抗告人以：相對人經銷伊之產品，與伊簽訂協議書（下稱系爭協議），依該協議第9條約定，有關爭議應依韓國商事仲裁院之仲裁規則，以首爾為仲裁地進行仲裁（下稱系爭仲裁條款）。嗣伊就兩造關於經銷貨款之爭議，向韓國商事仲裁院提付仲裁，該院於民國104年6月30日做成案號00000-0000號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命相對人給付美金85萬3023.56元，惟相對人拒不履行等情，爰依仲裁法第47條規定，向原法院聲請裁定承認系爭仲裁判斷。原法院第一審認定系爭仲裁判斷並無仲裁法第50條所列各款情事，准予承認。相對人提起抗告，原法院合議庭以：兩造各為韓國、我國法人，使用英語簽訂系爭協議，英語為兩造共同語言，該協議真意之探求，應斟酌英語使用者就協議文字之用法與解釋。英美契約有屆期自動延展至一方終止為止之「長青契約」（evergreen contract），條款內多有「各期（each term）」、「當期（the current term /then exist-ing term）」等文字。系爭協議第8條Ａ項未有上開常用之文字，是該協議關於效力之約定，應解為延長1年即至100年4月25日為止，並非無限期自動續約或展延，系爭仲裁條款所定仲裁範圍，亦限於延長期間屆滿前之交易。相對人以100年10月31日至102年10月25日期間之交易紛爭提付仲裁，據此作成之系爭仲裁判斷，已逾越仲裁協議範圍，相對人聲請駁回系爭仲裁判斷承認之聲請，自無不合等詞，因而廢棄第一審所為裁定，駁回再抗告人之聲請。
　　二、按合法聽審權（聽審請求權），為憲法第16條所規定訴訟權內涵之一。合法聽審權之保障，乃為確立當事人之訴訟主體地位，使其就裁判之相關訴訟資料，有知悉、閱覽、陳述之權利，進而對於重要之事實或法律爭議，有影響裁判基礎形成之機會。非訟事件就合法聽審權之適用強度，基於合目的性考量，固因各事件類型之本質，而有不同程度弱於民事訴訟事件之情形。惟如於關係人權益衝突明顯之真正訟爭事件，仍應賦予知悉、閱覽及陳述重要訴訟資料意見之權利，以保障其合法聽審權。又專家諮詢要點之訂定，係為增進法院於裁判上認事用法之適當性，保護訴訟當事人之利益，提升國民對司法之信賴，此觀105年3月25日修正之專家諮詢要點第1點規定自明（該要點業於106年7月3日修正為「法院行專家諮詢要點」）。是法院向專家諮詢所得之專業意見，如為裁判基礎形成之重要訴訟資料，應使於權益衝突明顯之真正訟爭事件關係人有知悉、閱覽及陳述意見之機會，以貫徹憲法保障合法聽審權之意旨。
　　三、查原審以系爭協議第8條Ａ項之文義，為認定系爭仲裁判斷逾越仲裁協議範圍之基礎。兩造於裁定前，對該文義之解釋爭執甚烈，堪認本件係屬兩造權益衝突明顯之真正訟爭事件。乃原審於105年11月18日依專家諮詢要點第5點規定，向東吳大學法學院黃心怡副教授諮詢上開文義之解釋，經黃副教授提供：「契約第8條，就英美契約法觀點進行分析，應解釋為『延長期間為一年』」之諮詢意見及相關英美期刊文章、法律辭典等文獻（見原審抗字卷第136至166頁）。原審於106年2月7日收受，並未使再抗告人有知悉、閱覽上開諮詢意見及參考文獻之機會，即援引該諮詢意見及參考文獻，為其裁判形成之基礎，進而為不利於再抗告人之裁定，揆諸上開說明，於法自有違誤。再抗告意旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非無理由。
　　四、據上論結，本件再抗告為有理由，依仲裁法第52條前段、非訟事件法第46條、民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
　　中華民國106年12月20日
　　民事第十六庭審判長法官鍾任賜　法官邱育佩　法官黃明發
　　正本係照原本作成。
　　中華民國106年12月21日
　　書記官康翠真
【資料來源】臺灣高等法院107年下半年度審查

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106-2【裁判字號】臺灣高等法院105年度重上國字第4號判決【裁判日期】民國106年02月16日


【案由摘要】國家賠償【相關法規】國家賠償法第9條（69.07.02）
【裁判要旨】現代行政機關之職權龐雜，行政機關內部組織就公有公共設施之設置及管理如何分配職務，並非人民可輕易得知，國家或地方自治團體就公有公共設施之設置及管理欠缺所負之國家賠償責任屬於無過失責任，國家賠償法亦就無法確定賠償義務機關或賠償義務機關有爭議時，包括消極競合及積極競合之情形，明文由上級機關確定或作為終局之賠償義務機關，即寓有使人民最終得向上級機關請求救濟之立法意旨。且國家賠償訴訟既有「書面協議先行」之前置程序，當人民向上級機關以書面請求國家賠償時，上級機關如認應由下級機關為賠償義務機關，得於協議前置程序中以書面或適當之方式使人民知悉，俾利人民得向下級機關行使權利，如有使人民誤信非屬系爭公有公共設施之設置或管理之下級機關為賠償義務機關之外觀者，依誠信原則，此項不利益自無從由人民負擔。要言之，經協議前置程序後，如因行政機關內部作業而由特定之下級機關以書面拒絕賠償，非可歸責於人民之事由，致人民起訴對象並非法定職權之賠償義務機關而有錯誤者，應以上級機關使人民誤信之下級機關作為賠償義務機關，以符上開規定保障人民權益之立法意旨。

【臺灣高等法院民事判決】105年度重上國字第4號


【上訴人】陳Ｏ華
【法定代理人】高Ｏ安
【訴訟代理人】陳振禮律師
【被上訴人】臺北市政府捷運工程局
【法定代理人】張Ｏ雄
【訴訟代理人】柏有為律師　張峪嘉律師
【被上訴人】新北市政府養護工程處
【法定代理人】林Ｏ盛
【訴訟代理人】李承志律師　黃文承律師
　　上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國105年4月14日臺灣新北地方法院104年度重國字第2號第一審判決提起上訴，本院於106年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
　　被上訴人新北市政府養護工程處應給付上訴人新臺幣貳佰零肆萬參仟參佰參拾陸元，及自民國一０五年五月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　其餘上訴駁回。
　　第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人新北市政府養護工程處負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人上訴聲明(二)原為：上開廢棄部分，被上訴人應「連帶」給付上訴人新臺幣（下同）837萬2,873元，及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第14頁）。嗣於本院審理時更正為：上開廢棄部分，被上訴人應「各」給付上訴人837萬2,873元，及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上開金額若任一被上訴人為給付時，其他被上訴人於給付範圍內，免除給付責任（見本院卷第15頁背面、第282頁），僅為補充及更正訴之聲明，依首揭規定，非為訴之變更或追加，被上訴人對此亦無異議（見本院卷第282頁背面），先予敘明。
　　二、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）101年10月18日下午6時42分，騎乘車號000－000號普通重型機車（下稱系爭機車），沿新北市三重區環河南路往中正南路方向行駛，行經環河南路與重安街口（下稱系爭路段）時，正前方設有寬3公尺，高20公分之人行道（下稱系爭人行道），因「臺北桃園國際機場聯外捷運系統建設計畫CA450A標工程」（下稱機場捷運工程）之原有施工圍籬後撤而使系爭人行道外露，道路由原寬度15.2公尺向左驟減為9公尺，卻未設置任何警示標誌，且事發當時夜色昏暗，系爭路段之機場捷運工程附近無照明設備，忠孝橋下方亦無路燈之設置，致伊行車所需光線嚴重不足，未及反應下，擦撞系爭人行道而人車倒地，受有外傷性顱內出血之傷害（下稱系爭事故），手術後因腦部受創過重，致意識不清，四肢中亦有三肢無法行動，且生活無法自理，嗣經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於102年3月27日以102年度監宣字第91號裁定為監護宣告。被上訴人新北市政府養護工程處（下稱養工處）就系爭路段之「設置與管理」有欠缺，被上訴人臺北市政府捷運工程局（下稱捷運局）就系爭人行道之施工圍籬後撤亦有「管理」之欠缺，均與系爭事故之發生有相當因果關係，被上訴人應各依國家賠償法第3條第1項規定，負國家賠償責任，爰請求被上訴人賠償伊支出之醫療費用新臺幣（下同）27萬2,034元、住院及外勞看護費用394萬9,641元、減損勞動能力315萬1,198元、精神慰撫金100萬元，共計837萬2,873元，及自上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上開金額若任一被上訴人為給付時，其他被上訴人於給付範圍內，免除給付責任等語（其餘未繫屬本院部分，茲不贅述）。
　　三、被上訴人養工處則以：(一)系爭路段之交通號誌、標誌、標線、道路設計、路燈照明等項目之「設置」，分屬新北市政府交通局（下稱交通局）及新北市政府三重區公所（下稱三重區公所）之職權，非屬養工處職權。上訴人於原審係以新北市政府為被告，嗣經原審曉諭上訴人對新北市政府「未為協議先行」後，上訴人始更正養工處為被告而補正程序瑕疵。又系爭人行道之施工圍籬，係捷運局辦理機場捷運工程所規劃新設並由其負責擺放相關警示標誌等設施，於101年6月完工後，僅移交養工處「管理及維護」系爭人行道，機場捷運工程之施工如未設有警告標誌亦係捷運局及其包商之責任，是系爭事故之發生，當與養工處職權無涉。
　　(二)系爭路段之照明並無不足情事，依交通局函覆臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）就系爭人行道有無設置警示標誌、反光片之法定義務之內容，交通局認系爭路段相關交通設施設置尚屬合宜。況系爭事故發生於101年10月間，系爭路段於101年6月由捷運局完工復舊移交予養工處時，無論係施工預算編列或規劃設計，事實上均不可能於4 個月內完成路燈或其他設施之設置，實難認養工處有違反法令未於期間內設置欠缺之情形，而系爭路段之交通號誌、標誌、標線、道路設計、路燈照明之設置皆已符合相關設計管理之規範並經驗收完畢，縱事後有增設路燈等情事，亦不能否定系爭路段原已具備之通常應有狀態及功能，上訴人逕以嗣後系爭路段增設路燈即指摘系爭路段原有之安全性有所欠缺，實屬無據。且系爭事故之發生，係因上訴人未注意車前狀況所致，自與養工處就系爭路段有無「設置或管理」之欠缺無相當因果關係，上訴人請求養工處賠償之各項金額，顯無理由。
　　(三)縱認養工處應負國家賠償責任，因上訴人投保薪資並非其實際每月薪資收入，上訴人以此標準計算請求之勞動能力減損費用，並無理由，且上訴人請求之精神慰撫金逾越一般標準而過高。又系爭事故主要係因上訴人自己之疏失而造成嚴重之後果，上訴人應負七成以上之與有過失責任等語，資為抗辯。
　　四、被上訴人捷運局則以：(一)捷運局於系爭路段施作機場捷運工程，而於97年5月18日開始設置施工圍籬將系爭人行道包覆，期間並無任何變更道路線型之施作，系爭路段道路線型設計於施工前後並無改變，始終維持4線車道縮減成3線車道之規劃，於系爭事故發生前，施工封閉區域道路早已復舊完成，於101年6月30日開放車輛通行，並移交予養工處維護管理，後續路燈之規劃設置亦移由三重區公所自行辦理，交通標誌、標線、號誌則由交通局負責，捷運局於101年10月15日將施工圍籬後撤至人行道上，亦未影響道路通行，故捷運局對系爭路段並無「設置及管理」之責，系爭路段縱有道路縮減、交通標誌、標線、號誌或路燈設置或管理之缺失，亦非捷運局之職權。
　　(二)系爭路段縮減路段長達38公尺，上訴人亦自承施工圍籬後撤前已長期行駛系爭路段，對系爭路段施工情況應知之甚詳，應具充分時間可安全轉至縮減後之車道，不能以對施工圍籬位置之印象作為導航依據，上訴人迄今亦未說明捷運局就施工圍籬後撤有何法定作為義務之違反。系爭事故地點旁之中央分隔島上原即設有路燈，當時路燈有正常作用，捷運局架設於系爭人行道上之施工圍籬警示燈亦仍有作用，上訴人係擦撞系爭人行道邊緣而發生自摔，自非因現場照明不足或無警示標誌所致，況系爭事故亦可能係因上訴人與其他車輛擦撞所致，尚難認上訴人受傷之結果與捷運局就機場捷運工程之施工圍籬後撤之間有相當因果關係，上訴人請求捷運局賠償之各項金額，自屬無據，且上訴人就系爭事故之發生，應負七成以上之與有過失責任等語，資為抗辯。
　　五、原審對於上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服而上訴，聲明：(一)原判決廢棄。
　　(二)上開廢棄部分，被上訴人應各給付上訴人837萬2,873元，及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上開金額若任一被上訴人為給付時，其他被上訴人於給付範圍內，免除給付責任。
　　被上訴人則聲明：上訴駁回。
　　六、本件不爭執之事項（見本院卷第146頁、第147-1頁、第148、149頁）：上訴人於101年10月18日下午6時42分，騎乘系爭機車沿新北市三重區環河南路往中正南路方向行使，行經系爭路段時，發生系爭事故，嗣經新北地院102年3月27日以102年度監宣字第91號裁定為監護宣告。
　　七、本院之判斷：本件上訴後，兩造均同意簡化爭點項目（見本院卷第146頁背面、第147-1頁、第148、149頁、第237頁、第283頁），分述如下：(一)系爭事故之事實是否係上訴人騎車撞上系爭人行道所致？
　　1.查系爭機車倒地之位置緊鄰系爭人行道旁並有刮地痕，且系爭機車前輪有摩擦痕跡，系爭人行道轉角亦有擦壁痕，此有道路交通事故現場圖及草圖、現場照片為證（見新北地檢署102年度他字第1849號卷，下稱他字卷，第18至20頁、第246至261頁）。且證人即到場處理之警員李Ｏ洲證稱：接獲通報到場，當時只有系爭機車倒地，當事人已送醫院急救，現場民眾4人皆說看到時當事人已倒在路上，互相作證沒有撞倒當事人。事故調查是撞倒人行道邊緣角落，人行道路面高差15公分，照片有顯現輪胎與道路邊緣擦撞後產生的跡證。事故當時施工圍籬已經縮進去了，圍籬也沒有影響行車通行，圍籬警示燈有亮。當天現場昏暗，以照相機的閃光照片也無法照射，係以警車的車頭大燈輔助照明，路燈位置有亮，但光線還是昏暗，記得忠孝橋下原本有施工單位之輔助照明燈，但當天應該沒有亮。肇事路段之前因施工封閉，肇事前一星期才縮到人行道內，但就行車路線而言沒有變，若沿環河南路由中間車道往中興橋行駛不注意的話，直走就會碰到人行道，經測量那邊是不對稱路段。就行車的視線沒有辦法辨識前方可能有人行道，同事之前巡邏駕車時，有撞倒人行道邊緣等語（見他字卷第235、236頁）。這不是第一件，施工圍籬原本涵蓋人行道，但施工圍籬往後退之後，我們在那裡處理不少車禍案件，都是機車騎上人行道自撞的情形。『我從輪胎邊緣採集到白色痕跡，應該是擦撞到人行道邊緣』。環河南路往中興橋方向尚未到忠孝橋前，路口沒有設置前方道路縮減或前方人行道外突的警告標誌。正常車禍處理一般不用大燈就不用因為會影響到拍攝的照片，因為用大燈會影響到照片的跡證，但這個案件我如果沒有使用大燈只開遠燈畫面拍攝出來是全黑的，即使我用相機的閃光燈拍出來也是全黑的等語（見原審卷一第174至175頁）。綜合前述現場之跡證及證人李Ｏ洲之證詞，足認系爭事故之事實確係上訴人騎車撞上系爭人行道所致。
　　2.至證人李Ｏ洲雖證稱：道路交通事故調查報告表記載的擦撞痕跡，是機車擦撞到人行道，我無法辨識這樣的擦撞痕是上訴人騎車撞到人行道或是跟其他車輛閃避過程中人車倒地發生碰撞所致，只能初步採證到她的輪胎有跟人行道接觸，所以才記載『因不明原因自摔受傷』等語（見原審卷一第175頁背面），然證人李Ｏ洲前述證詞，已未排除上訴人騎車撞上系爭人行道之事實。證人李Ｏ洲復證述：現場民眾4人皆說看到時當事人已倒在路上，互相作證沒有撞倒當事人等語在案（見他字卷第235頁背面），已如前述，上訴人機車輪胎與系爭人行道之擦撞痕，應可排除上訴人係與其他車輛擦撞而人車倒地之因素，是捷運局辯稱系爭事故亦可能係因上訴人與其他車輛擦撞所致云云，尚無可採。
　　(二)系爭事故是否係可歸責於養工處就公有公共設施設置或管理之欠缺所致？
　　1.查系爭路段之道路設計及交通號誌、標誌、標線之「設置規劃」為交通局權責，養工處僅負責平日之管理維護，另系爭路段之路燈設置及管理維護，為新北市政府三重區公所權責，亦非養工處負責之事實，有證人即養工處道路養護二科系爭路段負責人鍾一飛證述：路燈的規劃設置由三重區公所負責，不需要經過我們同意。交通局負責路面交通號誌及動向，路燈是三重區公所負責，我們只負責維護道路，不需透過我們做協調等語（見他字卷第236頁）。證人即三重區公所公務課技士馬Ｏ清證稱：經我詢問前一位承辦人田文隆，因先前路燈設置已久，中間封閉，開放後就沿襲之前的沒有變更，他說那邊符合35至50公尺的標準等語（見他字卷第236頁背面）。證人即交通局交通管制工程科系爭路段之負責人江Ｏ聖證稱：因為忠孝橋前後皆為兩車道，並無道路縮減的問題，亦有交通號誌作管控，該路段本應減速慢行，所以那邊的標誌標線就白天的部分應該已經足夠，夜間照明足夠的話還是可以的。在上開路段是否需要設置引道虛線部分，標誌標線設置規則第189條規定，我們會視實際需要去設置，並不是每個路口都需要去設置等語（見他字卷第236頁背面、第237頁）。並有新北市市區道路管理規則第4條規定（見本院卷第258頁）、新北市政府交通局組織規程第3條第3款規定（見新北地檢署103年度偵續字第158號卷，下稱偵續字卷，第115頁）、新北市政府養工處105年11月14日新北養二字第1053509923號函（見本院卷第203至205頁）、新北市三重區公所105年11月9日新北重工字第1052073535號函（見本院卷第200頁）在卷可憑。故養工處並非系爭路段之道路設計、交通標誌、標線、號誌設置之法定機關，而僅為管理維護機關，亦非系爭路段之路燈設置及管理維護之法定機關，堪予認定。
　　2.養工處雖非系爭路段之道路設計、交通標誌、標線、號誌之設置機關，亦非系爭路段之路燈設置及管理維護機關，惟本院基於下述理由，認為養工處於本件仍屬賠償義務機關。茲說明如下：
　　(1)按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。依第3條第1項請求損害賠償者，以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關。不能依前三項確定賠償義務機關，或於賠償義務機關有爭議時，得請求其上級機關確定之。其上級機關自被請求之日起逾二十日不為確定者，得逕以該上級機關為賠償義務機關。依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。本法於其他公法人準用之。國家賠償法第3條第1項、第9條第2、4項、第10條、第11條第1項、第14條分別定有明文。又按，國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定，為國家賠償法第5條所明定。而行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條第2項亦有明文。
　　(2)現代行政機關之職權龐雜，行政機關內部組織就公有公共設施之設置及管理如何分配職務，並非人民可輕易得知，國家或地方自治團體就公有公共設施之設置及管理欠缺所負之國家賠償責任屬於無過失責任，國家賠償法亦就無法確定賠償義務機關或賠償義務機關有爭議時，包括消極競合及積極競合之情形，明文由上級機關確定或作為終局之賠償義務機關，即寓有使人民最終得向上級機關請求救濟之立法意旨。且國家賠償訴訟既有「書面協議先行」之前置程序，當人民向上級機關以書面請求國家賠償時，上級機關如認應由下級機關為賠償義務機關，得於協議前置程序中以書面或適當之方式使人民知悉，俾利人民得向下級機關行使權利，如有使人民誤信非屬系爭公有公共設施之設置或管理之下級機關為賠償義務機關之外觀者，依誠信原則，此項不利益自無從由人民負擔。要言之，經協議前置程序後，如因行政機關內部作業而由特定之下級機關以書面拒絕賠償，非可歸責於人民之事由，致人民起訴對象並非法定職權之賠償義務機關而有錯誤者，應以上級機關使人民誤信之下級機關作為賠償義務機關，以符上開規定保障人民權益之立法意旨。又按，賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同，國家賠償法第8條第1項定有明文。故人民因誤信上級機關之外觀行為，而致起訴請求之賠償義務機關錯誤，且經相當時日之經過者，亦可能導致人民受有罹於時效之不利益，此當非立法者就國家賠償請求權時效相較於侵權行為請求權時效設有短期時效之本意，上開不利益亦無從由人民負擔。
　　(3)查上訴人於103年9月18日向上級機關之新北市政府請求國家賠償（見本院卷第157至160頁），伊於賠償請求書中已提及突出之人行道設置不良、現場亦無設置路燈而照明不足且無警告標誌等「設置欠缺」之事實，非僅就系爭路段之「管理欠缺」而已，卻由下級機關之養工處於103年10月17日函覆拒絕賠償在案（見本院卷第161至163頁），伊原以新北市政府為被告而提起本件訴訟（見臺北地院卷第1頁），嗣原審詢問伊此部分意見後（見原審卷一第333頁），伊乃具狀變更被告為養工處（見原審卷二第16頁），養工處並具狀答辯並提出委任狀（見原審卷二第13至15頁），同時表明引用新北市政府先前答辯理由（見原審卷二第20頁）。復參照養工處105年11月14日新北養二字第1053509923號函文表示：因本處為新北市政府之道路主管機關，故本案由本處依據本府分工權責彙整新北市政府相關單位意見後，出具拒絕賠償理由書等語（見本院卷第203至205頁），足認上級機關之新北市政府於本件國家賠償之協議前置程序時，係「指示」其下級機關養工處出具拒絕賠償理由書，嗣後亦由養工處應訴並援引新北市政府之抗辯，外觀上足以使上訴人產生養工處為本件賠償義務機關之信賴，參照前述說明，自應以養工處作為本件賠償義務機關，而非再由新北市政府其他下級機關即交通局與三重區公所作為賠償義務機關。是養工處辯稱其非本件賠償義務機關云云，不足為採。
　　3.次查：上訴人行經系爭路段之前方道路縮減，系爭人行道確實突出於上訴人行進之方向（見他字卷第18至20頁）。依機場捷運工程相關資料顯示，捷運局僅就系爭路段為復舊工程而已，而無新增設設施（見他字卷第125頁、第131頁），並經捷運局陳稱：人行道突出是原本的設計，圍籬只是後撤，工程完工要將人行道還給用路人使用，施工前人行道就是現在的樣子，我們只是將其復舊等語在案（見本院卷第106頁）。則養工處辯稱：捷運局完辦理機場捷運工程規劃新設並負責擺放相關警示標誌等設施，於101年6月完工後，僅移交養工處「管理及維護」系爭人行道，如未設有警告標誌亦係捷局及其包商之責任云云，並不足採。至交通局103年10月24日北交工字第1032008717號函雖表示：查無相關規定道路中心偏移時須設置相關標誌標線，惟可視各路口狀況與需求增設警示標誌，如道路交通標誌標線號誌設置規則（下稱設置規則）第162條反光導標及危險標記、第137條警告性質告示牌等，或標線如設置規則第171條槽化線、第189條轉彎線等；旨揭路口設有行車管制號誌管制車流，用路人依號誌燈號行駛，已可提醒用路人注意與行進路口；另案址人道鋪面顏色與外觀有別於車道鋪面，且有明顯高程差及緣石可供用路人區別，由於路口長達38公尺以上，偏移量3公尺，用路人於正常行車速度下尚有足夠視距與反應時間判斷前方路況並適度調整行車動線，故旨揭路口相關交通設施設置尚屬合理等語（見偵續字卷第158頁背面）。姑不論交通局亦為新北市政府下級機關而為交通標誌標線及號誌設置之法定機關，其就本件有利害關係，已難單憑上開意見而為有利於養工處之認定。況依證人李Ｏ洲證稱：若沿環河南路由中間車道往中興橋行駛不注意的話，直走就會碰到人行道，經測量那邊是不對稱路段。就行車的視線沒有辦法辨識前方可能有人行道，同事之前巡邏駕車時，有撞倒人行道邊緣等語（見他字卷第236頁）。這不是第一件，施工圍籬原本涵蓋人行道，但施工圍籬往後退之後，我們在那裡處理不少車禍案件，都是機車騎上人行道自撞的情形等語（見原審卷一第174頁）。故以系爭路段之道路縮減及系爭人行道突出於系爭路段之客觀情事，對直行車用路人而言，確實會使行經系爭路段之用路人不慎撞擊系爭人行道之風險升高。
　　4.本院認為配合周圍環境所為之道路縮減本身，雖為主管機關本於職權所為之規劃設計，惟當系爭路段在客觀上已升高用路人不慎撞擊系爭人行道之風險時，綜合下列因素，應認本件公有公共設施有交通標誌、標線及路燈照明設置欠缺，且與系爭事故之發生有相當因果關係：(1)系爭路段於系爭事故發生前就道路縮減致系爭人行道突出之情事，並無設置任何警告標誌乙節，業經證人李Ｏ洲證述在案（見原審卷一第175頁），兩造對此亦無爭執。而系爭路段直行車道寬度略減，中心線有偏移狀況，宜依設置規則第148條規定劃設適當之標線，以促使車輛及行人瞭解道路上之特殊狀況，提高警覺，並準備防範應變措施等語，有臺北市交通工程技師公會103年8月20日北交技（103）字第015號函可資參照（見偵續字卷第62號），足認系爭路段並無適當之警告標誌、標線促使上訴人提高警覺而避免不慎擦撞系爭人行道。
　　(2)系爭路段為忠孝橋下方緊鄰新北環快道路與忠孝橋立體交叉高架道路之道路，位於臺北橋及中興橋之間（見他字卷第125頁、第131頁；本院卷第280頁），由於高架道路及橋樑結構體之遮蔽，客觀上其光線照明條件受有相當之限制，此參證人李Ｏ洲前述證詞亦可得知（見他字卷第235頁背面；原審卷一第174頁）。系爭事故發生時為黃昏即101年10月18日下午6 時42分許，亦屬光線較為昏暗之時間，而當時系爭路段僅於忠孝橋下方兩側及分隔島中央有路燈照明，但忠孝橋之橋樑結構體正下方並無裝設路燈照明設備乙節，有現場照片可證（見原審卷一第123頁、第205頁；本院卷第98頁），並有新北地檢署履勘現場筆錄在卷可憑（見他字卷第119頁），與道路交通事故現場圖及草圖互為比對（見他字卷第18至20頁），即可得知系爭路段處於忠孝橋之橋樑結構體正下方約38公尺距離之路口，除路口兩側及距離系爭人行道約10公尺之分隔島中央有路燈照明外，當上訴人騎乘系爭機車行經忠孝橋之橋樑結構體正下方時，並無適當之路燈照明設備可讓上訴人明確辨識系爭人行道之位置。至養工處雖表示內政部頒布「市區道路及附屬工程設計規範」第19章道路照明19.1.1（下稱系爭照明設置規定）僅說明「橋樑下之路段應設置照明」，並非規定「橋樑下方特定位置需設置照明」，系爭路段於橋樑下方兩側均有設置照明，業已符合上開規範云云（見本院卷第263頁）。查系爭照明設置規定僅為原則性規範（見本院卷第31頁），固無就橋樑下方特定位置需設置照明予以明確規範，然系爭路段緊鄰新北環快道路與忠孝橋立體交叉高架道路，位於忠孝橋之橋樑結構體正下方之道路距離為38公尺，均詳如前述，以系爭人行道突出於系爭路段之情形而言，忠孝橋之橋樑結構體正下方如無適當之照明設備，顯不足以使用路人能明確辨識前方道路縮減而突出於道路之系爭人行道之位置。按法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償（大法官會議釋字第469號解釋參照）。養工處就本件公有公共設施設置或管理欠缺應負無過失賠償責任，參照前述解釋意旨之相同法理，就系爭路段之客觀情況，於涉及用路人之生命、身體之重大法益時，應認對於照明設施之設置位置已無裁量之餘地，應於忠孝橋之橋樑結構體正下方設置適當之照明設備，是養工處前開辯解，並不足採。
　　5.再查，原審援引新北市政府警察局三重分局104年6月2日新北警重交字第1043292888號函暨所附道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表(一)、(二)共5份（見原審卷一第155至170頁），而認系爭路段於101年7月至102年1月之所有交通事故相關資料包含本件車禍共有5 起，除訴外人黃Ｏ芳案件外，其餘4 起均為兩車碰撞所致，認並無證人李Ｏ洲證稱車禍頻繁之情形，亦無法證明系爭路段有何燈光昏暗或因道路減縮未設置警示標誌所導致等語，固非無見。然系爭路段發生之車禍事件是否每件均有正式報案記錄，已屬可疑，不能以此否定證人李Ｏ洲依個人值勤經驗所證述內容之真實性。
　　況證人黃Ｏ芳亦證稱：於101年10月15日下午5時55分許，騎乘機車沿新北市三重區環河南路往中興橋方向行駛，發生自摔車禍。事故發生原因那麼久我忘記了，當時我是騎乘機車，好像是人行道有那個防護矮矮的我沒有注意到，就撞到了，當時車速沒有很快。那時候的燈光如何我忘記了。我忘記我車禍是否與道路減縮有關，應該也是有關係，因為直直走沒有注意就會撞到了等語（見原審卷一第300至301頁），亦可佐證道路縮減確為系爭路段發生車禍之風險升高因素，如有適當之警告標誌、標線及路燈照明設備之設置，當可降低前述風險，此部分自屬設置之欠缺。
　　(三)系爭事故是否係可歸責於捷運局就公有公共設施管理之欠缺所致？上訴人雖主張捷運局將施工圍籬後撤，沒有加裝警告標誌等，亦未作好與養工處之聯繫工作，導致伊依先前有施工圍籬包覆系爭人行道之慣性行駛而直行，而發生系爭事故，捷運局有管理之欠缺云云。惟查，捷運局僅為復舊工程，並未新增任何設施，已如前述，且證人李Ｏ洲證稱：系爭事故當天圍籬已經縮進去了，圍籬也沒有影響行車通行，圍籬警示燈有亮等語（見他字卷第235頁背面；原審卷一第174頁）。而施工圍籬設置警示燈之作用，係在於避免用路人撞上施工圍籬，並不在於避免用路人撞上系爭人行道，系爭事故既非撞上施工圍籬所致，且施工圍籬警示燈於系爭事故發生時確實有亮，則系爭事故之發生自與捷運局管理是否有欠缺無涉。
　　況上訴人行駛道路，本因隨時注意車前狀況，伊過往之行車慣性如何，並不能構成國家賠償責任成立之事由，故上訴人前揭主張，顯屬無據。
　　(四)上訴人請求被上訴人依國家賠償法第3條第1項規定，請求被上訴人賠償837萬2,873元（已支出醫療費用27萬2,034元、住院及外勞看護費用394萬9,641元、減損勞動能力315萬1,198元、精神慰撫金100萬元），有無理由？
　　1.醫療費用部分：上訴人因系爭事故受傷而就醫，於馬偕紀念醫院臺北院區支出3萬7,713元；於康寧醫院護理之家支出1萬6,000元、2,885元、3,054元；於馬偕紀念醫院淡水院區支出6萬8,868元；於振興醫院支出7萬2,842元、4萬2,509元；於臺北市立聯合醫院中興院區支出2萬8,163元，共計27萬2,034元之事實，有上開醫院之醫療費用收據附卷可參（見北院卷第23至30頁），養工處對上開收據之形式真正亦無爭執，應予准許。
　　2.住院及外勞看護費用部分：查上訴人因系爭事故受有外傷性顱內出血之傷害，致患有左大腦顳葉挫傷性出血（術後）、顱骨缺損（術後）、癲癇之疾病，生活起居需專人24小時照顧，業經臺北市立聯合醫院開立病症暨失能診斷證明書在案（見原審卷一第210頁、本院卷第230頁），嗣經新北地院102年3月27日以102年度監宣字第91號裁定為監護宣告，亦見前述不爭執事項所載，足認伊於系爭事故發生後，於住院及出院後，日常生活起居均需由專人24小時照護之事實。伊於馬偕紀念醫院住院期間，自101年10月18日至同年11月26日共40日；於馬偕紀念醫院淡水分院住院期間，自102年1月17日至同年2月1日共16日（上訴人僅請求8日）；於台大醫院住院期間，自102年3月22日至同年5月2日共42日；於振興醫院住院期間，自102年10月29日至同年11月11日共14日；於臺北市立聯合醫院中興院區住院期間，自103年2月17日至同年2月26日共10日（見本院卷第37至39頁），合計日數為122日，伊僅請求114日，自屬有據。又伊主張住院期間看護費用以每日2,000元計算，有台大醫院看護費用收費標準之說明資料為證（見北院卷第21頁），尚稱合理，住院期間之看護費用合計為22萬8,000元（計算式：114×2,000＝22萬8,000），應予准許。伊主張出院後以雇用外勞看護之費用每月1萬9,906元、每年23萬8,872元計算乙節，養工處對此並無爭執（見本院卷第236頁），應屬可採。伊主張自103年4月26日起算，當時伊約58歲又3 個月（45年1月7日生），以伊住所之新北市平均餘命表顯示，58歲之女性於103年度之平均餘命為28.10年（見本院卷第259頁），按此標準並依霍夫曼公式計算，伊得請求出院後之看護費用合計為426萬2,946元（第一年不扣除中間利息）[計算式：238872＊17.0000（此為應受扶養28年之霍夫曼係數）+238872＊0.1 ＊（18.0000-00.0000）=426萬2,946（小數點以下4捨5入，以下均同）]，伊僅請求372萬1,641元，應予准許。故伊請求住院及出院之看護費合計394萬9,641元，均屬有據。
　　3.減損勞動能力部分：查上訴人主張因系爭事故所受之傷害，業已完全喪失勞動能力之事實，養工處就此並無爭執（見本院卷第236頁背面）。伊雖主張應以投保薪資3萬8,200元計算，並提出100年11月至101年10月之投保薪資收據乙紙為證（見原審卷一第23頁），然伊於100、101年度之財產所得資料中，僅有薪資所得各1萬元而已（見本院卷第268、274頁），兩者顯有不符，足認伊之投保薪資與實際所得未必相符，伊亦未提出其他證據以實其說，則養工處抗辯不應以投保薪資計算，尚屬有據。惟伊客觀上既有工作之事實及能力，本院認仍應以系爭事故發生當時之101年度之最低工資每月1萬8,780元計算（見本院卷第250頁），每年為22萬5,360元。查伊於系爭事故發生時，約為56歲又9 個月（45年1月7日生），計算至法定強制退休之65歲為止，尚有8年3個月，約8.25年，按霍夫曼公式計算（第一年不扣除中間利息），伊減損之勞動能力金額為158萬9,445元[計算式：225360＊6.0000（此為應受扶養8年之霍夫曼係數）+225360＊0.25＊（7.0000-0.00000 000）=158萬9,445]，逾此範圍，即無理由。
　　4.精神慰撫金部分：上訴人因系爭事故受傷，業已失能並完全喪失勞動能力，需長期治療及復健，其精神上受有極大痛苦，堪予認定。又伊為空大學士，曾任職於中國國民黨台南市委員會，嗣後並擔任傳教及教導插花才藝之工作（見原審卷一第27至29頁），養工處則為行政機關。爰審酌系爭事故發生之情節，並參酌伊於100、101年度之所得各為4萬8,542元、4萬5,888元，名下財產課稅現值為329萬2,470元（見本院卷第268至279頁）；102年度之所得為1萬5,735元，名下財產課稅現值為226萬4,140元（見原審卷一第75至77頁），認伊請求精神慰撫金100萬元，尚稱允當，應予准許。
　　(五)如被上訴人應負國家賠償責任，上訴人之與有過失責任比例為何？按國家賠償法第3條第1項之國家賠償責任，固採無過失賠償主義，惟依同法第5條規定，國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。則民法第217條關於被害人與有過失之規定，於國家賠償責任，亦有其適用。查兩造對於上訴人就系爭事故之發生應負與有過失責任乙節，並無爭執（見本院卷第237頁），考量系爭事故發生之情節，主要係上訴人疏未注意車前狀況所致，且伊自承平均每週固定2次騎車外出教插花都會行經系爭路段，於系爭事故前半年至1年間開始騎乘系爭路段等語（見本院卷第147頁、第283頁背面），足認伊對於系爭路段之路況應有相當之認識，猶未注意車前狀況而發生系爭事故，縱使養工處應負無過失責任，本院認為上訴人應負70 %之過失責任比例，始屬允當。
　　八、綜上所述，上訴人依國家賠償法第3條第1項規定，得請求之金額為681萬1,120元（計算式：27萬2,034元＋394萬9,641元＋158萬9,445元＋100萬元＝681萬1,120元），扣除伊應負70%之與有過失責任比例，伊得請求養工處賠償之金額為204萬3,336元。查養工處於原審委任之黃文承律師並無特別代理權（見原審卷二第15頁），原審判決送達後，黃文承律師並無代理養工處收受上訴聲明之權限，則本件上訴狀繕本送達養工處之日期應為105年5月24日（見本院卷第48頁）。是上訴人請求養工處給付204萬3,336元及自上訴狀繕本送達養工處之翌日即105年5月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
　　九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
　　十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
　　中華民國106年2月16日
　　民事第二十庭審判長法官陳雅玲 　法官吳燁山 　法官林俊廷
　　正本係照原本作成。
　　臺北市政府捷運工程局不得上訴。
　　陳Ｏ華、新北市政府養護工程處如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國106年2月16日
　　書記官鄭淑昀
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院106年第4季審查司法院公報第60 卷 1期 311頁

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105-1【裁判字號】臺灣高等法院104年度重上更（二）字第109號判決【裁判日期】民國105年11月29日


【案由摘要】返還價金等【相關法規】公寓大廈管理條例第16、23、24、35條（95.01.18）民法第217條（99.05.26）
【裁判要旨】公寓大廈管理條例第16條旨在維護公共安全，第23條在規範住戶規約應由區分所有權人自訂，並不得違反法令，及非經載明於規約不生效力之事項，第24條則明定區分所有權之繼受人應繼受原區分所有人權利義務，以維護區分所有關係之一貫性，第35條係明定利害關係人得請求閱覽規約及區分所有權人會議之會議紀錄，管理負責人或管理委員會不得拒絕，俱非課有意購買所謂約定專用部分（即公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者）之買受人有事先查證使用權源之義務。

【臺灣高等法院民事判決】104年度重上更(二)字第109號


【上訴人】呂Ｏ泰　呂Ｏ壺
【共同訴訟代理人】鄭志政律師
【被上訴人】李Ｏ華
【訴訟代理人】李永然律師　洪偉修律師　盧孟蔚律師
　　上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國99年9月13日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第262號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於105年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
　　被上訴人應給付上訴人新臺幣捌佰伍拾捌萬柒仟伍佰伍拾捌元，及自民國九十九年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　第二項所命給付，與原審共同被告張Ｏ堅、文熙仲介有限公司應連帶給付上訴人新臺幣肆拾陸萬元本息部分，其中一人為給付，他債務人於清償範圍內同免責任。
　　第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
【事實及理由】
　　壹、程序方面：本件上訴人於原審先位聲明請求被上訴人與原審共同被告李○宗、張Ｏ堅、文熙仲介有限公司（下稱文熙公司，與張Ｏ堅合稱張Ｏ堅等2人）、中信房屋仲介股份有限公司（下稱中信房屋）應連帶給付上訴人新臺幣（下同）4,600萬元本息，張Ｏ堅等2人、中信房屋應連帶給付上訴人46萬元本息；備位聲明請求被上訴人、中信房屋應連帶給付上訴人4,000萬元本息，張Ｏ堅等2人、中信房屋應連帶給付上訴人46萬元本息。其對被上訴人請求部分之訴訟標的，先位聲明依序基於：(一)民法第184條第1項前段、後段、第185條第1項、第179條、第92條，(二)民法第227條、第354條、第359條、第360條，(三)民法第245條之1第1款、第3款，(四)民法第349條、第353條、第226條、256條規定（見原審卷2第183頁反面至184頁）。經原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，第1次更審前本院以99年度重上字第695號判決上訴駁回。上訴人就對於被上訴人、 李○宗、張Ｏ堅等2人關於先位聲明第1、2項其中1,200萬元本息、46萬元本息，備位聲明關於第1、2項其中11,648,519元、46萬元本息之請求部分，聲明不服，提起上訴，經最高法院廢棄發回本院更審（下稱更一審）。上訴人於本院更一審減縮聲明為：被上訴人、 李○宗應連帶給付上訴人1,200萬元本息；張Ｏ堅等2人應連帶給付上訴人46萬元本息（見更一卷1第96頁及反面、第146頁及反面，卷2第122頁及反面)，對被上訴人請求部分之訴訟標的依序基於：(一)民法第185條第1項、第184條第1項前段、後段，訴訟標的為選擇合併（或重疊合併，見本院更一卷第109頁)，(二)民法第353條、第349條、第226條第1項、第227條第1項，訴訟標的為選擇合併（或重疊合併，見更一卷第109頁)，(三)民法第354條、第359條、第360條，訴訟標的為選擇合併（或重疊合併，見更一卷第109頁)，經本院102年度重上更(一)字第48號判決：(一)原判決關於駁回上訴人後開第2、3、4項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並該訴訟費用之裁判，均廢棄；(二)被上訴人應給付上訴人8,587,558元，及自99年8月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(三)張Ｏ堅等2人應連帶給付上訴人46萬元，及自99年8月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(四)上開2、3項所命給付，其中1人為給付，他債務人於清償範圍內即應同免其責任。被上訴人就敗訴部分聲明不服，提起上訴，經最高法院廢棄本院更一審判決關於命被上訴人給付部分，發回本院更審（下稱更二審）。上訴人於本院更二審主張本件訴訟標的為民法第349條、第353條、第226條第1項（法定空地約定專用使用權未給付）、第227條第1項（契約約定給付土地持分、房屋所有權、空地約定使用權，但空地約定使用權未給付）、第354條、第359條、第360條、第184條第1項前段、後段規定，各訴訟標的為選擇合併（見更二審卷2第140頁反面）。是上訴人對 李○宗、張Ｏ堅等2人、中信房屋之訴訟均已確定，上訴人對被上訴人起訴之訴訟標的亦一部撤回，均不在本件裁判範圍內，爰不予贅述。
　　貳、實體方面：
　　一、上訴人主張：伊於98年7月間，經文熙公司之業務人員即張Ｏ堅居間仲介，與被上訴人簽訂房屋及土地預定買賣合約（下稱系爭買賣契約），向其購買坐落臺北市ＯＯ區ＯＯＯ路ＯＯ段000地號土地及同段2682建號即門牌號碼臺北市ＯＯＯ路0段00號房屋（下稱系爭房屋，與上開土地合稱系爭房地），約定總價4,600萬元。伊買受系爭房地時，張Ｏ堅、被上訴人明知無系爭房地門前法定空地10坪（下稱系爭空地）之專用權，卻共同騙稱除所有權狀所載29.49坪外，尚有系爭空地可供專用，未據實告知系爭房地所在之金山惠安大樓（下稱惠安大樓）管委會決議公告及總幹事明示，隨時可收回系爭空地及調整使用空地償金，致伊陷於錯誤，而同意以包含系爭空地使用權之對價購買系爭房地，並交付價金，被上訴人係故意詐欺，不法侵害伊之金錢財產權，又未依債之本旨交付買賣標的，違反出賣人應負之告知、說明等附隨義務，且被上訴人就系爭空地之使用權應負權利瑕疵擔保及物之瑕疵擔保責任等語，爰依民法第349條、第353條、第226條第1項、第227條第1項、第354條、第359條、第360條、第184條第1項前段、後段之規定，聲明求為命被上訴人給付8,587,558元，及自99年8月11日起算法定遲延利息之判決。
　　二、被上訴人則以：上訴人呂Ｏ泰（下稱呂Ｏ泰）於簽約時，即知系爭空地使用情形，伊從未告知系爭空地可永久使用。況伊僅出賣系爭房地，與系爭空地無關，伊已依約交付系爭房地及移轉所有權與上訴人，系爭空地使用事宜由承租人逕向惠安大樓管委會接洽，與系爭買賣契約無關等語，資為抗辯。
　　三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，經本院重上字判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院102年度台上字第481號判決發回更審，經本院更一審判決：(一)被上訴人應給付上訴人8,587,558元，及自99年8月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(二)張Ｏ堅等2人應連帶給付上訴人46萬元，及自99年8月11日起至清償日止按年息5%計算之利息；(三)上開(一)、(二)項所命給付，其中1人為給付，他債務人於清償範圍內即應同免其責任；並為附條件之准、免假執行宣告，另駁回上訴人其餘上訴。被上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院104年度台上字第1577號判決廢棄本院更一審判決關於命被上訴人為給付及該訴訟費用部分，發回本院更審。上訴聲明：(一)原判決關於駁回後開第2項之訴部分廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人8,587,558元，及自99年8月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
　　被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
　　四、兩造不爭執事項（見本院重上卷2第17頁反面至18頁）：
　　(一)被上訴人原為系爭房地所有權人，系爭房屋建築完成日期為69年8月15日。
　　(二)被上訴人與訴外人米拉貝爾商行於98年4月21日簽訂租賃契約書，將系爭房屋出租予米拉貝爾商行，租賃期間自98年5月1日起至99年4月30日止，租金每月125,000元。
　　(三)被上訴人與中信房屋之加盟連鎖店文熙公司簽訂一般委託銷售契約書，委託其代為居間仲介銷售系爭房地，委託銷售價格為5,300萬元，張Ｏ堅為文熙公司之業務人員，負責居間仲介本案。
　　(四)被上訴人於98年7月1日填具原證3之「房地產標的現況說明書」（見原審卷1第13頁），於第28項之「是否有住戶規約」處勾選「否」，而於編號29之「是否有約定專用協議」欄位上勾選「是」、「有使用償金」、「使用範圍空地」。
　　(五)原審原證2之「中信房屋聯合店售屋資料表」（見原審卷1第12頁）係文熙公司製作。
　　(六)呂Ｏ泰與被上訴人於98年7月28日就系爭房地簽訂不動產買賣契約書，約定買賣總價為4,600萬元。
　　(七)上訴人已付清價金4,600萬元，其中21,000元係以補貼給上訴人增繳法定空地使用費之款項扣抵之，被上訴人於98年8月12日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人呂Ｏ壺（下稱呂銀壼）名下，並於98年8月26日點交系爭房地予上訴人。
　　(八)上訴人已支付買賣仲介報酬46萬元予文熙公司。
　　(九)呂Ｏ泰代理呂銀壼於98年8月26日與米拉貝爾商行就系爭房屋簽訂租賃契約書，租賃期間自98年8月21日起至99年4月20日止，租金每月125,000元。
　　(十)系爭房地所在惠安大樓管委會於98年10月13日發函予呂Ｏ壺，表示米拉貝爾商行占用大樓公共空間（放置陽傘區域）營業，米拉貝爾商行目前每月給付8,000元補貼管委會，此一補貼政策為暫時之決定，管委會有隨時收回之權利，為配合大樓綠美化，管委會決議擬訂98年11月15日前正式收回運用。
　　(十一)呂銀壼與米拉貝爾商行約定系爭房屋因上開惠安大樓管委會98年10月13日之函於98年11月2日生效，致承租方營運受損，故自98年11月21日起調降每月租金為7萬元。
　　五、上訴人主張其向被上訴人購買系爭房地時，張Ｏ堅、被上訴人明知被上訴人無系爭空地之專用權，卻共同騙稱除權狀所載29.49坪外，尚有系爭空地可供專用，未據實告知惠安大樓管委會隨時可收回系爭空地及調整使用空地償金，致其陷於錯誤，而以4,600萬元購買系爭房地，渠等係故意詐欺，未依債之本旨給付買賣標的，且違反告知、說明等附隨義務，其自得請求被上訴人負損害賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執論斷如下：(一)關於上訴人主張被上訴人應負權利瑕疵擔保責任部分：
　　1.依系爭買賣契約第16條第1項約定，經被上訴人簽章之不動產說明書，為買賣契約之一部分（見原審卷1第18頁）。而觀諸經被上訴人簽章之系爭房地產標的現況說明書（下稱現況說明書）第29項，已勾選系爭空地有約定專用協議（見原審卷1第13頁），參以系爭買賣契約固記載主建物登記面積為74.34平方公尺（見原審卷1第15頁），惟中信房屋聯合店售屋資料表記載權狀坪數29.49坪，使用坪數39.49坪，使用坪數包括前院10坪（見原審卷1第12頁），既稱為「使用面積」，當係指買方即上訴人購買後有權使用之面積，綜上以觀，該有權使用之面積，自係因上訴人支付價金之對價關係而來，賣方即被上訴人就其使用權源，應負權利瑕疵擔保責任。
　　2.被上訴人雖辯稱：該售屋資料表係兩造簽訂系爭買賣契約後，上訴人要求張Ｏ堅再行製作，未經其同意，不足為證云云。惟依證人張Ｏ堅於本院更二審結證稱：交屋後約於98年10月3日管委會要收回系爭空地後，呂Ｏ泰要求伊提供房屋資料表，伊依照原來房屋資料表，再參考系爭買賣契約約定事項，製作該房屋資料表，只有增加管理費3,000元部分，其他跟原來資料表一樣，原資料表就有記載使用前院10坪，因為該售屋資料表有區分權狀坪數及使用坪數等語（見更二卷1第165頁），足見兩造簽訂系爭買賣契約前之售屋資料表，即已載明使用面積包括系爭空地10坪在內共計39.49坪，且依前述，為買賣契約一部分之現況說明書記載系爭空地有約定專用協議，互核觀之，堪認系爭空地之所有權雖非兩造買賣標的，惟被上訴人負有擔保上訴人有權使用系爭空地之責任，被上訴人前揭所辯尚無足採。
　　3.被上訴人又辯稱：現況說明書第29項雖勾選有約定專用協議，然於該欄位係勾選有使用償金及增繳管理費，係表明被上訴人與承租人米拉貝爾商行間之權利義務關係，並非出售系爭空地之使用權，及擔保系爭空地有約定專用權云云。查自現況說明書第29項之文義觀之，已足認系爭空地有約定專用之協議，至所謂「有使用償金」、「有增繳管理費3000元/月」，係說明約定專用權有使用對價，非無償專用而已。且系爭空地位在系爭房地前院，面積達系爭房地3分之1，而於兩造簽訂系爭買賣契約時，係由承租人米拉貝爾商行使用系爭房地及系爭空地乙情，為兩造所不爭執，參諸前揭張Ｏ堅製作之售屋資料表記載「頂級三角窗，收租原17萬實拿，現12.5萬實拿，米拉貝爾連鎖咖啡生意人滿如潮」等語，可見系爭空地是否由系爭房地所有權人專用，影響系爭房地交易價值甚鉅，當為賣方即被上訴人提昇系爭房地賣價之有利條件，亦為買方即上訴人考量買價之重要因素，於現況說明書為此記載，自係就被上訴人應擔保對系爭空地有約定專用權所為約定，始符常情。被上訴人辯稱該現況說明書第29項，僅係說明其與承租人米拉貝爾商行間之權利義務關係，顯與事理有違，委無足取。再者，該現況說明書第29項雖未勾選「有規約約定」、「依第__次區分所有權人會議決定」，乃陳述該約定專用協議並非本於規約或區分所有權人會議之規定或決議而已，未排除被上訴人係本於與區分所有權人間明示或默示之分管契約而專用系爭空地之情形，自不得執以認定被上訴人不可能表示就系爭空地有專用權而對上訴人負擔保責任。至現況說明書第2項僅勾選無分管協議，並未載明係針對何部分之標的所為，兩造既於第29項針對系爭空地載明應有約定專用權，該項約定復僅排除權源為規約及區分所有權人決議者，則兩造間就系爭空地之權利義務關係，應優先適用第29項定之，而不得執第2項解為兩造未約定被上訴人應擔保有系爭空地之約定專用權。
　　4.被上訴人另抗辯：簽訂系爭買賣契約時，呂泰瑋曾問及系爭空地是否可永久使用、使用10年、能否與管委會簽訂租約，業經證人李Ｏ雄、張Ｏ堅表示不可能，足認上訴人知悉系爭空地不可能永久使用云云，為上訴人否認。查證人李Ｏ雄雖證稱：呂Ｏ泰在簽約前要求伊出具大樓法定空地永久使用證明或可否使用10年，伊說不可能，因使用權是大樓住戶所有，不可能由管委會答應；現況說明書勾選有約定專用協議，是指雖然不能永久使用，但付8,000元就可使用等語（見本院重上字卷1第237頁、238頁反面），及證人張Ｏ堅於本院更二審證稱：被上訴人是委託伊等出售系爭房地，不包括系爭空地，系爭空地是由管委會出租予系爭房地承租人，承租人給付管理費予管委會；伊帶呂Ｏ泰去看系爭房地，伊有說系爭空地是大樓空地，由系爭房地承租人向大樓租用，不在產權範圍內，呂Ｏ泰有問系爭空地如果被收回怎麼辦，伊告訴他是承租人向大樓承租，不是被上訴人可以控制，當時在現況說明書勾選有約定專用協議，是因現況有簽租約向大樓承租專用，所以另外勾選有使用償金，有增繳管理費等語（見本院更二審卷1第164頁及反面）。惟證人李Ｏ雄乃文熙公司總經理，與本件訴訟原有利害關係，張Ｏ堅更因本件訴訟經本院更一審判決應與文熙公司連帶賠償上訴人46萬元確定，其等與上訴人顯有利害衝突，所為證言難免迴護被上訴人，已難遽信。且證人李Ｏ雄另證稱：因空地是大樓全體住戶共有，目前只是收空地管理費，伊有請代書寫在買賣契約書最後1條等語（見本院重上字卷1第237頁），惟證人即代書許Ｏ足證稱就被上訴人所主張前揭對話未曾聽聞等語（見本院重上字卷1第235頁反面、第236頁)，而系爭買賣契約最後1條僅記載：「……二、本標的管委會核收法定空地使用管理費每月3,000元正，交屋前由賣方繳納之，交屋後由買方自行負擔之。三、點交前賣方須配合買方更換租約，雙方同時結清押租金。」等語（見原審卷1第18頁)，亦未將所謂答覆呂Ｏ泰有關系爭空地是否可永久使用之疑慮，明載於系爭買賣契約，故證人李Ｏ雄前揭證述，不能據為有利於被上訴人之認定。再果如張Ｏ堅所證，系爭空地之專用權與系爭買賣契約無關，則其製作之售屋資料表何以記載使用面積包含系爭空地，復於作為系爭買賣契約一部分之現況說明書勾選系爭空地有約定專用協議，俱與其證述不符，亦難採為有利於被上訴人之證據。至系爭空地縱如被上訴人所述自97年起即由承租人米拉貝爾商行自行給付管理費予惠安大樓管委會，惟此係因承租人為系爭空地現使用人，乃由承租人直接給付相關應分攤之惠安大樓公共基金予管委會，尚與被上訴人依系爭買賣契約就系爭空地之使用權，對上訴人負有擔保責任此一法律關係，並不相同，被上訴人執以謂其並未向管委會給付對價以取得系爭空地使用權，故未擔保有系爭空地之專用權云云，洵無足採。
　　5.按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；出賣人不履行第348條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第349條、第353條分別定有明文。又以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246條第1項前段固有明文，惟鑑於買賣契約之有償性，並為保護善意之買受人，同法第350條特設權利瑕疵擔保之規定。是以不存在之債權或其他權利為買賣標的物者，出賣人應負瑕疵擔保責任，買受人得依同法第353條規定行使權利，其買賣契約並非無效。再因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項規定甚明。查本件被上訴人對於上訴人就系爭空地之使用權應負權利瑕疵擔保責任，已如前述，被上訴人就其並無系爭空地之專用權亦不爭執，且惠安大樓管委會已於98年11月15日將系爭空地收回運用，足見被上訴人未履行權利瑕疵擔保責任，上訴人自得依民法第226條第1項之規定行使權利，請求被上訴人賠償損害。
　　(二)關於上訴人得請求損害賠償金額部分：
　　1.上訴人主張買受系爭房地後，因系爭空地遭惠安管委會收回，而無法專用，故請求被上訴人賠償8,587,558元，業據提出中華不動產估價師聯合事務所（下稱中華聯合事務所）估價報告書為證（下稱系爭鑑定報告，放置卷外）。依系爭鑑定報告所載，系爭房屋側鄰之系爭空地（面積10坪）若屬約定專用之情形並系爭房屋合併整體使用之條件下，法定空地之限定價格，依不動產估價技術規則第14條之規定，本應兼採2種以上估價方法推算勘估標的價格，但因法定空地未能開發利用，並不適用土地開發分析法之推算，而市場之交易情形鮮少僅以法定空地交易，而比較法之案例難以蒐集，故未採比較法試算，又系爭空地位於商業繁榮地區且具收益性，故僅以收益法進行價格評估後，系爭空地若屬約定專用之情形並與系爭建物合併整體使用之條件下，其限定價格為8,587,558元（系爭房地每月租金125,000元，減少系爭空地使用權利每月租金減少為7萬元，每月管理費8,000元，推算有效總收入為633,997元，總費用為96,000元，淨收益為537,997元，系爭房屋剩餘耐用年數為21.08年，以Inwood法求取限定價格）；又系爭空地若屬單獨使用，其正常價格為2,331,599元（依據委託者即上訴人提供目前由管委會出租予3個攤位，租金合計3,000元，推算有效總收入為242,071元，總費用為96,000元，淨收益為146,071元，系爭房屋剩餘耐用年數為21.08年，以Inwood法求取正常價格）（見系爭鑑定報告第26至32頁）。
　　2.被上訴人雖辯稱：系爭鑑定報告為上訴人單方送請中華聯合事務所鑑定，且該估價報告所提收益法案例與本件不同，鑑定結果不足採信云云。然系爭鑑定報告係中華聯合事務所本於其專業所為鑑定，有估價人員謝Ｏ璟之簡歷表、開業證書、估價師會員證在卷可參（附鑑定報告末頁），且經證人謝Ｏ璟於重上案證稱：伊就系爭空地之限額價格估價為8,587,558元，是指使用期間21.08年之使用價值，法定空地的限定價格是指與主建物合併使用下的價格，法定空地之正常價格是指法定空地單獨使用的價格，不含主建物，法定空地限定價格是收益法，因市場沒有法定空地買賣交易資訊，無法用比較法，收益法總共評估3個案例，其中沒有與本件有關主建物搭配法定空地使用的案例，但伊認為法定空地與主建物坪數比例不同會影響鑑定價值，故未以主建物與法定空地比例為鑑定基礎，伊估價有參考市場交易資訊，就是估公正客觀的價格，有參考上訴人所說管委會提供3個攤位，每個攤位是7,000元，本件鑑定基礎租金125,000元包括主建物與10坪系爭空地，一般法定空地不像本件的法定空地具有商業利益等語（見重上卷2第178頁反面至180頁），足見證人謝Ｏ璟鑑定資料來源雖係上訴人所提供，但該資料並無偏離事實之處，佐以被上訴人出租系爭房屋予米拉貝爾商行之租金為125,000元，經惠安大樓管委會收回系爭空地後，上訴人已減收租金為7萬元等情（見兩造不爭執事項(十一)），及系爭房地得否與系爭空地合併使用，影響其商業利益、交易價格至鉅，亦經本院認定如前，是即使上訴人與米拉貝爾商行之租約標的未載明包括系爭法定空地，仍堪認得否使用系爭空地乃影響租金金額之重要因素，而本件系爭買賣契約之標的除系爭房地所有權外，尚有系爭空地之使用權，則關於上訴人所受損害，自應以前述系爭空地之限定交易價格8,587,558元為可採。被上訴人空言指摘系爭鑑定報告不足採信，並未舉證以實其說，復陳明不就系爭標的再為鑑定（見更一卷2第173頁反面），本院認前揭鑑定結果，尚屬合理，應足憑採。從而，上訴人請求被上訴人給付損害賠償8,587,558元，洵屬有據，而為可取。
　　(三)關於上訴人是否與有過失部分：
　　1.按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。亦即被害人之過失行為與加害人之加害行為共同造成同一損害，或加害行為之損害發生後，因被害人之過失行為，致其損害擴大，是必被害人有過失，且其行為與結果發生有相當因果關係，方屬相當。又此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用。前揭關於與有過失之規定，於債務人應負無過失責任者，亦有其適用（最高法院104年度台上字第1254號判決、86年度台上字第341號判決、54年台上字第2433號判例、79年台上字第2734號判例要旨參照）。
　　2.被上訴人辯稱上訴人依公寓大廈管理條例第16條第2項但書、第23條第2項第1款、第24條第1項、第35條負有向惠安大樓管委會或相關人員查詢系爭空地使用權源及狀態之義務，就其主張損害之發生或擴大，與有過失云云，為上訴人所否認。按開放空間及退縮空地，在直轄市、縣(市)政府核准範圍內，得依規約或區分所有權人會議供營業使用；約定專用部分之範圍及使用主體，非經載明於規約者，不生效力；區分所有權之繼受人，應於繼受前向管理負責人或管理委員會請求閱覽或影印第35條所定文件（如規約、管理委員會會議紀錄等），並應於繼受後遵守原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務事項，公寓大廈管理條例第16條第2項但書、第23條第2項第1款、第24條第1項、第35條固有明文。惟觀諸上開規定之立法理由，公寓大廈管理條例第16條旨在維護公共安全，第23條在規範住戶規約應由區分所有權人自訂，並不得違反法令，及非經載明於規約不生效力之事項，第24條則明定區分所有權之繼受人應繼受前區分所有人權利義務，以維護區分所有關係之一貫性，第35條係明定與規約及區分所有權人會議之會議紀錄權益關係之第三人得請求閱覽，管理負責人或管理委員會不得拒絕，俱非課有意購買所謂約定專用部分（即公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者）之買受人即上訴人有事先查證使用權源之義務，況出賣人即被上訴人就所謂約定專用部分之使用現況及權源本難諉為不知，其既於系爭買賣契約擔保有系爭空地之專用權，自應就不履行擔保所致上訴人之損害負全部責任，縱使上訴人可得依上開規定向惠安大樓管委會或相關人員查詢系爭空地之使用權源，卻未查詢，致未能於系爭買賣契約成立前發現被上訴人並無所謂約定專用權，亦不能逕而認定上訴人未查證即與被上訴人訂立系爭買賣契約，及之後因被上訴人不履行權利瑕疵擔保責任而受有損害，為與有過失。此外，被上訴人並未提出其他證據證明上訴人有何與有過失，揆諸上開說明，要難認上訴人就所主張損害之發生與有過失，被上訴人此部分抗辯殊非可採。
　　3.上訴人表明所主張數項請求權基礎為訴訟標的選擇合併訴訟，本院既認上訴人基於民法第349條、第353條、第226條第1項規定所為請求為有理由，則就上訴人另主張依民法第227條第1項、第354條、第359條、第360條、第184條第1項前段、後段規定所為請求，即毋庸再予論斷。又上訴人請求被上訴人賠償8,587,558元，請求張Ｏ堅等2人連帶賠償46萬元，被上訴人及張Ｏ堅等2人所負前揭債務，發生原因雖然不同，但給付目的同一，為不真正連帶關係，因此債務人其中1人為給付，他債務人於清償範圍內即應同免其責任，而張Ｏ堅等2人尚未依確定判決賠償46萬元予上訴人（見本院卷2第115、116頁），乃兩造不爭執之事實，是被上訴人仍不免其該部分之責任，併予敘明。
　　六、綜上所述，上訴人依民法第349條、第353條、第226條第1項規定，請求被上訴人給付8,587,558元，及自99年8月11日（見原審卷2第183頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又被上訴人與原審共同被告張Ｏ堅等2人所負前揭債務，為不真正連帶關係，因此債務人其中1人為給付，他債務人於清償範圍內即應同免其責任。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。
　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
　　八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
　　中華民國105年11月29日
　　民事第二十一庭審判長法官翁昭蓉　法官賴惠慈　法官劉又菁
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
　　中華民國105年11月29日
　　書記官林吟玲
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院106年第2季審查

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105-2【裁判字號】臺灣高等法院104年度勞上易字第83號判決【裁判日期】民國105年10月05日


【案由摘要】給付薪資等【相關法規】民法第484條（101.12.26）勞動基準法第2、24條（100.06.29）
【裁判要旨】勞工在正常之工作時間外延長工作時間，為雇主提供勞務，除其提供勞務係基於雇主明示或可得推知之意思外，勞工當無本於勞動契約或勞動基準法規定，向雇主請求報酬之餘地，因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主受領其勞務給付之理。因此，勞工主張有加班之事實者，應就其確有延長工作時間、且有業務需要、提供勞務等節，盡舉證之責。（與本件相同法律見解之案號為臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第94號）

臺灣高等法院民事判決 104年度勞上易字第83號


【上訴人即附】英屬維京群島商信柏國際有限公司台灣分公司
【帶被上訴人法定代理人】吳文松
【訴訟代理人】王翼升律師　林佳怡律師
【被上訴人即】盧Ｏ塵
【附帶上訴人訴訟代理人】盧Ｏ彤　黃Ｏ媛
　　上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國104年6月25日臺灣新北地方法院104年度勞訴字第14號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於中華民國105年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於命英屬維京群島商信柏國際有限公司台灣分公司給付新臺幣伍拾參萬玖仟陸佰柒拾捌元部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
　　上開廢棄部分，盧Ｏ塵在第一審之訴駁回。
　　英屬維京群島商信柏國際有限公司台灣分公司其餘上訴駁回。
　　盧Ｏ塵之附帶上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由盧Ｏ塵負擔百分之八十二，餘由英屬維京群島商信柏國際有限公司台灣分公司負擔；關於附帶上訴部分，由盧Ｏ塵負擔。
【事實及理由】
　　一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：伊於民國99年12月1日起任職上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）公司，擔任經理，約定月薪新臺幣（下同）8萬元，保障年薪為14個月月薪，於次年農曆年前發給第13、14個月薪資；上訴人並自102年7月1日起將伊調派至大陸地區之訴外人東莞信柏塑膠有限公司（下稱東莞信柏公司）工作，將伊月薪調整為10萬元，嗣於103年3月31日將伊資遣。惟上訴人竟短少給付101年度之第14個月薪資半數4萬元、102年度之第13及14個月薪資20萬元，共短少24萬元。另伊自102年7月1日起至東莞信柏公司工作後，大陸工廠總經理即訴外人吳Ｏ偉要求每位台籍幹部於每日正常工作8 小時以外，每週一至週五每日18時至21時應加班，及每週六全日加班至21時，另102年9月至11月間，伊亦多日加班至23時或翌日凌晨，上訴人卻未給付加班費共53萬9,678元（如附件所示）。再者，上訴人自99年12月1日起至103年3月31日止之期間，未依伊每月薪資8萬元或10萬元之6 ﹪如數提繳勞工退休金，每月僅提繳2,178元，期間共短少提繳11萬5,680元，致伊受有損害，自應補提繳上開差額。為此本於兩造間勞動契約之法律關係，依勞動基準法第21條第1項前段規定請求第13、14個月薪資差額24萬元，及依勞動基準法第30條、第24條及第39條規定請求如附件所示加班費53萬9,678元，另依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求上訴人補提繳11萬5,680元至伊勞工退休金專戶內等語。爰於原審聲明求為判決：(一)上訴人應給付被上訴人77萬9,678元。(二)上訴人應提繳11萬5,680元至被上訴人之勞工保險局勞工退休金提繳專戶內。
　　二、上訴人則以：被上訴人自99年12月1日起係受僱從事對日本客戶線之業務工作，其每月領取之薪資則由上訴人與英屬維京群島商信柏國際有限公司（下稱信柏總公司）給付，其於102年7月1日以前係受上訴人與信柏總公司共同僱用，於調派至大陸地區工作以後，則係受上訴人、信柏總公司與東莞信柏公司共同僱用，被上訴人向上訴人起訴請求顯屬無據。又兩造並未約定被上訴人每年薪資為保障14個月月薪，上訴人於101、102年初實係發給被上訴人年終獎金100年度為2 個月份薪資16萬元、101年度為1.5 個月份薪資12萬元，被上訴人請求薪資差額24萬元並非有據。另被上訴人為業務經理，屬責任制，工作時間由其視工作需要自行安排，故不得請求加班費；且否認被上訴人有於週一至週五晚間、週六全日及如附件所示期間加班，況其加班時數亦非屬實，更無加班之必要，縱有加班，應向東莞信柏公司請求。而上訴人與信柏總公司既共同僱用被上訴人，則上訴人按每月實際給付予被上訴人之薪資3萬6,300元提繳勞工退休金，並無提繳不足之情事等語，資為抗辯。
　　三、原審判命上訴人給付被上訴人53萬9,678元加班費，及提繳11萬5,680元至被上訴人之勞工退休金專戶內，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其上開敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人則就敗訴部分（即薪資差額24萬元）提起附帶上訴。上訴人之上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄；(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；並對被上訴人之附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。被上訴人就上訴部分答辯聲明：上訴駁回；並附帶上訴聲明：(一)原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄；(二)上訴人應再給付被上訴人24萬元。
　　四、被上訴人主張其自99年12月1日起受僱於上訴人，擔任日本線業務經理，每月薪資8萬元，於102年7月1日以後由上訴人將其調派至大陸地區工作，每月薪資調整為10萬元，迄103年3月31日經上訴人以業務緊縮為由，將被上訴人資遣而終止勞動契約之事實，有離職證明書、勞工保險被保險人投保資料表為證（原審勞訴字卷第62頁、第124至125頁），並為上訴人所不爭執（本院卷第103頁反面、第145頁反面），應堪認定。
　　五、被上訴人主張兩造約定其保障年薪為14個月月薪，惟上訴人竟短少給付101年度之第14個月薪資半數4萬元、102年度之第13及14個月薪資20萬元，共24萬元；另其自102年7月1日起經上訴人調派至東莞信柏公司工作後，因大陸工廠總經理吳Ｏ偉要求或工作需要而於如附件所示期間加班，未獲上訴人如數給付加班費共53萬9,678元；又上訴人自99年12月1日起至103年3月31日止期間，未依其每月薪資數額依法提繳足額勞工退休金，共短少提繳11萬5,680元；其自得依兩造間契約勞動約定及依勞動基準法第21條第1項前段規定請求薪資差額24萬元，及依勞動基準法第30條、第24條及第39條規定請求加班費53萬9,678元，另依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求上訴人補提繳11萬5,680元至其勞工退休金專戶內等情。惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。茲分述如下：
　　(一)上訴人抗辯被上訴人除受僱於上訴人公司外，亦併受僱於信柏總公司、東莞信柏公司，是否可採？
　　1.按勞動基準法第2條所定雇主，係為落實勞動基準監督之目的所為之定義，但勞動契約上之雇主概念則與勞動基準法上之雇主概念不同，前者包含二項意義：(1)勞工請求確認勞動契約上受僱地位之相對人；(2)負有支付工資等勞動契約義務之人。在此意義下，雇主原則上應限於勞動契約所明示之當事人，但因經營組織之變遷、僱用模式之多元化，勞動契約上雇主之概念呈現二種現象，包括雇主概念之擴張，與雇主概念之分離。又現代企業，或為尋求更大之利潤、或為減免稅捐負擔或為分散危險等種種原因，漸漸採行集團企業方式，而可能於國內外設立分公司、或另成立子公司，或投資設立相關企業，為適應此種企業型態之變更，且為求最大勞動力之利用，企業常有將其員工在總公司、分公司或母子公司，或相關企業間調動等情狀，此種人事異動之種類基本上可分為企業內調職（即同一法人格內部之人事異動），及企業外調職（即不同法人格間之人事異動）。企業外調職型態不一，如：將勞工終局地調往其他公司服務，而無調派期間之約定，或於調派期滿再行回任僱用，或可於調派期間合意終止調派而再回任原公司等；於此情形，倘調派之後係由新雇主發放勞工之薪資，並行使對勞工之勞動指揮權，應認勞工已與新雇主成立一新僱傭契約，其與原雇主間之僱傭契約，於勞工調派至他公司服務時，即已終止。又如：雇主將勞工於某一段時期內暫時借調至他公司服務，而約定於借調期滿或一定條件下再行回任，即原雇主僅係經勞工同意後，將其對勞工之勞務指揮權於借調期間移轉予新雇主（民法第484條前段規定參照），由新雇主行使對勞工之勞務指揮、勤務管理等權限，但原雇主與勞工間之僱傭契約關係並未因此而終止或消滅，而由原雇主履行契約上雇主所負支付工資義務，行使該借調勞工之復歸、解雇等人事權等，俟勞工借調期滿或回任後，原雇主與勞工之僱傭契約即行完全回復。惟前開企業外調職期間，勞工與新舊雇主間之權利義務關係究為如何，是否僅限於上開兩種型態，現行勞工法並未定有明文規範，故在不違反勞動基準法及民法等法律規定及不侵害勞工權益範圍內，自應依新、舊雇主與勞工三方面之約定處理。且判斷勞動契約當事人之標準，本於勞動契約亦屬於債權債務契約，而債之關係為特定人間之權利義務關係，故在判斷債權債務之主體時，應以締結契約之當事人為準，並綜合契約履行過程之給付報酬義務人、受領勞務對象、對勞工實施指揮命令之人等相關情狀加以認斷。
　　2.查兩造對於被上訴人於任職之初已經同意在受僱期間得受上訴人指揮而調動職務至大陸地區工作乙節並不爭執（本院卷第127頁反面）。上訴人抗辯：被上訴人於102年7月1日以前係受伊與信柏總公司共同僱用，於調派至大陸地區工作以後，則係受上訴人、信柏總公司與東莞信柏公司共同僱用，由上訴人發給每月薪資3萬6,300元，其餘則由信柏總公司發給云云，固據提出大陸地區廣東省地方稅務局個人所得稅完稅證明、大陸地區稅收繳款書（代扣代收專用）、信柏總公司註冊證書為佐（原審勞訴字卷第46至50頁、本院卷第117至118頁）。被上訴人則否認上開大陸地區文書之形式上真正（原審勞訴字卷第59頁、本院卷第122頁），並主張：伊雇主自始僅有上訴人一家公司，伊從未被告知係同時受上訴人公司以外之多數雇主僱用，上訴人更未曾說其僅負擔伊每月薪資3萬6,300元，其餘薪資差額由其他公司負擔一事等語。按：(1)經依公司法第375條規定認許之外國公司，其性質上仍屬外國法人，不因認許而變成為中華民國法人，如在我國境內設立分公司者，分公司係本公司之分支機構（公司法第3條第2項規定參照) ，其本身並無獨立之人格，自為外國公司法人人格之延長，分公司在我國境內之營業行為，與外國公司間之關係言，為同一人格所為之法律行為，二者應視為同一體，負相同之責任（最高法院72年度台上字第4666號判決參照）。再依公司法第371條第2項規定：「非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業。」經查，信柏總公司係依英屬維京群島法律設立之外國公司，嗣於93年3月18日經依我國公司法上開規定認許，並在我國設立臺灣分公司即上訴人，上情有英屬維京群島註冊證書、外國公司認許事項變更表及外國公司分公司變更登記表足稽（本院卷第34至35頁、第118頁）。又上訴人就其確有僱用被上訴人，而與被上訴人存有僱傭契約關係之事實並不爭執（本院卷第103頁反面）；並自認其辦公處所與信柏總公司之辦公處所均位在新北市ＯＯ區ＯＯ路00號9 樓（本院卷第127頁）。
　　則上訴人公司既為信柏總公司在臺灣之分公司，屬信柏總公司之分支機構，並無獨立之人格，自與信柏總公司法人格同一，且係以上訴人名義僱用被上訴人，應堪認定。故上訴人陳稱：被上訴人無論調派至大陸地區工作前後期間，除受僱於上訴人公司外，亦併受僱於信柏總公司云云，自非可取。
　　(2)次查，被上訴人自99年12月1日受僱時起至102年7月1日經上訴人調動職務至大陸地區東莞信柏公司工作前，其每月薪資係於次月月初分別經以「薪資轉」、「匯款（王Ｏ興）」之名義，而以二筆轉帳存入其銀行帳戶之方式給付；自赴大陸東莞信柏公司工作以後，每月月初所領薪資則分別經以「薪資轉」、「匯款（吳文松）」之名義，仍以二筆轉帳存入其帳戶之方式給付，有其存摺可憑（原審勞訴字卷第88至98頁）。上訴人對於以「薪資轉」名義存入部分，係由其自己實際支付乙節並不爭執（原審勞訴字卷第170頁）；雖其另抗辯其餘款項係由信柏總公司以其公司股東王Ｏ興、董事長吳文松之名義自臺灣企銀化成分行帳戶匯入云云（原審勞訴字卷第170頁、本院卷第115頁及第127頁反面），惟如前述，信柏總公司與上訴人實乃同一法人，是無論係由上訴人或信柏總公司給付薪資與被上訴人，至多僅為其公司內部帳務處理之異同，均無礙於被上訴人之契約上雇主為上訴人之認定。足見，被上訴人於經調派至東莞信柏公司工作前後，每月對其履行薪資給付義務之人均仍為上訴人，向無變動。故上訴人主張：其僅每月發給被上訴人薪資3萬6,300元，其餘則由信柏總公司發給云云，亦不足取。
　　(3)而如前述，上訴人所提大陸地區廣東省地方稅務局個人所得稅完稅證明、大陸地區稅收繳款書（代扣代收專用）（原審勞訴字卷第46至50頁、本院卷第117頁），雖記載東莞信柏公司塘廈龍田路分公司，曾為被上訴人申報每月所得為人民幣8,300元，期間自102年10月1日起至103年4月30日止之情；然上開書證其形式上真正已為被上訴人所否認。抑且，上訴人對於東莞信柏公司實際上是否有給付被上訴人薪資乙節，並未再據詳為主張及舉證，則單憑上開經被上訴人否認真正之文書，亦難推認東莞信柏公司在被上訴人於大陸地區工作期間同為被上訴人之契約上雇主。
　　(4)再參據被上訴人經調動至大陸地區以後，仍由上訴人以其名義繼續為被上訴人投保勞工保險、提繳勞工月退休金，有被上訴人之已繳納勞工個人專戶明細資料、勞工保險被保險人投保資料表可稽（原審調字卷第22至25頁、原審勞訴字卷第124至125頁）。此外，被上訴人所取得之103年3月31日離職證明書，係由上訴人以自己之名義發給，而未由東莞信柏公司共同出具，有該離職證明書足憑（原審勞訴字卷第62頁）；並兩造在新北市政府進行勞資爭議調解時，上訴人未否認其亦為被上訴人雇主，有該勞資爭議調解紀錄可考（原審勞訴字卷第83頁）；另被上訴人辦理離職時，上訴人發給之資遣費，亦係以每月薪資10萬元、工作年資3年4 個月為計算基礎，此有上訴人所寄發之電子郵件及資遣費等計算總明細表可證（原審勞訴字卷第163至166頁），而非以上訴人上開所稱其每月發給被上訴人之薪資3萬6,300元為計算基準，亦未將被上訴人在東莞信柏公司期間之工作年資扣除。益證兩造間僱傭契約在被上訴人至大陸地區東莞信柏公司工作後，上訴人並未曾停止履行其除勞務指揮權以外之契約上雇主所負義務；至東莞信柏公司則僅係於上訴人經徵得被上訴人同意後，取得對被上訴人之勞務指揮權（民法第484條前段規定參照），並無與被上訴人成立僱傭契約關係之情。
　　(5)至證人吳Ｏ偉即東莞信柏公司模具廠總經理固證稱：被上訴人為東莞信柏公司獨立僱用之員工，與上訴人公司無關，伊僅係借用上訴人名義為被上訴人投保勞健保，被上訴人每月薪資10萬元均係由伊給付予上訴人後，由上訴人轉付給被上訴人云云（本院卷第146頁）。惟查，東莞信柏公司及其塘廈龍田路分公司登記之負責人均為吳文松即上訴人法定代理人（本院卷第254頁），並非證人吳Ｏ偉；且證人吳Ｏ偉上開證述之情節，顯與上訴人上開主張：被上訴人係受上訴人、信柏總公司與東莞信柏公司共同僱用，其中每月薪資3萬6,300元係由上訴人給付等情相左，故所為上開證詞自非可採。
　　3.據上各節，被上訴人無論經上訴人調派至大陸地區東莞信柏公司工作前後，其契約上雇主均僅為上訴人，至東莞信柏公司並無與被上訴人成立僱傭契約關係，應堪認定。
　　(二)被上訴人請求上訴人給付短少之101年度及102年度薪資共24萬元，有無理由？被上訴人主張：兩造約定伊保障年薪為14個月月薪，於次年農曆年前發給第13、14個月薪資，上訴人尚短少給付101年度之第14個月薪資半數4萬元、102年度之第13及14個月薪資20萬元，共24萬元云云；但此為上訴人所否認（本院卷第103頁）。觀之被上訴人上開薪資帳戶存摺明細，上訴人固曾於100年1月28日匯款6,667元及100年1月31日匯款3萬元，於101年1月19日匯款16萬元，於102年2月5日匯款12萬元予被上訴人（原審勞訴字卷第88、91、95頁），然就此上訴人抗辯：此係發放勞動基準法第29條所定年終獎金等語（原審勞訴字卷第43頁）；再酌以被上訴人員工資料卡、兩造間契約書（原審勞訴字卷第141至142頁），亦未見有此保障年薪14個月之記載或約定。此外，被上訴人就兩造間曾有此保障年薪為14個月合意之利己事實，並未據其舉證以實其說；準此，被上訴人主張依兩造間勞動契約約定及勞動基準法第21條第1項前段規定請求上訴人給付薪資差額24萬元云云，自乏所據而不應准許。
　　(三)被上訴人請求上訴人公司給付加班費，有無理由？如有理由，得請求之金額為若干？
　　1.按勞動基準法第24條條雖規定，雇主對於延長工作時間之勞工負有給付延長工作時間加班工資之義務，但揆諸同法第32條第1項規定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」可知，雇主並非當然有要求勞工延長工作時間之權利，雇主之要求，尚應得工會或勞工之同意；另一方面，勞工提供勞務之目的，在於獲得工資，勞工在正常之工作時間外，延長工作時間，為雇主提供勞務，除其提供勞務，係基於雇主明示或可得推知之意思外，勞工當無本於勞動契約或勞動基準法規定，向雇主請求報酬之餘地，因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主受領其勞務之給付之理。因此，勞工主張有加班之事實者，應就其確有延長工作時間、且有業務需要、提供勞務等節，盡舉證之責。
　　2.被上訴人主張：東莞信柏公司總經理吳Ｏ偉多次要求伊每日、每週六加班，此事在伊到任前亦經前任經理即訴外人徐○凌告知，且東莞信柏公司為模具廠，模具廠工廠人員及機台均加班至每日21時收工，週六全日亦然；當時因為訂單量較多，包括伊在內之台籍幹部經理均得隨同模具廠加班，以配合與日方客戶聯繫模具修模進度云云。經查，被上訴人係業務經理，負責與日本客戶業務聯絡接洽，其並不負責技術研發與操作，此為兩造所不爭執（本院卷第103、116頁）。
　　被上訴人主張其在大陸地區工作期間有加班之事實，固提出電子郵件為佐（原審勞訴字卷第19至40頁及本院卷第171至189頁），然觀諸該等電子郵件內容，固有部分郵件係於夜間或週六寄發之事實，然僅有被上訴人單方面發送電子郵件之發信時間，而無郵件往來雙方之收發信件時間記錄，則被上訴人是否係因業務之急迫性及時效性，以致於無法於上班時間內完成業務聯繫工作，自非無疑，從而，即難憑認上訴人此一在正常工作時間以外進行聯繫業務之行為，究係出於其勞務指揮者即東莞信柏公司之要求，或係其個人工作習慣或能力等因素所致。況單憑被上訴人所製作之上開電子郵件發信內容，亦無從遽認被上訴人實際加班起迄期間及加班時數為若干；而被上訴人為業務經理，上下班均無須打卡，而無出勤記錄，對此兩造並不爭執（原審勞訴字卷第147頁、本院卷第103頁），自難責令上訴人提出被上訴人之出勤記錄。復依被上訴人所提出103年3月18日電子郵件記載（原審勞訴字卷第21至23頁），被上訴人因知悉將遭解雇，乃致函上訴人之負責人，除表示工作繁重要求支付應得之薪資、獎金、機票外，並無隻字片語提及加班費，益見，其斯時並不認為有符合請領加班費之事實。此外，被上訴人迄未能舉證證明其延長工作時間加班係基於受領其勞務者即東莞信柏公司之明示或可得推知之意思，則其主張有加班之事實及業務必要云云，自難採信。至被上訴人雖陳稱：伊於東莞信柏公司工作期間所在之工廠與公司安排之宿舍，各處皆有電子磁卡門禁管制，另伊於102年9月至11月間加班時曾因觸動辦公室警報，如清查此進出記錄，自可證明伊有加班之情事云云。惟此等記錄，至多僅能證明被上訴人進出東莞信柏公司廠區與宿舍之時間，尚難證明其有因業務需要而延長工作時間之必要及曾有提供勞務之事實，故此項記錄調閱之聲請，自無調查之必要。準此，被上訴人依勞動基準法第30條、第24條及第39條規定請求上訴人給付如附件所示加班費53萬9,678元，亦無理由。
　　(四)被上訴人主張上訴人每月為其提繳之勞工退休金數額不足，應補提足額之勞工退休金至其勞工退休金專戶，有無理由？如有理由，上訴人應補提繳之金額應為若干？
　　1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。再依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前開勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決參照）。
　　2.又依勞工退休金條例第14條第5項規定：該條前四項所定勞工每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行政院核定之。查：(1)被上訴人自99年12月1日起至102年6月30日止計31個月期間，每月薪資8萬元，業如前述，依96年6月29日、99年12月14日、100年12月8日修正之勞工退休金月提繳工資分級表（本院卷第224至230頁），其月提繳工資為8萬0,200元，故上訴人每月應為被上訴人提繳勞工退休金4,812元（即8萬0,200元×0.06＝4,812元），該段期間合計應提繳14萬9,172元（4,812元×31個月＝14萬9,172元）。
　　(2)被上訴人自102年7月1日起至103年3月31日止計9 個月期間，每月薪資10萬元，依102年5月13日修正之勞工退休金月提繳工資分級表，其月提繳工資為10萬1,100元（本院卷第230至231頁），故上訴人每月應為被上訴人提繳勞工退休金6,066元（即10萬1,100元×0.06＝6,066元），該段期間合計應提繳5萬4,594元（6,066元×9 個月＝5萬4,594元）。
　　(3)是上訴人應為被上訴人提繳之月勞工休金總額為20萬3,766元（即14萬9,172元＋5萬4,594元＝20萬3,766元），扣除上訴人自100年1月起至103年3月止計39個月期間，每月已為上訴人提繳2,178元（原審調字卷第22至25頁，被上訴人已繳納勞工個人專戶明細資料），總額計8萬4,942元，尚應補提繳差額11萬8,824元。從而，被上訴人依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求上訴人補提繳11萬5,680元，既未逾上開應補繳差額，應予准許。
　　六、綜上所述，被上訴人本於勞動契約之法律關係，依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求上訴人補提繳11萬5,680元至其勞工保險局勞工退休金專戶部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原判決命上訴人給付超過上開應准許部分，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。又原判決就被上訴人之請求上開應准許部分，判決上訴人如數給付，並無不合，上訴人就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
　　另原判決駁回被上訴人其餘之訴部分，亦無不合，被上訴人就此部分提起附帶上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
　　八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
　　中華民國105年10月5日
　　勞工法庭審判長法官許紋華　法官劉素如　法官賴錦華
　　正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國105年10月6日
　　書記官陳禹任
【資料來源】臺灣高等法院106年第1季審查司法院公報第59 卷 5期 88頁
【附件圖表】(略)

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105-3【裁判字號】臺灣高等法院105年度上字第105號判決【裁判日期】民國105年09月29日


【案由摘要】確認當選無效【相關法規】農會法第20-1條（101.01.30）
【裁判要旨】農會法第20-1條及農會理監事候選人實際從事農業資格認定及審查辦法（下稱從事農業資格審認辦法）既已明定農會理監事候選人資格，且無文義不明或過於狹隘之失，亦與其立法目的並無杆挌，更無從認定農會理監事候選人資格與農業發展條例第39條規定或該條文授權訂定之農業用地作農業使用認定及核發證明辦法（下稱農業使用核發證明辦法）之立法目的係屬相同或相類似，自不應逾越法條文義範圍，恣意將農業使用核發證明辦法之規定，作為農會理監事候選人資格要件，增加農會法第20條之1、從事農業資格審認辦法等法令所無之限制。

【臺灣高等法院民事判決】105年度上字第105號


【上訴人】劉文　潘朝圳　蘇章和
【共同訴訟代理人】林辰彥律師
【複代理人】黃淑怡律師　黃豐緒律師
【被上訴人】廖Ｏ斌
【訴訟代理人】詹翠華律師　陳雲惠律師
　　上列當事人間請求確認當選無效事件，上訴人對於中華民國104年12月22日臺灣士林地方法院104年度訴字第421號第一審判決提起上訴，本院於105年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告主觀上認其法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查上訴人訴請確認被上訴人之新北市汐止區農會（下稱汐止農會）第17屆理事及理事長當選資格無效，而被上訴人之理事及理事長資格是否有效，涉及其是否有效執行汐止農會第17屆理事及理事長職務，且上訴人劉文係汐止農會第17屆之理事、上訴人潘朝圳及蘇章和分別為得票數相同之候補理事，如能確認被上訴人之理事及理事長候選資格無效，劉文即可能因此獲得重新受推選為理事長之機會，另潘朝圳及蘇章和亦可能獲得遞補成為理事，而上訴人主觀上就此法律上地位不安之狀態，能以本件確認判決將之除去，上訴人提起本訴即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
　　二、上訴人起訴主張：汐止農會先於民國102年3月14日召開第17屆會員代表大會第一次會議，由會員代表選出第17屆之理事即上訴人劉Ｏ、被上訴人廖Ｏ斌，以及訴外人黃Ｏ子、廖Ｏ銘、廖Ｏ華、蘇Ｏ平、顏Ｏ蔘、蘇Ｏ吉、白Ｏ順（嗣經辭職，理事遺缺由黃Ｏ隆遞補）九名理事，另三名候補理事即上訴人潘朝圳、蘇章和及訴外人黃Ｏ隆（下稱系爭理事選舉）；續於102年3月22日召開理事會第1次定期會議，由上開九名理事以無記名單記投票法互選，以得票數5 票為最多之被上訴人當選理事長（下稱系爭理事長選舉）。又被上訴人於102年1月間係以其為如附表所示九筆土地（以下每筆土地逕以地號簡稱之）之共有人或所有權人申請審查理事候選人資格。惟依據「農會理監事候選人實際從事農業資格認定及審查辦法」（下稱「從事農業資格審認辦法」）第2條第1項第1款、第2項規定，於直轄市持有自有農業用地面積0.2公頃（2000平方公尺）以上，持續持有達六個月以上，並直接從事農業生產者，方具有農會理事候選人資格，且依新北市政府102年10月31日北府農輔字第1022988928號函及行政院農業委員會（下稱農委會）102年8月13日農輔字第1020226492號函就本件所為函示，以及農委會歷年來多則函示，就農會理監事候選人實際從農業資格認定，應依「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」（下稱「農業使用核發證明辦法」），以整筆土地審認之，若於農地上有非農業使用之情形，即應扣除整筆土地面積，採取「一部違規，整筆扣除」處理原則。茲因被上訴人於附表土地中系爭114地號土地興建廠房使用，另於112-5地號則有供上開廠房行走之道路及其他非農用設施，不論其違規面積多寡，自應將此二筆土地之面積整筆扣除，不計入其農用面積，則被上訴人自有農地供農業使用之面積未達0.2公頃，不符理事候選人之資格，其當選理事及理事長自屬無效。另外，於系爭選舉當選理事之訴外人白添順因持有農地未滿六個月，與「從事農業資格審認辦法」第2條第1項第1款規定不符，經新北市政府查明其資格後，即辭去理事職務，然白添順既自始不具理事資格，則其參與理事長選舉自屬違法，據悉白添順於系爭理事長選舉中係投票推選被上訴人為理事長，故白添順於系爭理事長選舉所投給被上訴人之一票予以剔除後，上訴人劉文與被上訴人就理事長之推選獲得同票，並得認定被上訴人並未當選理事長。爰提起本件確認之訴，聲明：確認被上訴人之汐止農會第17屆理事及理事長當選資格無效。
　　三、被上訴人則以：被上訴人是否符合農會理事候選人資格，應依農會法第20條之1第1項及依同條第2項規定授權訂定之「從事農業資格審認辦法」進行審查，且遍查農會法、農會選舉罷免辦法、從事農業資格審認辦法、系爭理事選舉候選人登記申請書應備文件，皆無規定候選人於登記參選時必須就所持有之農地提出「農業用地作農業使用證明書」，亦未規定「持有自有農地一部違規使用時，整筆土地面積全部予以扣除不計」，自不得任意增加法無明文之限制，侵害人民之集會結社權利。且「農業使用核發證明辦法」係主管機關於辦理人民申請興建自用農舍、不徵收或免徵農地土地相關稅賦等申請案時之准駁依據而已，與農會理監事候選人資格完全無關，不得恣意擴張，將「農業使用核發證明辦法」作為審查農會理事候選人資格之要件。被上訴人於102年1月21日登記為汐止農會第17屆理事候選人時，持續持有六個月以上，並直接從事農業生產之自有九筆農地面積合計為0.2105公頃，業已符合「從事農業資格審認辦法」第2條第1項第1款及第2項規定之資格，其中114地號土地雖設置廠房，惟尚有39平方公尺種植柚子樹供農用；另112-5地號土地之曬穀場、圍牆及農路，係其他共有人廖Ｏ良、廖Ｏ華、廖Ｏ成、廖Ｏ達、廖Ｏ善、廖Ｏ豪、范Ｏ珍等7人（下稱廖Ｏ良等7人）之先人廖Ｏ輝，得到當時土地所有權人廖Ｏ國同意後所興建並使用，81年間因汐萬路拓寬工程，原有農路經汐止鎮公所鋪上水泥拓寬成現今水泥通道之狀態，亦係經當時土地所有權人廖Ｏ源同意，被上訴人於90年4月17日取得該土地應有部分3 分之1 ，即在該筆土地圍牆下左側未鋪設水泥部分，種植櫻花樹、柏樹、芋頭等農作物，並接手管理前人已栽種的柚子樹迄今，並無變更原有之晒穀場、圍牆、農路等狀況，其他共有人縱有違規使用之情形，亦與被上訴人無關，不影響被上訴人在系爭112-5地號土地直接從事農業生產之面積為77平方公尺之計算。又農會理事長之選舉，採用無記名單記投票法，故無從事後驗票證明各理事之投票內容，且汐止農會理事長選舉距今已事隔二年有餘，恐有記憶不清或因人情、派系壓力，致影響陳述之情形；另參酌104年12月14日修訂之「從事農業資格審認辦法」第9條第4項規定，白添順所參與之理事長選舉投票，不論其投票給何人，均不因其事後遭撤銷理事資格而受影響，系爭理事長選舉結果不會因此有所變動。上訴人主張剔除白添順所投給被上訴人之一票，上訴人劉文與被上訴人就理事長之推選獲得同票乙節，顯非可採等語置辯。
　　四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服提起上訴，聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認被上訴人之新北市汐止區農會第十七屆理事及理事長當選資格無效。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
　　五、兩造不爭執事項（本院卷第185至186頁）：(一)兩造均為汐止農會之會員代表，汐止農會於102年3月14日召開第17屆會員代表大會第一次會議，由會員代表選出第17屆之理事即上訴人劉文、被上訴人廖Ｏ斌，以及訴外人黃Ｏ子、廖Ｏ銘、廖Ｏ華、蘇Ｏ平、顏Ｏ蔘、蘇Ｏ吉、白Ｏ順（嗣經辭職，理事遺缺由黃Ｏ隆遞補）九名理事、另三名候補理事即上訴人潘Ｏ圳、蘇Ｏ和及訴外人黃Ｏ隆；續於102年3月22日召開理事會第1次定期會議，由上開九名理事以無記名單記投票法互選，以得票數5 票為最多之被上訴人廖Ｏ斌當選理事長，此有汐止會員代表通訊錄、102年3月14日第17屆會員代表大會第1次會議紀錄、汐止農會第17屆理事會第1次會紀錄、新北市政府102年10月31日北府農輔字第1022988928號函等件可稽（原審卷一第14至21、25至29頁）。
　　(二)被上訴人於102年間以其所有或共有如判決附表所示之九筆土地已持有持續六個月以上，並直接從事農業生產，供審查小組審查其是否已達到農會理監事候選人登記參選所應持有之農地面積。此有土地登記謄本及異動索引、理事候選人登記申請書、理事候選人登記審查表可稽（原審卷一第32至53、266、267頁）。
　　(三)被上訴人所有如附表所示九筆土地，其中1、2、3、7、8、10、11地號等七筆土地應有部分換算面積，合計為1989平方公尺，被上訴人均在其使用權利範圍種植柏樹、柚子樹、綠竹、桂竹及蔬菜等農作物，而為農業使用；且上開8地號土地如原審判決附圖（下簡稱附圖）編號8(2)所示鐵皮屋，係訴外人即共有人廖Ｏ傑於其使用之權利範圍內興建，該鐵皮屋周圍所鋪設之水泥通道（即附圖8 編號(1)(3)），亦非被上訴人所鋪設，均與被上訴人無關；另上揭10地號土地，亦係共有人廖Ｏ傑在其所使用之權利範圍內，搭建無固定基礎之簡易棚架一座，作為銷售自產農作物之用，面積約6.5平方公尺，與被上訴人無關；系爭11地號土地，另有他名共有人廖Ｏ軒在其所使用之權利範圍內，同意其伯公廖Ｏ隆搭建無固定基礎之簡易棚架一座，作為自產農作物銷售之用，面積約6.5平方公尺，與被上訴人無關。上情並有廖Ｏ傑、廖Ｏ軒出具之切結書影本足參（見原審卷一第158、164、170頁）。
　　(四)系爭112-5地號土地現有如附圖編號112-5(1)所示之水泥空地（面積90平方公尺）、編號112-5(2)所示之水泥通道（面積23平方公尺）、編號112-5(3)所示之鐵皮廠房（面積3平方公尺），其餘土地即附圖編號112 -5部分（面積115平方公尺）係種植芋頭、櫻花及設置農用簡易水桶。另系爭114地號土地，面積545平方公尺，均為被上訴人所有，該土地現有如附圖編號114(2)所示鐵皮廠房（面積501平方公尺，下稱系爭廠房），此並經原審履勘現場，並囑託新北市汐止地政事務所派員測量，製有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷可稽（見原審卷二第15至18、27至28頁）。
　　六、本院之判斷：上訴人主張被上訴人於系爭114地號、112-5地號土地因有部分未為農業使用，自應將此二筆土地面積全部剔除，不計入農用面積，故未符合農會理事候選人資格，其當選理事及理事長即屬無效；另白添順不具理事資格，其辭職後，經扣除白添順於系爭理事長選舉對被上訴人之投票後，被上訴人即與上訴人劉文為同票而未當選理事長等情，為被上訴人否認，並以前揭陳詞為辯，是本件應審酌之爭點為：(一)系爭114地號及112-5地號土地有部分非為農業使用時，應剔除整筆土地面積，或僅剔除非農業使用之面積即可？如係部分剔除，系爭112-5地號應計入農業使用之面積為何？(二)白添順理事資格於其辭職後，對系爭理事長選舉結果有無影響？茲分別論述如下：(一)系爭114地號及112-5地號土地有部分非為農業使用時，應剔除整筆土地面積，或僅剔除非農業使用之面積？如係部分剔除，則112-5地號農業使用面積為何？
　　1.按「農會會員合於下列規定，得登記為農會理事、監事候選人：一、入會滿二年以上。二、國民中學以上學校畢業或國民小學畢業並曾任農會理事、監事、會員代表、總幹事、農事小組組長、副組長一任以上。三、實際從事農業符合中央主管機關所定之資格。前項第三款農會理事、監事候選人實際從事農業資格之認定、審查程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」，農會法第20條之1定有明文。又農委會依據上開授權訂立「從事農業資格審認辦法」第2條第1項第1款規定：「一、持有自有農業用地（包括農、林、漁、牧用地）面積0.4公頃以上，或利用農業用地上依法核准之自有固定基礎農業設施（指室內場地及設備）0.2公頃以上，持續持有達六個月以上，並直接從事農業生產。」、同條第2項規定：「前項第1款至第4款之農地坐落或固定基礎農業設施在直轄市、省轄市或人口十萬人以上之鄉、鎮、市者，其最小面積下限得減半計算；」、同條第4項規定：「第1項第1款及第4款所稱持續持有自有農地達六個月以上，其六個月計算之起迄點，以每筆農地之土地登記簿謄本所載登記日至農會理事、監事候選人登記截止之日止。」（原審卷二第48、49頁）。準此，汐止農會會員申請登記為系爭理事選舉之理監事候選人者，應符合持有農地0.2公頃以上、持續持有達六個月以上、直接從事農業生產之要件。
　　2.查被上訴人於102年1月21日以其所有或共有如附表所示九筆土地已持有持續六個月以上，並直接從事農業生產，供審查小組審查其是否已達到農會理監事候選人登記參選所應持有之農地面積，其中系爭1、2、3、7、8、10、11地號等七筆土地，被上訴人已在其使用權利範圍種植柏樹、柚子樹、綠竹、桂竹及蔬菜等農作物，而為實際從事農業，上開七筆土地應有部分換算面積為1989平方公尺，此為兩造所不爭執（即不爭執事項(三)所載）；另被上訴人所有系爭114地號（面積545平方公尺），其上固有如附圖編號114(2)面積501平方公尺之系爭廠房，然於系爭廠房後方如附圖編號114、面積39平方公尺部分，則由被上訴人從事農業生產一節，已有原審之勘驗筆錄可稽（見原審卷二第16頁），亦為兩造所不爭執（見本院卷第52頁反面、187頁），故兩造對於被上訴人於各筆土地實際從事農業之面積多寡，尚有爭執者，僅餘系爭112-5地號土地。而系爭112-5地號土地（面積231平方公尺）為被上訴人（應有部分3 分之1）、訴外人廖Ｏ鎧（應有部分3 分之1）、及廖Ｏ良等7人（合計應有部分3 分之1）所共有，有土地登記謄本在卷可參（原審卷二第126至128頁），其上現有附圖編號112-5(1)之水泥空地、編號112-5(2)之水泥通道、編號112-5(3)之鐵皮廠房，其餘面積（即附圖編號112-5）則種植芋頭、櫻花及設置農用簡易水桶，已於前述。本院查：(1)就上開農作部分（即附圖編號112-5 所示部分，面積115平方公尺），被上訴人辯稱其於90年4月17日登記取得系爭112-5地號土地應有部分後，即在該土地圍牆下左側未鋪設水泥之空地部分，種植櫻花樹、柏樹、芋頭等農作物，並接手管理前人已栽種的柚子樹迄今，故系爭112-5地號土地上之農作乃其一人所為乙情，業據提出照片為證（詳原審卷一第175頁），並有證人廖Ｏ鎧於本院證稱：系爭112-5地號土地原由二伯公廖Ｏ輝使用，被上訴人於90年間買受後，該筆土地有在種水果、榕柏，被上訴人種榕柏，二伯公繼續有作曬穀場；我本身沒有使用該土地等語（本院卷第127頁背面至128頁背面）；以及證人廖Ｏ成證稱：系爭112-5地號土地除曬穀場外，前面空地被上訴人有種東西，其他人沒有在種；圍牆的下面（即原審卷一第254頁航照圖圖面以螢光筆標示甲部分）有種一些東西，是廖Ｏ斌在種，因為我有看過等語（本院卷第130頁、132頁）可憑，而證人廖Ｏ成證述上述種植之位置，經比對航照圖與土地複丈圖結果，確與複丈圖即附圖編號112-5 所示位置相符，亦有該航照圖及複丈成果圖足稽（原審卷一第254頁、原審卷二第43頁），可徵上訴人抗辯上情應屬實在。則不論系爭112-5地號土地共有人全體是否有為分管之約定，無礙於被上訴人確有於112-5地號土地如附圖編號112-5 所示部分實際直接從事農業生產事實之認定。
　　(2)又112-5地號土地如附圖編號112-5(1)之水泥空地（面積90平方公尺），業據其他共有人廖Ｏ良等7人及廖Ｏ鎧均出具切結書表示曬穀場圍牆，非被上訴人興建或使用等語明確（見原審卷一第176至179頁）；證人廖Ｏ成亦於本院證述：圍牆應該是我爺爺（即廖Ｏ輝）那個年代就有了，可能是我爺爺蓋的。…圍牆上方空地就是房子前方空地，小時候就是曬穀用。曬穀場的後面的房子有三個門牌分別是汐萬路三段243、245、247號，是我父親、叔叔（即廖Ｏ荃）蓋的，…從我出生至今我們這房使用狀況沒有改變，就是房子、曬穀場、圍牆是我們在使用，被上訴人沒有使用等語（見本院卷第130頁反面、131頁反面至132頁），再依卷附林務局農林航空測量所拍攝之78年8月10日、81年10月31日、83年8月22日空照圖（置於原審卷一第257頁文件袋），可清晰看出系爭112-5地號土地於斯時已有晒穀場、圍牆存在，且依其所在位置研判，應係供坐落同段114-1地號等土地上之建築物（即證人所述之汐萬路243號等建物）使用之情，堪認上開之圍牆、晒穀場等非農業使用之設施，與迄90年間始取得土地持分之被上訴人應無關聯。
　　(3)至於附圖編號112-5(2)之水泥通道（面積23平方公尺），經參酌上開空照圖（置原審卷一第257頁文件袋），其中78年8月10日空照圖，顯示系爭114地號土地尚未搭蓋鐵皮廠房（照片標示紅點位置），另同地段114-1 及114-2地號土地之位置則已有建物，並設置晒穀場及圍牆等，斯時其聯外道路之左側有一「）」型叉路彎向前開114-1地號位置上之建物，以連通公路；比對81年10月31日、83年8月22日之空照圖，系爭114地號土地業經被上訴人搭蓋系爭廠房（照片標示紅點部分），原有「）」字形之通路，則變成「Y」字形，自公路岔出向上延伸後，「Y」字通道之一頭通向前開114-1 等地號土地，另一頭則通向被上訴人所搭蓋之系爭廠房，會合後連通至聯外道路；再觀諸101年7月4日空照圖及上訴人提出現場照片，原「Y」字通道向左彎向前開114-1 等地號土地之通道幾乎為雜木所覆蓋而不復見，而通往系爭廠房之水泥通道部分，於鋪設水泥後，其寬度除行人外亦可通行小型客貨車（本院卷第144至145頁）。故由上述系爭112-5地號上之水泥通道演變歷程，可知被上訴人尚未成為系爭112-5地號共有人前雖即有通道通往前開114-1 等地號土地，惟該通道在被上訴人於114地號土地上搭蓋鐵皮廠房後，即非維持通道原有之「）」形，而係變更為「Y」形，一端並通向被上訴人所搭蓋之系爭廠房；上情並已為被上訴人不爭執（見本院卷第187頁）。由此堪認被上訴人並非單純沿用原共有人設置之通道，其於114地號土地搭蓋系爭鐵皮廠房後，即將112-5地號土地原有「）」形之水泥通道，變更通道形狀為「Y」形，延伸至其所有之系爭廠房，供該廠房出入無疑。是以，系爭112-5地號土地如附圖編號112 -5(2)之水泥通道、編號112-5(3)之鐵皮廠房，合計面積26平方公尺，既係供被上訴人所有之系爭114地號土地上之鐵皮廠房出入使用，並參酌位於系爭112-5地號如附圖標示112-5所示之剩餘部分作為農業使用之土地，係直接面臨產業道路，亦有上開航照圖可稽，足徵上開水泥道路顯非作為農業生產使用之農路乙節，堪認附圖編號112-5(2)、112-5(3)部分係由被上訴人個人非供農用占有使用至明。惟縱將該部分土地自依被上訴人應有部分換算面積77平方公尺土地扣除，被上訴人就系爭112-5地號土地從事農業生產之面積仍有51平方公尺（即77平方公尺－非農用26平方公尺），得計入農會理監事候選人登記參選所應持有之農地面積之列。
　　(4)準此，被上訴人持有如附表所示九筆土地實際從事農業使用面積，合計為2071平方公尺（計算式：1989＋34＋51＝2074），業已超過0.2公頃（2000平方公尺）；且自土地登記簿謄本所載被上訴人取得系爭土地所有權之登記日至農會理事、監事候選人登記截止之日止，已超過六個月（原審卷一第138至181頁）；是被上訴人抗辯伊持續六個月以上持有直接從事農業生產之自有農地面積合計達0.2公頃以上，確實符合「實際從事農業資格審認辦法」第2條，得申請登記為農會理監事候選人之資格等語，核自屬有據。
　　3.上訴人雖主張農委會已作成行政釋示，確立自有農地「一部違規、整筆扣除」之農會理事候選資格審查標準，另新北市政府就本件事件所為之102年10月31日北府農輔字第1022988928號函示亦為相同見解，本件自應依「農業使用核發證明辦法」規定，於自有農地一部違規使用時，將整筆扣除不計入農業使用面積；再參考司法實務於耕地租賃案例亦適用「耕地一部違法使用，租約全部無效」原則，而本件所涉關係農會理事資格，具公益性，超越租賃權僅涉人民財產私權，尤舉輕以明重應為適用，被上訴人於112-5地號及114地號既有一部違反農業使用，無論違反面積為何，均應全部剔除，不應再計入此二筆土地之面積云云。然查：(1)按「法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解」，又「法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院釋字第137號解釋即係本此意旨；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束」，司法院大法官會議第137號解釋、第216號解釋參照。
　　(2)觀諸農委會102年8月13日農輔字第1020226492號及96年2月26日農輔字第0960106647號函示，就農會理監事候選人實際從農業資格之認定，固係參照「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」規定，就農業用地作農業使用採整筆土地審認之方式，於有違規使用時係將整筆土地扣除（見原審卷二第23至26頁）。惟「農業使用核發證明辦法」係依據農業發展條例第39條第2項授權訂定（「農業使用核發證明辦法」第1條參照），而依農業發展條例第39條第1項規定：「依前二條規定申請不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅、田賦者，應檢具農業用地作農業使用證明書，向該管稅捐稽徵機關辦理。農業用地作農業使用之認定標準，前項之農業用地作農業使用證明書之申請、核發程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」及該條文之立法理由載明「農業用地之移轉及稅務實務作業之規定法令彈性化，俾便推動單一窗口，簡化作業程序。」（89年1月26日增訂該條文之立法理由）、「…本條於前次修正增列時，原意在：『農業用地之移轉及稅務實務作業之規定法令彈性化，俾便推動單一窗口，簡化作業程序』。惟於實務執行上，受理申請程序分三階段，所需檢附之文件龐雜且互不相同，受理機關分屬互無隸屬關係之機關。如將申請賦稅減免、土地移轉登記等所需文件資料，要求一次全部備齊，於向鄉（鎮）公所申請農用證明時同時檢附，恐有擾民之嫌。」（92年2月7日修正之立法理由）；另「農業使用核發證明辦法」第3條則規定：「下列各款情形之一者，得申請核發農業用地作農業使用證明書：一、依本條例第18條規定申請興建自用農舍。二、依本條例第37條第1項或第2項規定申請農業用地移轉不課徵土地增值稅。三、依本條例第38條規定申請農業用地及其地上農作物免徵遺產稅、贈與稅或田賦。」（原審卷一第239頁）；併參酌同法第37條、第38條、農業發展條例施行細則第15條等規定，可知農業發展條例第39條第2項授權訂定之「農業使用核發證明辦法」係就人民為申請興建自用農舍、及作農業使用之農業用地，發生移轉、繼承、贈與等，申請不課徵或免徵土地增值稅、遺產稅、贈與稅、田賦等目的，申請核發農業用地作農業使用證明書之相關規範，且得申請核發農業用地作農業使用證明書之事由，並無包括參加農會理監事候選（該辦法第3條參照），則被上訴人抗辯「農業使用核發證明辦法」應與農會理監事候選人資格無關等語，自非無據。
　　(3)次查，農會之設立、合併、會員、職員（含理監事）、會議、權責劃分、經費及監督等事項之法律依據，皆為農會法及依據農會法授權訂定之行政命令。又農會理事為農會職員之一，其候選人資格要件，已明文規定於農會法第20條之1第1項及依據同條第2項規定授權訂定之「從事農業資格審認辦法」，而關於「從事農業資格審認辦法」第2條對於農會會員實際從事農業資格之認定，就以自耕農身分登記為理監事候選人者，僅要求其應持有一定面積農業用地持續一定期間直接從事農業生產為要件，至於其應直接從事農業生產之一定面積土地，是否須以各筆土地全部面積均從事農作為限，而應於所持用農地部分違規使用時，即將整筆土地面積予以扣除乙節，並無明文。另依「從事農業資格審認辦法」第4條規定，農會會員擬登記為理監事候選人所應檢附證明前開資格之證件，亦不包括依「農業使用核發證明辦法」所核發之農業用地作農業使用證明書在內。再參酌農會法第1條明定：「農會以保障農民權益，提高農民知識技能，促進農業現代化，增加生產收益，改善農民生活，發展農村經濟為宗旨。」，而農會乃由農民組成之社團法人，其成員之資格自應著重於是否真正直接從事農業生產或從事與農業之推廣、研發有關之工作，而不在是否實際自有農地，此由從事農業資格審認辦法第2條第5、6、7款明定「實際從事農業生產之雇農」、「現在從事農業推廣工作二年以上之公私立各級農業學校畢業生或持有經農業主管機關或農業學術機構認定在農業上有利用價值之專門著作或發明人」及「服務於依法令登記之農場、林場、畜牧場，並實際從事農業工作連續二年以上之員工」亦得登記為農會理監事候選人，即足徵之。且土地是否作農業使用、農作物或農業設施之位置在何處及其面積有若干，係屬事實狀態；農地上具有經濟價值之農作物，皆為從事農作者投入勞力、成本，實際從事農業之成果，縱農地上另有建物或其他非農用設施，於他部分實際種植之農作物不會因而消失。至土地地號乃地政機關基於區辨土地權利人及其權利範圍等行政管理目的所編定，土地所有權人非不得請求將同一地號之土地分割為二個以上之地號，亦得請求將二個以上地號之土地合併為一地號（即土地標示分割或合併登記），並不影響同筆土地其餘部分是否實際從事農業之事實認定，故同筆地號土地上若有部分非作農業使用，仍應以土地之實際農業使用情形為準，而非以地號為基礎，並於實際從事農業面積達0.2公頃為已足，實無僅因同一地號土地有部分非為農業使用即將整筆土地面積扣除之必要。此與農業發展條例有關免徵土地增值稅、遺產稅、贈與稅及田賦之規定，及授權制訂之「農業使用核發證明辦法」，乃國家有關稅賦減免之特別規定，目的係為督促農地農用，以達成上述優惠目的及避免遭濫用流失國家稅收之目的，以及就土地相關稅賦之徵收或減免，通常係以土地地號為課稅標的，故規範就同一地號整筆土地為同一認定之原因，二者自有不同，則依農業發展條例授權訂立之「農業使用核發證明辦法」於關於農會理監事資格之認定，自無比附援用之必要。
　　(4)因此，農會法第20條之1及「從事農業資格審認辦法」既已明定農會理監事候選人資格，且無文義不明或過於狹隘之失，亦與其立法目的並無杆挌，更無從認定農會理監事候選人資格與農業發展條例第39條規定或該條文授權訂定之「農業使用核發證明辦理」之立法目的係屬相同或相類似，自不應逾越法條文義範圍，恣意將「農業使用核發證明辦法」之規定，作為農會理監事候選人資格要件，增加農會法第20條之1、「從事農業資格審認辦法」等法令所無之限制。是農委會或新北市政府上開函示，將農會理監事選舉之候選人資格，任意擴張解釋，以「農業使用核發證明辦法」作為審查理監事候選人是否符合實際從事農業資格之依據，難認可採，本院自得依據法律表示適當之見解，認前開有關農會理事資格釋示之行政命令，得逕行排斥而不用。上訴人主張農會理事候選人自有之農地，如有部分非供農業使用，即應依「農業使用核發證明辦法」採用「一部違規使用即該筆扣除」之方式計算農地面積，尚非可採。
　　(5)此外，農會法第20條之1第1項或「從事農業資格審認辦法」皆無「一部違規使用時，整筆土地面積全部扣除」之規定，此與耕地三七五減租條例第16條第1項、第2項已明定承租人將耕地全部或一部轉租於他人，發生原訂租約無效之法律效果，顯然不同。且耕地三七五減租條例相關規定，係在規範耕地租賃雙方就「租賃契約關係」所生權利義務，本件關於持有農地直接從事農業生產之面積爭議，顯無適用耕地三七五減租條例規定或司法實務見解，適用「一部違規，整筆扣除」之餘地。至於上訴人提出之屏東縣政府102年7月23日函示（本院卷第73頁），以及高雄高等行政法院102年度第499號判決（本院卷第66至72頁），均係登記為農會理事之候選人，將所持有之自有農地，整筆以露天養殖池從事養殖，違反區域計畫法第15條第1項規定，與本案情形並不相同，亦無法比附援引，均難為有利上訴人之認定。
　　(二)白添順之理事資格於其辭職後，對系爭理事長選舉結果有無影響？
　　1.上訴人主張：白添順因持有農地時間未達六個月，其理事資格自屬無效，據悉白添順於系爭理事長選舉中係投票支持被上訴人，經剔除白添順之票數後，被上訴人並無獲得多數票數，自不得當選理事長云云，並請求訊問參與投票之理事黃春子、蘇三平、顏國蔘等人，以確認白添順之投票意願。
　　2.惟按農會理事長、常務監事之選舉，由理事、監事分別互選之，不適用（農會選舉罷免法）第11條至第16條之規定，理事長及常務監事之選舉，採用無記名單記投票法行之，農會選舉罷免法第17條、第18條第3款定有明文。所謂無記名投票又稱匿名投票、秘密投票，係選舉之投票形式。投票者於投票時，無庸於選票上記載姓名或任何身份識別之註記，避免投票意向為他人所知悉。此種投票方法因無法追查投票者的投票意向，進而得確保投票者所投出之票係出於個人意願、而非受人指使或強迫。是苟無記名投票，於部分理事資格遭撤銷後，得以事後提起民事訴訟之方式，請求訊問投票人投票意向，重新判斷選舉結果，顯將破壞立法者採用無記名投票之法律制度，且投票者唯恐於投票後遭他人提起訴訟程序，調查投票意向，將產生不敢按照自由意願而為投票之危險，破壞無記名投票制度之立法原意。況於無記名投票結束後，訊問各投票人之投票意向，由於無記名投票在選票上並無任何姓名或可識別身份之註記，縱投票人於法庭證述其投票意向，亦無任何事證可資佐證投票人所證是否屬實，投票人可任意證述而無法確認其所為之證述是否為真，且原本之投票結果，亦可能將因民事訴訟程序調查無記名投票之投票人意向而遭投票人任意操縱，故投票人於法庭所為之證述證據力薄弱，難認可採為推翻原投票結果之佐證。從而，上訴人聲請訊問黃春子、蘇三平、顏國蔘，核自無必要。
　　3.再參酌104年12月14日增訂之從事農業資格審認辦法第9條第4項「農會理事、監事任職期間，經法院判決選舉無效或當選無效，或發現其於登記當時即未符合候選資格，經依法撤銷、廢止其候選資格而當選無效，其於任職期間依職權所為之行為效力不受影響。」，其立法理由應在維護農會理監事執行職務行為之安定性，俾確保相對人之信賴利益。該規定雖在系爭理事長選舉後始行增訂，惟依其法理，仍應認白添順所參與之系爭理事長選舉，不論其投票給何人，均不因其事後辭職而受影響，亦不因此使系爭理事長選舉結果產生變動。準此，上訴人主張白添順之理事資格因自屬無效，縱其係為辭職，仍應調查其他理事之投票內容，並於扣除白添順之投票後，確認被上訴人並未獲得多數票而未能當選理事長等情，難認可採。
　　七、綜上所述，上訴人主張被上訴人未具備汐止農會第17屆理事候選人資格及其並未合法當選汐止農會第17屆理事會之理事長，請求確認被上訴人之汐止農會第17屆理事及理事長當選資格無效，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
　　八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
　　九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
　　中華民國105年9月29日
　　民事第十二庭審判長　法官李瑜娟　法官陶亞琴　法官邱景芬
【附表】(略)
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國105年9月30日
　　書記官陳泰寧
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院106年第2季審查司法院公報第59 卷 7期 95頁

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105-4【裁判字號】臺灣高等法院高雄分院105年度上易字第188號判決【裁判日期】民國105年08月24日


【案由摘要】塗銷所有權移轉登記【相關法規】民法第244、295條（101.12.26）
【裁判要旨】債權讓與時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，民法第295條第1項前段定有明文。所謂從屬之權利，係指本於原債權所得行使之一切權利，凡足以保全債權實現或存續之權利，均包括在內。故如系爭債權之前手得對上訴人行使民法第244條所定撤銷權，被上訴人於受讓系爭債權後，自得行使同一權利，初不因其受讓債權之時點晚於上訴人間移轉系爭房地所有權之時而有異。

【臺灣高等法院高雄分院民事判決】105年度上易字第188號


【上訴人】林○君蘇○俊
【共同訴訟代理人】黃韡誠律師
【被上訴人】中租迪和股份有限公司
【法定代理人】陳鳳龍
【訴訟代理人】郭又菘
　　上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105年3月4日臺灣屏東地方法院105年度訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於105年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、被上訴人起訴主張：上訴人蘇○俊前於民國102年8月9日向訴外人遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東銀行）申辦汽車貸款新臺幣（下同）150萬元，約定借款期間自102年9月起至106年8月止，以每月為1期分48期攤還本息。嗣 蘇○俊自102年11月起未再繳款付息；同年12月10日遠東銀行將上開汽車貸款債權（下稱系爭債權，債權本金1,449,912元）讓與伊，經伊多方催討，蘇○俊未予置理，經將擔保車輛拍賣取償後，仍積欠660,574元未還。其後，伊公司於104年6月間查悉 蘇○俊業於102年11月6日將其所有坐落屏東縣ＯＯ鎮ＯＯ段000地號土地及其上同段101 建號、門牌編號屏東縣ＯＯ鎮ＯＯ路00號建物（下合稱系爭房地），以夫妻贈與為原因，移轉所有權登記予其妻即上訴人 林○君，致無資力清償債務，顯已侵害伊之債權。爰依民法第244條第1、4項規定，求為判決上訴人間就系爭房地於102年11月6日所為夫妻贈與之債權行為及於同年11月25日所為所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷，回復登記為 蘇○俊所有。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
　　二、上訴人則以：系爭房地於102年11月25日即辦妥所有權移轉登記，惟被上訴人係於同年12月10日始受讓系爭債權，上訴人間為移轉行為時，被上訴人對上訴人尚未享有債權，應無從行使撤銷訴權。又系爭房地移轉當時，已有華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）設定之第一順位抵押權，縱賣出後亦應由華南銀行優先受償，被上訴人之債權並無受損可言。再者， 林○君於系爭房地所有權移轉登記之前，對蘇○俊即有借貸債權133萬元、代墊款債權50萬元存在，蘇○俊係為抵債而將系爭房地過戶予林○君，並非無償贈與。且蘇○俊移轉系爭房地所有權後，仍持續繳納汽車貸款至103年11月間， 林○君並不知受讓系爭房地有害於被上訴人之債權等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：(一)原判決廢棄；(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
　　三、兩造不爭事項：
　　(一)蘇○俊前於102年8月9日向訴外人遠東銀行申辦汽車貸款150萬元，約定借款期間自102年9月起至106年8月止，以每月為1期分48期攤還本息。 蘇○俊於102年11月未繳納分期本息；遠東銀行於102年12月10日將上開汽車貸款債權（即系爭債權，債權本金1,449,912元）讓與被上訴人。蘇○俊自102年12月起至103年11月止繳納貸款本息合計505,050元，此後未再繳納。被上訴人經將擔保車輛拍賣取償後不足660,574元， 蘇○俊迄未清償。
　　(二)蘇○俊於102年11月25日將其所有之系爭房地以夫妻贈與為原因（原因發生日為同年11月6日），移轉所有權登記予林○君。
　　(三)蘇○俊於98年11月30日以系爭房地為華南銀行設定本金最高限額360萬元之第一順位抵押權；華南銀行於同年12月1日核撥貸款300萬元予 蘇○俊。
　　(四)林○君於103年3月27日以系爭房地為新光銀行設定本金最高限額96萬元之第二順位抵押權後，經新光銀行貸與80萬元。
　　四、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項前段分別定有明文。又前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，同法第245條亦有明文。所謂有害及債權者，係指因債務人之行為，致債權不能獲得滿足，亦即因債務人之行為致積極的減少財產，致使債權陷於清償不能之狀態而言。經查:
　　(一)被上訴人主張其於104年6月11日始查悉上訴人間移轉系爭房地所有權而害及於其債權，業據提出與所述相符之財政部北區國稅局所核發蘇○俊103年度綜合所得稅各類所得資料暨全國財產稅總歸戶財產查詢清單為證（原審卷第13-14頁，查調日期顯示為104年6月11日），堪信屬實。被上訴人於同年10月14日提起本件訴訟，依民法第244條第1、4項規定求為撤銷上訴人間移轉系爭房地所有權之債權及物權行為，未逾同法第245條所定1年之除斥期間，先予敘明。
　　(二)其次，上訴人辯稱其等移轉系爭房地所有權時，被上訴人尚未受讓系爭債權，並無債權受損可言，而不得行使撤銷權云云。惟按債權讓與時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，民法第295條第1項前段定有明文。所謂從屬之權利，係指本於原債權所得行使之一切權利，凡足以保全債權實現或存續之權利，均包括在內。故如系爭債權之前手遠東銀行得對上訴人行使民法第244條所定撤銷權，依0.前引規定，被上訴人於受讓系爭債權後，自得行使同一權利，初不因其受讓債權之時點晚於上訴人間移轉系爭房地所有權之時而有異。是上訴人徒以其等移轉房地所有權之際，被上訴人尚未享有系爭債權，抗辯被上訴人不得行使撤銷權，不足為取。
　　(三)再者，蘇○俊移轉系爭房地所有權予林○君後，名下已無其他財產可資清償系爭債務，為上訴人所自承（本院卷第59頁背面），並有蘇○俊全國財產稅總歸戶財產查詢清單在卷可憑（原審卷第14頁）。雖上訴人辯稱 蘇○俊於移轉系爭房地所有權後，自102年12月起至103年11月止，每月尚清償38,850元之汽車貸款，可見其並非無資力云云。被上訴人固不否認蘇○俊於上揭時段合計清償 505,050元（不爭事項(一)）。
　　惟查，蘇○俊於102年11月未繳納汽車貸款，被上訴人於同年12月10日受讓系爭債權之時，其債權本金尚餘1,449,912元各節，為兩造所不爭（不爭事項(一)）。而 蘇○俊於102年度之綜合所得（含財產交易及執行業務所得）合計僅42,868元，有稅務電子閘門調件明細表在卷可憑（本院卷第96頁背面）。綜此以觀，蘇○俊移轉系爭房地所有權後，其財產已大幅減少，且無固定收入足資清償系爭債權，其移轉系爭房地所有權之行為，自有害於被上訴人之債權。雖 蘇○俊移轉系爭房地後尚陸續繳納汽車貸款約1年、金額合計達50萬餘元，惟其此後即未能繼續繳交，且經被上訴人拍賣擔保車輛取償後，尚不足660,574元，迄未據其清償。是益可徵 蘇○俊移轉系爭房地所有權之際，並無資力足以全數清償系爭債權，自無從因其移轉後曾短暫繳納部分款項，遽認其移轉系爭房地所有權之時尚有清償資力，或進論其移轉行為未陷被上訴人之系爭債權於不能滿足。職故，上訴人所辯此節，亦無可取。
　　(四)復以，上訴人再稱系爭房地於移轉當時尚有華南銀行所設第一順位抵押權存在，該房地縱經拍賣，亦由該銀行優先受償，而難謂有害及被上訴人之債權云云。查， 蘇○俊前於98年11月30日以系爭房地為華南銀行設定本金最高限額360萬元之第一順位抵押權；華南銀行於同年12月1日核撥貸款300萬元予蘇○俊各情，為兩造所不爭。而截至 蘇○俊移轉系爭房地所有權時止，該抵押貸款之本金餘額為2,531,949元；另華南銀行核貸當時，鑑估系爭房地之價值約為4,969,299元，有該銀行潮州分行105年7月20日華潮放字第105065號函所檢附放款交易明細表、房地產鑑定表在卷足稽（本院卷第73、78、91頁）。以華南銀行鑑估系爭房地價值之時點距前揭移轉時點約4年（98年11月至102年11月），此期間屏東地區之不動交易價格漲幅非鉅，故認系爭房地移轉時之價值以該鑑估價額核計，尚屬允洽。依此，系爭房地於移轉當時之價額扣除抵押貸款本金餘額，尚有2,437,350元（4,969,299元-2,531,949元）之剩餘價值，而足清償當時系爭債權之本金餘額1,449,912元。且由系爭房地移轉登記予 林○君後，林○君於4 個月後（103年3月）尚得以該房地設定第二順位抵押權向新光銀行貸款80萬元（不爭事項(四)），益可徵移轉當時系爭房地至少具80萬元之剩餘價額而足供清償系爭債權之一部。是故，上訴人主張系爭房地於移轉當時尚有第一順位抵押權存在，系爭債權無受侵害之餘地，亦非可採。
　　(五)末者，系爭房地於上訴人間係以夫妻贈與為原因而為所有權移轉，已如前述。上訴人雖抗辯林○君於受移轉登記前，對蘇○俊即有借貸債權133萬元、代墊款債權50萬元存在， 蘇○俊係為抵債而將系爭房地過戶予林○君，並非無償贈與云云。查，林○君提出蘇○俊華南銀行潮州分行綜合存款存摺影本、高雄市小港區調解委員會102年民調字第572號調解書（本院卷第46-53頁），以證明其對 蘇○俊有前述借貸及代墊款債權存在。經核閱上開存摺影本，固顯示林○君自98年9月起至102年6月止，陸續轉帳或電匯10萬元至34萬元不等入蘇○俊帳戶；另蘇○俊之母張○妹有於100年5月31日轉帳20萬元、 林○君之弟林今友有於101年11月22日電匯38萬元至同一帳戶之紀錄。惟此等轉帳及匯款紀錄至多說明林○君將自有款項匯交蘇○俊，或林○君囑請親屬逕匯款予蘇○俊，並不足佐徵其與 蘇○俊間就該等匯入款項存有借貸合意。又依上開調解書之記載，固可見林○君於102年11月15日代理其與蘇○俊之女蘇羚（已成年），與同年8月間車禍事故之被害人家屬達成以100萬元賠償損害之協議。然不足證明 林○君就該賠償款項有與蘇○俊約定每人各承擔2 分之1、並由其先全數給付予被害人家屬，而對蘇○俊享有代墊款債權。況林○君迄未能舉證證實該賠償款項係其支付。
　　且其先稱係向友人借款以給付該賠償款（本院卷第59頁背面），後稱係向蘇○俊之母借款以為支付（本院卷第98頁背面），前後所述不一，益屬可疑。據上，上訴人所舉事證並不足證明 林○君受讓系爭房地之前，對蘇○俊已有借貸、代墊款債權存在，或蘇○俊移轉系爭房地係為抵償該等債務而屬有償。
　　(六)遑論，即使上訴人所辯其等移轉系爭房地係有償乙情非虛，以林○君自承：我先生蘇○俊工作並不穩定，去買部車子也是以債養債；蘇○俊將系爭房地過戶給我當時，名下沒有其他不動產等語（原審卷第57頁背面），足認其對 蘇○俊負欠系爭債務，且無其他財產或定期收入可資全額償還，其受讓系爭房地將致被上訴人之債權無法由該房地取償，知之甚明。按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文。 林○君既知前揭情事，被上訴人自得依此條項之規定求為撤銷上訴人間就系爭房地所為債權及物權行為；且被上訴人亦表明為此主張（本院卷第58頁背面）。至林○君雖又稱因 蘇○俊於移轉系爭房地後仍持續繳納汽車貸款，故其不知該移轉行為有害於被上訴人之債權云云（本院卷第58頁背面）。然前揭條項已明定受益人知損害債權情事之時點為「受益時」，即受移轉登記時， 林○君所辯上情係屬「受益後」之還款狀況，自無從採為有利於其之認定。
　　(七)綜合前述，上訴人間以夫妻贈與為原因移轉系爭房地所有權之行為，有害於被上訴人之債權，堪予認定；上訴人所舉證據不足證明該移轉行為實屬有償，縱為有償，其等於移轉時既知該移轉行為有害於被上訴人之權利，被上訴人依民法第244條第2項規定，仍得請求撤銷。
　　六、從而，被上訴人依民法第244條第1、4項規定，請求撤銷上訴人間就系爭房地於102年11月6日所為夫妻贈與之債權行為及於同年11月25日所為所有權移轉登記之物權行為，回復登記為 蘇○俊所有，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
　　七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
　　中華民國105年8月24日
　　民事第二庭審判長法官陳真真　法官楊國祥　法官甯馨
　　以上正本證明與原本無異。
　　本件不得上訴。
　　中華民國105年8月24日
　　書記官廖素珍
【資料來源】臺灣高等法院106年第1季審查司法院公報第59 卷 5期 87-88頁

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105-5【裁判字號】臺灣高等法院104年度重勞上字第53號判決【裁判日期】民國105年05月31日


【案由摘要】職災補償【相關法規】勞動基準法第59條（100.06.29）勞動基準法施行細則第34-1條（98.02.27）
【裁判要旨】勞動基準法施行細則第34-1條係為因應適用勞工保險年金化後，勞工保險之失能給付抵充勞動基準法職業災害殘廢補償方式而增訂，乃同法第59條但書「如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之」之明文化，是以，倘雇主已為勞工投保勞工保險，勞工一方面可依其平均投保薪資向保險人請求失能給付，另一方面可依勞動基準法施行細則第34條之1、勞動基準法第59條第3款之規定，以其平均工資與平均投保薪資之差額，請求雇主給付職業災害殘廢補償，並無重疊部分應予抵充之問題。

【臺灣高等法院民事判決】104年度重勞上字第53號


【上訴人】郭Ｏ雯
【訴訟代理人】陳家慶律師
【訴訟代理人】郭Ｏ居
【被上訴人】富鼎雄電子股份有限公司
【法定代理人】林Ｏ寶
　　上列當事人間請求職災補償事件，上訴人對於中華民國104年10月21日臺灣士林地方法院103年度重勞訴字第4號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於 105年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用部分（除確定部分外）之裁判均廢棄。
　　被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰參拾伍萬零伍佰捌拾元，及自民國一０四年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　其餘上訴駁回。
　　被上訴人應給付上訴人新臺幣壹萬玖仟肆佰壹拾元。
　　追加之訴假執行之聲請駁回。
　　第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分（除確定部分外），及第二審訴訟費用（含追加之訴部分），均由被上訴人負擔百分之五十八，餘由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）101年4月20日起受僱於被上訴人，平均每月薪資為新臺幣（下同）2萬8143元，伊自 101年4月20日起至同年5月12日止，每日工作時數超過 12 小時，自同年5月21日起至同年6月19日止，未享有正常休假，致伊於 101年10月9日執行配線作業職務時，因身體不適送至澄清綜合醫院中港分院（下稱澄清醫院）治療，經診斷為右側出血性腦中風，乃緊急進行右側顱骨切除及血腫清除手術，嗣伊雖歷經多次手術治療，然肢體左側仍偏癱，左上肢及左下肢均已失能，導致日常生活無法自理，須專人協助，伊確因遭遇職業災害而致疾病，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1、2、3款及民法第184條第1、2項（違反勞基法第32條第2項規定）、第193條第1項、第195條第1項之規定，請求被上訴人給付伊 975萬 2467元（含醫療費用 9萬 554元、原領工資補償 18萬 9571元、殘廢補償116萬 2980元、交通費用 8萬 6000元、添購生活上必需品 13萬 2561元、住院期間看護費 19萬 2000元、非住院期間看護費 36萬元、減少勞動能力之損害 558萬8801元及精神慰撫金 200萬元）併加計法定遲延利息之判決等語（於本院表明侵權行為部分，被上訴人係違反勞基法第32條第2項規定，依民法第184條第2項規定請求；原領工資補償部分，係依勞基法第59條第2款規定請求，見本院卷第98頁背面）。原審判決被上訴人應給付上訴人 256萬 3733元（含交通費用 3萬 9000元、添購生活上必需品 5萬 3032元〈含復健器材 4500元、3萬1400元、紙尿褲 7425元、看護墊 5280元、濕紙巾 2178元、衛生紙 1749元、申請病歷診斷書等鑑定費用 5000元〉、住院期間看護費 17萬 6000元、非住院期間看護費17萬 3000元、減少勞動能力之損害 237萬 5874元及精神慰撫金 80萬元等之80 ％即 289萬 7125元及醫療費用 9萬 554元、原領工資補償 18萬 9571元、殘廢補償1萬 5960元，扣除勞工保險局職業病傷病給付 19萬6877元、失能給付 38萬 2600元、被上訴人已給付之5萬元）本息，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就原審判決其敗訴部分聲明不服，提起一部上訴（上訴人其餘敗訴部分及被上訴人敗訴部分，均未據聲明不服，已告確定，不予贅述），並在本院擴張請求被上訴人應給付原領工資補償 1萬9410元（上訴人在原審請求 293日，在本院擴張請求 294至 324日部分），核屬訴之追加，經核合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，爰准予追加。上訴及追加聲明求為判決：（一）原判決關於駁回上訴人後開第（二）項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄；（二）被上訴人應再給付上訴人 231萬 4861元（針對殘廢補償、原領工資補償及慰撫金部分），及自 104年9月26日起至清償日止，按年息 5 ％計算之利息；（三）被上訴人應給付上訴人 1萬 9410元；（四）願供擔保請准宣告假執行。
　　三、被上訴人在本院未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，在原審則以：上訴人每日正常工作時間8小時，縱有需加班情形，每日工時仍在12小時以內，上訴人負責之工作為操作埋端子機台及零件品質目視檢驗，內容並非繁重，且上訴人係於101年10月9日發病，當月上訴人僅上班5天，加班時數僅9.5小時，上訴人於任職伊公司前即患有高血壓及病態肥胖問題，且未服藥控制，可見上訴人之發病與執行職務間並無相當因果關係。縱認上訴人發病與工作間具有相當因果關係，伊應給付上訴人原領工資補償及殘廢補償，然上訴人已領取之勞工保險給付亦應與本件請求金額抵充，又上訴人臥床時可自行翻身、可從事輕便工作、可自行進食及溝通能力正常，並非癱瘓或須長期臥床而無行動能力，其請求慰撫金200萬元，顯屬過高，另上訴人明知其有高血壓病史，屬於心血管疾病高風險族群，竟未按時服藥或進行體重控制，且未告知伊病史，於伊要求加班時，復未提出異議，亦屬與有過失，爰依民法第217條第1項請求減輕或免除賠償金額等語，資為抗辯。
　　四、經查：
　　（一）按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿 2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得 1次給付 40 個月之平均工資後，免除此項工資補償責任；勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定，勞基法第59條第2、3款定有明文。又勞工安全衛生法（按：102年7月3日總統華總一義字第0000號令修正公布名稱為「職業安全衛生法」，以下仍稱勞工安全衛生法）所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡，102年7月3日修正前勞工安全衛生法第2條第4項定有明文。又職業災害補償之本質亦屬損失填補的一種型態，故職業災害是否成立，必須勞工在雇主所指定之工作場所或到達或離去指定工作場所而受傷害，因執行職務而遭遇意外傷害、罹患職業病、殘廢或死亡，執行職務與傷亡發生間存在一定因果關係。是以，所謂職業災害，係指勞工因執行職務或從事與執行職務相牽連之行為，而發生勞工之疾病、傷害、殘廢或死亡，兩者間具有相當因果關係，即屬之。經查：
　　1.上訴人於 101年4月20日起受僱於被上訴人，於 101年10月9日執行配線作業職務時，因身體不適送至澄清醫院治療，經診斷為右側出血性腦中風，乃緊急進行右側顱骨切除及血腫清除手術，復於 102年1月2日再度入院接受治療，經診斷為腦出血手術治療後併顱骨缺損，於同年月14日進行頭蓋內手術輔以顱骨修補同時施予引流手術，又於 102年3月25日至 102年4月1日進行出血性腦中風手術治療，現仍左側偏癱，導致日常生活無法自理，須專人協助等情，有員工考勤紀錄表、打卡資料、澄清醫院診斷證明書及仁愛醫院診斷證明書在卷可稽（見原審卷（一）第23至 29頁）。上訴人主張其係因本件職業災害而致疾病乙節，業據其提出行政院勞工委員會（業於 103年2月17日改制為勞動部，下稱勞動部）委託台大醫院辦理職業傷病防治中心進行職業病評估所出具之職業病評估報告書為證，其上記載略以：「綜合該患者（即上訴人，下同）之臨床表現，職業暴露史及檢查數據，該患者職業病之評估結果：執行職務所致疾病或與作業有相當因果關係疾病」、「暴露之證據：....3.長期工作過重：依照郭小姐（即上訴人，下同）提供之工時紀錄表（10月1日 -10月9日因公司未提供紀錄表而無法統計）統計如下：....打卡紀錄顯示發病前 1 個月加班時數超過 92 小時，且發病前 2-6 個月亦有長時間加班的情形」、「時序性：病患自 2012年4月起擔任電子廠作業員，至 2012年10月9日發生右側基底核顱內出血，大致符合職業暴露在先，發病在後，具合理時序性」、「醫學文獻之佐證：依據行政院勞工委員會公布之『職業促發腦血管及心臟疾病（外傷導致者除外）之認定參考指引』。病患發病前 1 個月內，平均每月超時工作時數逾 92 小時者，其工作與目標疾病（郭小姐符合目標疾病『腦血管疾病』）之促發具強烈相關性」、「其他致病因之考量：病患於 2011年10月4日曾因頭痛、噁心、嘔吐被送往澄清醫院急診，當時被診斷有高血壓曾住院接受治療，....，病患身高 162公分、體重 118公斤，屬病態肥胖」、「綜合評估：....個案患有高血壓....，並且有病態肥胖，皆為可能促使顱內出血的危險因子。然評估病患發病前近 6 個月內的班表，其有明顯超時工作的證據，建議予認定為職業促發腦血管及心臟疾病」等語（見原審卷（一）第30頁背面、第31頁背面），足見上訴人本有高血壓及病態性肥胖等促使顱內出血之危險因子，且因其受僱於被上訴人，長期超時工作，因而於 101年10月9日工作時，發生右側出血性腦中風之疾病，經送醫進行多次手術治療後，現仍左側偏癱，導致日常生活無法自理，須專人協助照顧，堪認上訴人此項疾病係本於勞動契約，在雇主即被上訴人支配下之勞動過程中發生，且與其長期超時工作間存在相當因果關係，核屬因遭遇職業災害而致疾病，是上訴人依勞基法第59條規定請求被上訴人負職業災害補償責任，自屬有據。雖被上訴人辯稱：上訴人於任職前即患有高血壓，且有病態肥胖之問題，如上訴人按時服藥或控制體重，應不至於發病，上訴人之發病與其工作間無相當因果關係云云，惟上訴人患有高血壓及病態肥胖之問題，在一般情形，不必然皆發生出血性腦中風之結果，係因上訴人長期超時工作始誘發此一疾病，此由上開職業病評估報告書綜合評估欄記載：「評估病患（即上訴人）發病前近 6 個月內的班表，其有明顯超時工作的證據，建議予認定為職業促發腦血管及心臟疾病」等語（見原審卷（一）第31頁背面），亦可窺見，是上訴人確係因本件職業災害致生右側出血性腦中風之疾病，被上訴人前開所辯，為不可採。
　　2.茲就上訴人依勞基法第59條第2、3款規定得請求被上訴人給付職業災害補償金之項目及金額，分述如下：
　　（1）殘廢補償2萬3940元部分：(1)按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：三勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定；勞工因遭遇職業災害而致死亡或殘廢時，雇主已依勞工保險條例規定為其投保，並經保險人核定為職業災害保險事故者，雇主依本法第59條規定給予之補償，以勞工之平均工資與平均投保薪資之差額，依本法第59條第3款及第4款規定標準計算之，勞基法第59條第3款及勞基法施行細則第34條之1分別定有明文。又被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之50，請領失能補償費，勞工保險條例第54條亦定有明文。另按失能等級共分為15等級，各等級之給付標準，按平均日投保薪資，依下列規定日數計算之：三第3等級為840日，此觀勞工保險失能給付標準第5條第1項第3款規定即明。
　　(2)查上訴人遭遇本件職業災害後，雖經治療，其身體仍遺有失能情形，經勞工保險局認定失能程度符合勞工保險失能給付標準附表2-3項第3 等級（一次金給付標準為 840日），有該局 103年1月27日保給殘字第0000號函可稽（見原審卷（一）第123頁），則依勞工保險條例第54條、勞工保險失能給付標準第5條第1項第3款規定，上訴人得請領 1260日（840日 X1.5=1260日）勞保失能給付，則依勞基法第59條第3款規定，得按平均工資計算 1260日之殘廢補償。又平均工資，係指計算事由發生之當日前 6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，工作未滿 6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額（勞基法第2條第4款規定參照）。準此，上訴人之平均工資為每日 645元【計算式：（6740元 +2萬 9215元 +1萬 7038元 +1萬 7924元 +1萬 7308元 +5204元〈即 1萬 7924元 X9/31 〉）÷（11+31 +30+ 31+31+30+9）=645 】，而其勞工保險投保薪資則為每日 626元，此觀勞工保險局 102年8月28日保給核字第00000號函即明（見原審卷（一）第93頁），兩者差額為19元（計算式：645-626=19），又上訴人得請求給付之殘廢補償日數為 1260日，已如前述，依此計算，上訴人得請求之殘廢補償金額應為 2萬 3940元（計算式：19元 X1260日 =2萬 3940元），扣除原審就此部分判命被上訴人應給付之1萬 5960元後，被上訴人應再給付 7980元（計算式：2萬 3940元 -1萬5960元 =7980元）。
　　(3)次按勞工職業災害保險，乃係由中央主管機關設立之勞工保險局為保險人，令雇主負擔保險費，而於勞工發生職業災害時，使勞工獲得保險給付，以確實保障勞工之職業災害補償，並減輕雇主經濟負擔之制度。準此，依勞工保險條例所為之職業災害保險給付，與勞基法之勞工職業災害補償之給付目的類同，勞工因遭遇同一職業災害依勞工保險條例所領取之保險給付，依勞基法第59條但書之規定，雇主固得予以抵充之。惟依 97年12月31日增訂之勞基法施行細則第34-1條規定：「勞工因遭遇職業災害而致死亡或殘廢時，雇主已依勞工保險條例規定為其投保，並經保險人核定為職業災害保險事故者，雇主依本法第59條規定給予之補償，以勞工之平均工資與平均投保薪資之差額，依本法第59條第3款及第4款規定標準計算之」，其立法意旨謂：「....。二為明確勞工保險年金化後雇主得主張抵充之數額，並以不減損勞雇雙方現有權益為原則，爰增訂勞工保險之失能給付抵充本法職業災害殘廢補償方式。三抵充標準係參照勞工保險年金化前所訂之殘廢給付標準訂定。四勞工請領失能一次金或年金給付者，雇主抵充標準係參照勞工保險條例、勞工保險殘廢給付標準所定之給付日數乘以平均月投保薪資，增給百分之50 後之數額」（見本院卷第64頁），可知勞基法施行細則第34-1條係為因應適用勞工保險年金化後，勞工保險之失能給付抵充勞基法職業災害殘廢補償方式而增訂，乃勞基法第59條但書「如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之」之明文化，是以，倘雇主已為勞工投保勞工保險，勞工一方面可依其平均投保薪資向保險人請求失能給付，另一方面可依勞基法施行細則第34-1條、勞基法第59條第3款之規定，以其平均工資與平均投保薪資之差額，請求雇主給付職業災害殘廢補償，並無重疊部分應予抵充之問題。查被上訴人已依勞工保險條例規定為上訴人投保，上訴人業經勞工保險局核定為職業災害保險事故，並自勞工保險局領取職業病失能補償38萬 2600元等情，有勞工保險局 104年6月4日保職傷字第0000號函、103年1月27日保給殘字第0000號函可稽（見原審卷（二）第119、 125頁），則依前開說明，上訴人另依勞基法施行細則第34-1條及勞基法第59條第3款規定，以其每日平均工資與每日平均投保薪資差額請求被上訴人給付殘廢補償，即毋庸再抵充其自勞工保險局領取之失能給付 38萬 2600元，原審認定上訴人本件請求之損害賠償金額，應扣除上開失能給付金額，容有未洽，是上訴人請求被上訴人應再給付 38萬 2600元，為有理由，應予准許。
　　（2）追加請求原領工資補償部分：(1)按勞工因遭遇職業災害而致疾病，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得1次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任，此觀勞基法第59條第2款之規定即明。又所謂「原領工資」，係指該勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資，勞基法施行細則第31條第1項前段亦有明文；所謂「在醫療中不能工作」，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約所約定之工作而言。另勞工依勞基法第59條第1項第2款規定請求雇主補償工資，以在該職業災害醫療中者為限，如已治療終止，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，係屬依同條第3款請求雇主給付殘廢補償之問題（最高法院95年度台上字第1513號判決意旨參照）。
　　(2)查上訴人於發病前最近 1 個月即 101年9月份正常工作時間所得之工資為薪資 1萬 8500元加上餐費900元，共計 1萬 9400元，除以 30 即為上訴人之原領工資 647元（元以下四捨五入），此為兩造所不爭執（見原審卷（二）第196頁）。又上訴人係於101年10月9日發病，至 102年8月28日經仁愛醫院醫師開立勞工保險失能診斷書（見原審卷（一）第117至 119頁），經本院函詢該院關於上訴人之治療終止日為何，據函覆稱：上訴人自發病接受治療起，滿 1年即為治療效果之極限，意即自 102年10月8日起，再行治療亦無效果等語（見本院卷第51頁），堪認上訴人之症狀已屬固定，自 102年10月8日起再行治療仍不能期待其具醫療上之實質治療效果，則上訴人主張其自 101年10月9日起至 102年8月28日止共 324日，因本件職業災害所致疾病醫療中，不能從事原勞動契約所定之工作，屬勞基法第59條第2款所謂「醫療中不能工作」之期間，即屬有據，是以，除原審判准之293日外，上訴人追加請求被上訴人再給付 30日（324-294=30）之原領工資補償，共 1萬 9410元（計算式：647元 X30=1萬 9410元），為有理由，應予准許。
　　（3）被上訴人在原審雖以上訴人就本件職業災害之發生與有過失，而主張減輕或免除其所負職業災害補償責任云云。惟按勞基法第59條之規定，係為保障勞工，加強勞僱關係，促進社會經濟發展之特別規定，非屬損害賠償之性質，於勞工有過失時，雇主應無民法第217條主張過失相抵之適用（最高法院87年度台上字第1629號、89年度台上字第1783號判決意旨、89年度第4次民庭會議決議參照），是被上訴人前開抗辯，洵非可採。
　　（二）次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第2項前段定有明文。所謂保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律，亦即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言（最高法院98年度台上字第1333號判決參照）。另雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之；前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，1日不得超過 12 小時。延長之工作時間，1 個月不得超過46 小時，勞基法第32條第1、2項定有明文。參酌勞基法第30條規定勞工每日正常工作時間不得超過 8 小時，每 2 週工作總時數不得超過 84 小時，乃係以一般人無法長期處於精神或體力之緊張狀態，為保護勞工免於受雇主優勢經濟力量剝削之故，故上開關於勞工工作時數之規定，既係基於保護勞工免於雇主剝削之立法目的，自屬於民法第184條第2項之保護他人之法律。查上訴人於發病前 1 個月加班時數超過 92 小時，致使上訴人因工作超時身心過度疲勞，而於 101年10月9日執行配線作業中，突感左側肢體無力、頭暈、喘，送醫過程中失去意識，經電腦斷層掃描檢查發現右側基底核顱內出血，診斷為右側出血性腦中風（見原審卷（一）第31頁），而被上訴人係上訴人之雇主，其違反上開勞基法規定，致上訴人發生前開職業疾病，顯有過失，且其過失行為與上訴人之職業疾病間具有相當因果關係甚明，故上訴人主張被上訴人應依民法第184條第2項規定，負損害賠償責任，自屬有據。
　　（三）又按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文。精神慰撫金數額之酌定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦程度、兩造之身分、地位、經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號、47年台上字第1221號判例參照）。查上訴人因本件職業災害經歷多次手術治療，但肢體左側仍偏癱，經勞工保險局認定失能程度屬勞工保險失能給付標準第5條所定之第3 等級，已如前述，衡諸社會一般觀念，其精神上自受有莫大之痛苦，自得請求被上訴人賠償精神慰撫金。本院審酌上訴人（72年10月10日生）原受僱於被上訴人從事配線作業工作，於發病時年僅 29歲，其因本件職業災害致永久失能，且勞動能力減損，須專人協助照顧，又上訴人101年度所得為 42萬 8788元，名下財產有汽車 1 部（見原審（二）第110頁）；被上訴人係經營電器批發、電腦及事務性機器設備批發、電信器材批發、電子材料批發、國際貿易、電子零組件製造、電器及視聽電子產品製造、事務機器製造及有線通信機械器材製造等業務，資本總額為 8500萬元（見原審卷（二）第200頁）及本件職業災害發生原因係被上訴人指示上訴人長期超時加班所致、上訴人之失能程度、再行治療已無效果、對日常生活影響甚鉅等一切情狀，堪認其精神上受有極大之痛苦，應認上訴人請求被上訴人賠償精神慰撫金 200萬元，尚屬適當。
　　（四）末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條定有明文。又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院對於酌減賠償金額至何程度，應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院88年度台上字第2867號判決參照）。查本件職業災害之發生，固係因被上訴人未盡其雇主保護義務所致，已如前述，惟上訴人於任職被上訴人前半年即 100年10月4日（按：上訴人係於 101年4月20日起受僱於被上訴人）曾因惡性本態性高血壓、頭暈、噁心、嘔吐至澄清醫院急診，並住院接受治療 4 天，於 100年10月8日出院時，醫囑應定期回診及按時服藥，惟其後查無上訴人回診之相關病歷資料，有出院病歷摘要、護理記錄單、急診護理評估表及病歷資料可稽（見原審卷（一）第274至 288頁），參以勞動部委託臺大醫院辦理職業傷病防治中心出具之職業病評估報告書記載：「....。其他致病因之考量：病患於 2011年10月4日曾因頭痛、噁心、嘔吐被送往澄清醫院急診，當時被診斷有高血壓曾住院接受治療，但自述出院後並未規則服藥控制。病患身高 162公分，體重 118公斤，屬病態肥胖」、「綜合評估：....個案患有高血壓但未規則服藥控制，並且有病態肥胖，皆為可能促使顱內出血的危險因子。然評估病患發病前 6 個月內的班表，其有明顯超時工作的證據，建議予認定為職業促發腦血管及心臟疾病」等語（見原審卷（一）第31頁背面），堪認上訴人本身存在促發顱內出血之危險因子，卻於前次發病後未定期回診及按時服藥，對於本件職業災害之發生或擴大與有過失，本院斟酌兩造就造成本件職業災害原因力之強弱與過失程度之輕重，認被上訴人應負之過失責任為 80 ％，上訴人應負之過失責任為 20 ％。據此，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償精神慰撫金於 160萬元（200萬元 X80 ％ =160萬元）之範圍內，為有理由，應予准許，扣除原審就此部分判命被上訴人應給付之64萬元（計算式：80萬元 X80 ％ =64萬元）後，被上訴人應再給付96萬元（計算式：160萬元 -64萬元 =96萬元）。
　　（五）綜上，上訴人依勞基法第59條第3款規定，得請求被上訴人再給付殘廢補償 7980元；依侵權行為法律關係，得請求被上訴人再給付精神慰撫金 96萬元，加計原審誤予抵充之勞工保險局失能給付 38萬 2600元後，被上訴人應再給付上訴人 135萬 580元（計算式：7980元+96萬元 +38萬 2600元 =135萬 580元）；另上訴人在第二審追加請求被上訴人給付原領工資補償 1萬 9410元，核屬有據，應予准許。
　　五、綜上所述，上訴人依勞基法第59條第3款規定及侵權行為法律關係，請求被上訴人應再給付上訴人135萬580元，及自104年9月26日（即原審最後言詞辯論期日之翌日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求（除確定部分外），為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。又上訴人勝訴部分，因未逾被上訴人得上訴第三審之利益，被上訴人不得上訴，即告確定，自無假執行之必要，上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，即屬無據，其此部分上訴應予駁回。另上訴人在第二審依勞基法第59條第2款規定，追加請求被上訴人應給付上訴人原領工資補償1萬9410元部分，為有理由，應予准許。雖上訴人就追加之訴部分，陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟因被上訴人之上訴利益未逾150萬元，不得上訴第三審，核無假執行之必要，應予駁回，併此敘明。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所舉之證據，經核已與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要，附此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第79條、第78條，判決如主文。
　　中華民國105年5月31日
　　勞工法庭審判長法官翁昭蓉　法官劉又菁　法官鍾素鳳
　　正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國105年5月31日
　　書記官常淑慧
【資料來源】臺灣高等法院105年第4季審查

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105-6【裁判字號】臺灣高等法院102年度上字第1363號判決【裁判日期】民國105年05月26日


【案由摘要】損害賠償【相關法規】海商法第69條（98.07.08）
【裁判要旨】因有權力者之拘捕、限制或依司法程序之扣押所發生之毀損或滅失，運送人或船舶所有人不負賠償責任，海商法第69條第8款固有明文，核其立法目的，洵因考量有權力者之拘捕、限制或依司法程序之扣押等行為，均屬港口所在地國家統治權之行使，通常並非出於運送人之故意、過失所致，是因該等統治行為所致之貨物毀損、滅失，不應苛由運送人負責。惟如拘捕、限制、扣押係因可歸責於運送人之事由所肇致，例如因運送人違反當地法律或其他類似之故意、過失行為所引致，運送人即無由主張免責，否則不啻任令運送人得恣意挑戰國家公權力，而仍無庸為其故意、過失行為所致拘捕、限制、扣押之結果負責，殊非事理之平。

【臺灣高等法院民事判決】102年度上字第1363號


【上訴人】東宏國際運通有限公司
【法定代理人】潘Ｏ霖
【訴訟代理人】蔡岳龍律師
【複代理人】楊雅筑律師　黃立心律師
【被上訴人】奇力新電子股份有限公司
【法定代理人】陳Ｏ銘
【訴訟代理人】謝宗穎律師
【複代理人】陳彥嘉律師
　　上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年11月19日臺灣桃園地方法院102年度訴字第380號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於105年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
　　原判決所命給付，被上訴人如以新臺幣柒拾伍萬元為上訴人供擔保後，得假執行；但上訴人如以新臺幣貳佰貳拾貳萬零陸佰柒拾壹元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
【事實及理由】
　　壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於原審係依民法第634條規定，請求上訴人賠償運送貨物滅失之損害新臺幣（以下未標明幣別者均同）222萬0671元本息；並於第二審審理程序中，就同額損害追加民法第544條規定為請求權基礎（本院卷三第113頁背面、第117頁）。經核被上訴人追加前後，均本於其所主張上訴人應就其運送貨物之滅失負損害賠償責任之同一基礎事實，與前揭規定相符。
　　上訴人雖表示不同意追加（本院卷三第113頁背面），仍應予准許。
　　貳、實體部分：
　　一、被上訴人主張：伊公司因接受客戶訂製客製化電子元件產品，須於伊公司臺灣工廠初步製作，再將該半成品送往伊公司設於中國廣東省東莞市清溪鎮漁梁圍之工廠（下稱東莞廠）進行加工，乃於民國101年3月16日，將該半成品（下稱系爭貨物）以編號AM/01/8C63/5027之出口報單（載明該批貨物離岸價格為161萬9185元；運費美金13元，按29.44之匯率折算為382.72元）、編號AM/01/8C63/5028之出口報單（載明該批貨物離岸價格為60萬1044元；運費美金2元，按29.44之匯率折算為58.88元）（以下合稱系爭出口報單），委託上訴人負責報關並自臺灣運送至東莞廠，上訴人應於4日內（即同年月20日前）將系爭貨物交付至東莞廠，惟迄今已逾4年仍未交付，上訴人亦自承係因其委託報關之承鼎國際物流有限公司（下稱承鼎公司）或其受任人因於中國大陸報關時有文件交接疏失，致系爭貨物遭扣押於中國海關，而未能完成運送。系爭貨物為折舊汰換率甚高之電子元件，伊公司目前無從得知系爭貨物之現況，縱日後得領回，亦可預見其價值、效用將有巨大減損，已屬法律上滅失；而系爭出口報單已載明貨物之價值共計222萬0229元（二筆貨物價值分別為161萬9185元、60萬1044元），此於上訴人為伊公司辦理出口報關時所明知；加計系爭出口報單上所載運費441.6元（二筆運費分別為382.72元、58.88元），伊公司因系爭貨物滅失所受損害共計222萬0671元（222萬0229元＋441.6 ＝222萬0671元，元以下四捨五入）。兩造間就系爭貨物係成立運送契約，並兼有委任契約性質，伊公司自得依民法第634條之規定，並於第二審追加民法第544條規定，擇一請求上訴人負損害賠償責任；如認兩造間係成立承攬運送契約，伊公司仍得依民法第663條、第664條、第634條規定，請求上訴人為同額之賠償等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人222萬0671元，及自102年2月6日（即支付命令送達上訴人翌日）起至清償日止按年息5%計算之利息。
【原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人全部不服，提起本件上訴。被上訴人於本院追加請求准予為被上訴人供擔保後為假執行之諭知。】答辯聲明：上訴駁回；被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。（本院卷三第92頁）
　　二、上訴人則以：本件實際運送人為承鼎公司，兩造間僅為承攬運送契約，且伊公司選任承鼎公司為運送人並無任何過失，自無庸負賠償責任；縱認兩造間係成立運送契約，惟因系爭貨物係遭中國大陸海關扣押始未能完成運送，伊公司亦得依海商法第69條第8款之規定為免責抗辯。兩造已約定伊公司之賠償額度以運費之3 倍為限，該責任限制條款並為被上訴人所明知，且無顯失公平之情狀，被上訴人請求賠償之金額，自應受該責任限制條款之拘束；縱被上訴人不受運費 3 倍賠償上限之拘束，亦未舉證證明系爭貨物交付時目的地之價值等語，資為抗辯。上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行（本院卷二第225頁背面、卷三第113頁）。
　　三、經查，被上訴人於101年3月16日，將電子元件貨物（即系爭貨物），以編號AM/01/8C63/5027之出口報單（載明該批貨物離岸價格為161萬9185元；運費為美金13元，按29.44之匯率折算為382.72元）、編號AM/01/8C63 /5028之出口報單（載明該批貨物離岸價格為60萬1044元；運費為美金2元，按29.44之匯率折算為58.88元），委託上訴人負責報關並自臺灣運送至東莞廠。系爭貨物至遲應於101年3月22日送達至東莞廠，惟迄本件言詞辯論終結時仍未完成交付等情，有出口報單附卷可稽（原審支付命令卷第6頁至第12頁），且為兩造所不爭執（原審訴字卷第21頁背面、第34頁背面），應堪信為真實。
　　四、被上訴人主張：兩造關於系爭貨物之運送，係依民法成立運送契約，上訴人應負運送人責任等語；上訴人則辯稱：系爭貨物實係由承鼎公司運送，伊公司僅為承攬運送人云云。經查：
　　（一）按稱運送人者，謂以運送物品或旅客為營業而受運費之人；稱承攬運送人者，謂以自己之名義，為他人之計算，使運送人運送物品而受報酬為營業之人，民法第622條、第660條分別定有明文。又承攬運送人，除契約另有訂定外，得自行運送物品，如自行運送，其權利義務，與運送人同；就運送全部約定價額者，視為承攬人自己運送，不得另行請求報酬，亦為同法第663條、第664條所明定。本件實際運送系爭貨物之人並非上訴人，而係承鼎公司，固據證人徐Ｏ晴即承鼎公司之總經理到庭證述無訛（本院卷三第42頁背面），惟兩造係就運送全部約定價額，有託運單附卷可稽（原審訴字卷第37頁正面、背面、第52頁），且為兩造所不爭執（原審訴字卷第139頁背面、第140頁）。依上開民法第664條規定，上訴人雖非實際運送系爭貨物之人，惟仍應視為自己運送，其權利義務與運送人相同。
　　（二）上訴人應負運送人責任，而非承攬運送人責任，既經認定如上，則其以承攬運送人之地位，辯稱：伊公司於運送人之選定、對運送人之指示並無過失，依民法第661條規定無庸對託運物品之喪失、毀損或遲到負責云云，即無足取。
　　五、又被上訴人主張：系爭貨物迄未交付，已屬法律上滅失，上訴人應依民法第634條規定負運送人賠償責任，賠償伊公司因系爭貨物滅失所受222萬0671元之損害（含二筆貨物價值分別為161萬9185元、60萬1044元，二筆運費分別為382.72元、58.88元）等語。上訴人則辯稱：系爭貨物雖遭扣關，惟相關業者已向中國大陸提起訴訟以資救濟，並非毫無回復可能；又系爭貨物係因遭海關扣押始無法交付至東莞廠，符合海商法第69條第8款規定之免責事由；兩造已合意伊公司賠償上限為運費3 倍云云。
　　（一）按運送人對於運送物之喪失、毀損或遲到，應負責任。但運送人能證明其喪失、毀損或遲到，係因不可抗力或因運送物之性質或因託運人或受貨人之過失而致者，不在此限；其損害賠償額應依其應交付時目的地之價值計算之。民法第634條、第638條分別定有明文。
　　（二）關於被上訴人主張系爭貨物已經喪失乙情：經查，證人徐Ｏ晴即承鼎公司之總經理到庭證稱：系爭貨物是上訴人收貨後交由承鼎公司運送，承鼎公司再委由海揚報關有限公司（下稱海揚公司）報關，中國大陸的報關係承鼎公司委託當地的泰和公司辦理，正常的狀況是泰和公司報關、繳稅完畢就會聯絡承鼎公司在當地的派貨代理人，但本件派貨代理人始終未收到通知，承鼎公司也無法聯絡泰和公司，貨物目前之狀況伊不清楚，也無法確認，所有訊息都是聽來的，聽說是泰和公司申報的貨值有問題所以貨物被查扣，承鼎公司曾透過政商界的友人、立法委員、海基會去查詢，迄無任何消息等語（本院卷三第42頁背面至第44頁），並有上訴人所提財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）函、業者陳情書、立法委員函、新華社網路新聞等件可稽（原審訴字卷第25頁至第29頁、第114頁正面、背面），且經原審函請海基會、本院函請法務部協助調查，始終未據中國大陸相關單位為回應（原審訴字卷第90頁、本院卷三第57頁）。可見系爭貨物未能交付受貨方之真正原因為何？目前是否仍保存於中國大陸海關？是否已遭處分、變賣？是否仍處於堪用之狀態？是否已實質滅失而無發還之可能？均無從查知。上訴人雖辯稱業向中國大陸法院提起訴訟，系爭貨物未必無回復之可能云云，惟自承無從得知系爭貨物之狀況或訴訟結果，亦無法預期可否及何時可取回系爭貨物之情（本院卷一第127頁）；又系爭貨物為使用於手機、電腦、消費性產品等各電子類產品內之元件，上訴人並未爭執（本院卷一第114頁背面），被上訴人並主張其使用週期約為 1至 2年等語（原審訴字卷第55頁、本院卷一第120頁），考諸電子元件之設計與功能日新月異，折舊汰換率甚高，為眾所週知之生活經驗，系爭貨物交寄已逾 4年猶未能交付，日後縱得領回，亦可預見其價值、效用將減損甚鉅；且系爭貨物自被上訴人交寄後即始終未再現蹤，上訴人復無從證明系爭貨物現尚存在，則被上訴人主張系爭貨物業已滅失乙情，堪可採信。
　　（三）又上訴人另以：系爭貨物係因遭扣押於中國海關致未能完成運送，伊公司得依海商法第69條第8款之規定為免責抗辯云云。經查：
　　1.按有關運送人因貨物滅失、毀損或遲到對託運人所得主張之抗辯之規定，對運送人之代理人或受僱人亦得主張之。但經證明貨物之滅失、毀損或遲到，係因代理人或受僱人故意或重大過失所致者，不在此限。前項之規定，對從事商港區域內之裝卸、搬運、保管、看守、儲存、理貨、穩固、墊艙者，亦適用之，海商法第76條規定甚明。據此，可知我國海商法關於海上貨物運送適用之範圍，係採「港至港之原則」，其終端部分至商港區域為止，貨物離船後，於商港區域內，發生毀損、滅失等事由，仍有海商法之適用。又上開規定所定運送人得主張之抗辯，自包括海商法第69條之免責規定，另依商港法第3條第4款規定：「商港區域：指劃定商港界限以內之水域與為商港建設、開發及營運所必需之陸上地區。」，併審酌目前海運實務，貨物卸船後必須報驗，是以驗關處所勢必需設立於卸船碼頭附近，以維商港營運所需，是以，堪認貨物驗關處所亦屬商港區域之範圍。
　　2.復按因有權力者之拘捕、限制或依司法程序之扣押所發生之毀損或滅失，運送人或船舶所有人不負賠償責任，海商法第69條第8款固有明文。該條款係承襲1924年海牙規則第4條第2項g款規定而來，核其立法目的，洵因考量有權力者之拘捕、限制或依司法程序之扣押等行為，均屬港口所在地國家統治權之行使，通常並非出於運送人之故意過失所致，是因該等統治行為所致之貨物毀損、滅失，不應苛由運送人負責。惟如拘捕、限制、扣押係因可歸責於運送人之事由所肇致，例如因運送人違反當地法律或其他類似之故意、過失行為所引致，運送人即無由主張免責，否則不啻任令運送人得恣意挑戰國家公權力，而仍無庸為其故意過失行為所致之拘捕、限制、扣押結果負責，殊非事理之平。又依民法第224條前段之規定，債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任；故於有權力者之拘捕、限制、扣押係因運送人之代理人或使用人之故意、過失行為所致之情形，運送人當亦不得依海商法第69條第8款主張免責。
　　3.茲查，本件上訴人抗辯系爭貨物因遭中國大陸海關扣押致不能完成運送乙節，依上（二）所示證人徐Ｏ晴之證詞、海基會函、業者陳情書、立法委員函、新華社網路新聞等件（原審訴字卷第25頁至第29頁、第114頁正面、背面），即令屬實，而可認系爭貨物滅失之原因係發生於商港區域，而有海商法之適用。惟上訴人既自承系爭貨物遭扣原因為其經由承鼎公司輾轉選任之報關公司作業失誤之故（原審訴字卷第62頁、第70頁、第135頁），承鼎公司之陳情書中亦稱其委託報關之公司因有文件銜接重大疏失致生扣關情事（原審訴字卷第99頁、第108頁），則系爭貨物之滅失實非因不可抗力之事由、運送物之性質、託運人或受貨人之過失所致，而係因上訴人之代理人履行債務過失所造成，上訴人自應與自己過失負同一責任。準此，上訴人依海商法第69條第8款為免責抗辯，即乏所據。
　　（四）至上訴人抗辯兩造已約定以運費 3 倍作為賠償上限，該約定（下稱責任限制條款）確為被上訴人所明知云云，固提出國際快遞價格表（下稱系爭報價單，原審訴字卷第51頁）、託運單（原審訴字卷第37頁正面、背面、第52頁）為憑，並聲請訊問證人潘Ｏ佑。惟：
　　1.按運送人交與託運人之提單或其他文件上，有免除或限制運送人責任之記載者，除能證明託運人對於其責任之免除或限制明示同意外，不生效力，民法第649條定有明文。
　　參酌其立法理由為：「謹按運送人為免除或限制其責任計，往往於交與託運人之提單或其他文件上，記載免除或限制其責任之文句，以為諉卸之地步，託運人偶不注意，即受其欺，殊非保護運送安全之道。故本條規定運送人所交付之提單或其他文件上，雖有免除或限制運送人責任之記載，仍應作為無效。然能證明託運人對於此項免除或限制運送人責任之記載，確曾有明示之同意者，亦不妨認為有效，蓋法律固不必加以嚴密之干涉也。」所稱之「明示同意」，係指須積極對免除或限制責任之文字記載明確表示同意，而不得以沈默或無反對而推論為同意，否則運送人當可能特意將免除或限制責任之文字置於文件中不易注意之處，或以過於細小之字體書寫，致託運人因一時未察即生同意之效果，而有害運送安全，並有違上開法條之立法目的。
　　2.查系爭報價單，固於附註欄註記：「物品遺失、破損賠償依據：將以貨物損壞及遺失的重量運費3 倍為理賠金額...」之文字，惟其日期載明為100年2月8日，且被上訴人未於系爭報價單上為任何簽章或同意之表示（原審訴字卷第51頁、第79頁）；參酌證人潘Ｏ佑（上訴人之業務經理，為寄發系爭報價單予被上訴人之人）證稱：系爭報價單是（100年間）最初與被上訴人公司配合時所提出，伊於系爭報價單上清楚註明有賠償運費3 倍上限之條款，被上訴人收到伊以電子郵件寄送之系爭報價單後並無特別回覆，就報價單上所載賠償運費3 倍上限之條款亦未曾反應過，寄出系爭報價單後伊曾親自至被上訴人公司拜訪，拜訪過程中並未提及賠償金額的上限；（101年間）伊並未針對系爭貨物之運送特別傳報價單給被上訴人，是被上訴人公司的蘇小姐（按即下述證人蘇Ｏ美）打電話告知伊系爭貨物的重量，問運費多少，當時伊係以口頭報價，被上訴人未要求伊開立正式報價單等語（原審訴字卷第128頁背面至第130頁）；可證系爭報價單為本件運送逾1年以前、兩造初合作運送事宜時，上訴人所為之單方報價，與系爭貨物之運送全然無涉；且被上訴人自100年間首次接獲上訴人另件運送之報價時起，迄101年3月委託系爭貨物之運送止，均未曾明示同意上訴人單方提出之責任限制條款，自難僅以上訴人曾以電子郵件寄發系爭報價單之舉，逕認上訴人就系爭責任限制條款已為明示同意。
　　3.上訴人復辯以：系爭責任限制條款係印製於託運單正面、寄件人簽名處之同一欄位內，且特意使用紅色字體以資突顯，被上訴人簽名時必可看見、知悉該責任限制條款，而仍予簽名，自屬有明示同意云云。經查，系爭貨物之運送，上訴人曾將預先印製之一式六聯託運單（下稱系爭託運單），由被上訴人公司人員於「寄件人簽名」欄簽名後，交付予被上訴人留存一聯，並自留一聯，其「寄件人簽名」欄位內，並印有「客戶寄、收件請務必詳閱背頁運送契約條款，在任何情況每一快件的丟失或損壞"PML" 的賠償額均為運費3 倍，您的簽章代表您同意並接受契約內容（本人已詳閱附託運契約）」等文字之情，固據上訴人提出託運單黑白影印本、彩色影印本、空白託運單原本附卷互核可參（原審訴字卷第37頁正面、背面、第52頁，本院卷二第190頁）。然證人蘇Ｏ美（為被上訴人員工，即於系爭託運單上「寄件人」欄簽名之人）已證稱：伊每次出貨都很趕，快遞公司的收貨單就是（像系爭託運單）這樣，伊不會特別去看背面的條款，正面就是簽收貨人及寄件人，伊只會將公司要出口的發票金額填在託運單品名欄，並在特殊註明事項欄註明係以報關或簡易方式出口，其他都不會看；上訴人會要求伊在寄件人簽名欄簽名，該欄位應該是有小小的字，字體顏色與其他文字顏色一樣，沒有特別用紅色寫的字，伊有點老花眼；上訴人公司未強調有責任限制條款之存在，亦未曾解釋過條款內容，伊不曾表示同意責任限制條款，託運單責任限制條款「PML」伊不知悉何意等語（本院卷二第200頁背面至第202頁背面）；參以上2.所示證人潘Ｏ佑所證其未特別提及系爭責任限制條款、被上訴人亦未曾對責任限制條款有何反應等情；併審酌系爭託運單之「寄件人簽名」欄，為一長7.6公分、寬1.8公分之格位，其中系爭責任限制條款文字占該欄位面積僅約3 分之1 ，亦即以每個字約0.1平方公分大小之字體，密集擠在長7.6公分、寬0.7公分之範圍內（以原審訴字卷第52頁彩色影印本及本院卷二第190頁空白託運單之大小為測量之依據），自形式上觀之，顯然字體較諸其他欄位之字體更為縮小、文字過於密集，且均係以藍色字體印製，並未特別突顯，殊不利於正常閱讀及辨識；對照上揭蘇淑美之證詞，自難認蘇淑美簽名時，已知悉並同意系爭責任限制條款。更何況蘇淑美僅為被上訴人公司內負責託運貨物之人員，尤難認其於交寄貨物時，已獲被上訴人授權而為同意責任限制條款之意思表示。至上訴人所提出之空白託運單原本（本院卷二第190頁）固改以紅色字體書寫同上責任限制條款，惟該份空白文書既非系爭貨物之託運單，自不足據為有利於上訴人公司之認定。
　　4.上訴人復辯稱：運送業有以運費3 倍作賠償上限之商業習慣，兩造均知悉該習慣而應受拘束云云，惟被上訴人否認有該商業習慣之存在。茲查，上訴人不能舉證證明有該商業習慣且兩造同意受該習慣拘束之情，其抗辯已非有據。
　　且民法第649條已明文規定限制運送人責任之約款，須得託運人明示同意始生效力，業如上述，該保障託運人之規定，自不得以上訴人空泛指稱之「商業習慣」予以排除，附此敘明。
　　（五）被上訴人主張：系爭貨物之價值分別為 161萬 9185元、60萬 1044元，共計 222萬 0229元等語，並提出系爭出口報單所載離岸價格為憑（原審支付命令卷第6頁、第11頁）；上訴人則辯以：被上訴人未證明系爭貨物應交付時目的地之價值云云。經查：
　　1.按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項定有明文。系爭貨物因本件運送而滅失，上訴人應負運送人責任且不得主張免除或限制責任乙情，業如上述，則被上訴人自受有相當於貨物價值之損害，應由上訴人依民法第634條、第638條規定，負賠償責任，其賠償額應按系爭貨物應交付時目的地之價值計算。
　　2.經查，被上訴人委託上訴人為系爭貨物之運送及報關、上訴人再委託承鼎公司處理，承鼎公司將其中報關事宜委託海揚公司處理，出口報關的貨物價值是上訴人提供之數據，通常客戶都會提供確實的貨物價值等情，業據證人徐Ｏ晴證述屬實（本院卷三第43頁背面）；故海揚公司於出口報單上所載二筆貨物價值161萬9185元、60萬1044元（原審支付命令卷第6頁、第11頁），顯係基於上訴人提供之數據資料所為，況系爭出口報單所載貨物價格，攸關關稅或貨物稅之核課，衡情被上訴人應無以少報多之必要，堪信系爭出口報單上所載之資料，確為系爭貨物於101年3月16日自臺灣出口時之離岸價格無誤，上訴人嗣後空言否認其於報關前提供之貨物價值數額資料為真正，已非可取。
　　3.又民法第638條所謂應交付時目的地之價值，係指到達目的地貨物完好之市價而言，一般包括成本、保險、運費、關稅、管理費用及合理利潤在內；是若無暴漲暴跌之特殊情形，則貨物出口地之價格，原則上應較諸目的地相同貨物之市場價格為低，乃為常態（最高法院96年度台上字第1653號、93年度台上字第1430號、93年度台上字第1816號裁判意旨參照）。而系爭貨物係於101年3月16日於臺灣交運，上訴人並自承運送期程約為5至7日，即至遲應於101年3月22日送達至中國大陸東莞廠（原審訴字卷第21頁背面）；考諸系爭貨物出口、進口地點均在東亞地區，日期間隔未逾1 週，衡情該貨物於出口地、進口地兩地之價值當不致有暴漲暴跌之情形，上訴人復未能舉證證明系爭貨物之價值於該週有何劇烈起伏變化，堪信系爭出口報單上所載系爭貨物之離岸價格，當不致高於應交付時目的地之貨物價值。且被上訴人僅以系爭出口報單上記載之貨物離岸價值為其請求金額之計算依據，尚未加計保險、關稅、管理費用及合理利潤，故被上訴人主張系爭貨物價值為222萬0229元（含161萬9185元、60萬1044元二筆），即非無憑。況查，證人徐Ｏ晴已證稱無從知悉系爭貨物於中國大陸報關之價格（本院卷三第43頁），原審及本院數度透過海基會、法務部向中國大陸查詢亦無回音（原審卷第90頁、本院卷三第57頁）；又系爭貨物目前是否存在？位於何處？等狀況均不明而無從取回（本院卷三第42頁背面、第43頁）；且系爭貨物為被上訴人客戶訂製，已於臺灣工廠初步製作之客製化電子元件半成品，擬將之運送至東莞廠再度加工者，並非於市場中通常可見之制式產品，此為兩造所不爭（本院卷三第114頁），顯未能以實物鑑定或於市場中取得相同產品送請鑑定之方式，查知應交付時目的地之價值，更遑論得以被上訴人客戶所提供之訂製成品資料，推知半成品之現狀及價值，是上訴人請求被上訴人提出客戶訂製資料以為證明（本院卷三第115頁背面），自屬無稽，爰認無調查之必要。綜上，被上訴人既已證明其已受有相當於系爭貨物價值之損害，惟其確實數額之證明顯有重大困難，併參酌其依系爭出口報單所載之金額為請求應未逾應交付時目的地之價值之情，爰依民事訴訟法第222條第2項之規定，認其主張之賠償金額為可採信；上訴人抗辯被上訴人主張之金額不可採云云，則無足取。
　　4.又上訴人就系爭貨物既未能依約完成運送，則被上訴人前交付予上訴人之運費，自因未能完成運送之目的而受有運費同額之損害，得請求上訴人賠償之。而被上訴人僅請求依系爭出口報單所載之較低運費共計441.6元（二筆運費分別為美金13元、2元，按29.44之匯率折算新臺幣分別為382.72元、58.88元，原審支付命令卷第6頁、第11頁參照），計算其運費之損害，自非無據。
　　（六）綜上，被上訴人因系爭貨物滅失所受之損害，應為 222萬 0671元（含二筆貨物價值分別為 161萬 9185元、60萬 1044元，二筆運費分別為 382.72元、58.88元）。
　　六、綜上所述，被上訴人依民法第634條之規定，請求上訴人賠償222萬0671元，及自102年2月6日（即支付命令送達上訴人翌日，原審支付命令卷第37頁送達證書參照）起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又被上訴人、上訴人分別陳明願供擔保，聲請宣告准、免假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至被上訴人依民法第634條規定為本件請求既為有理由，則其於二審追加依委任之法律關係擇一請求之部分，即無審究之必要，併予說明。
　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
　　八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
　　中華民國105年5月26日
　　民事第二庭審判長法官許紋華　法官賴錦華　法官王怡雯
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國105年5月26日
　　書記官陶美玲
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院105年第4季審查

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105-7【裁判字號】臺灣彰化地方法院104年度訴字第48號判決【裁判日期】民國105年05月23日


【案由摘要】請求同意加入會員【相關法規】人民團體法第37條（100.06.15）
【裁判要旨】人民團體法第37條第2項規定職業團體有接受具有會員資格者入會之義務，其立法政策用意在於會員相互間均為同行，相互間存有競爭關係，且為貫徹「業必歸會」政策，政府機關之招標均以加入同業公會為參與競標者之基本資格，律師（律師法第11條第1項）、會計師（會計師法第8條前段）、建築師（建築師法第28條第1項）、醫師（醫師法第9條第1項）、技師（技師法第24條第1項）等更以加入公會為執行職務之條件。則加入職業公會已不僅關係「結社自由」，更關係「工作權」之保障，為避免職業團體以「拒絕入會」為妨礙同行競爭之手段，侵害其工作權，人民團體法第37條第2項自有特別加以規定之必要。
　　反觀社會團體，基於結社自由及社團自主，社團對於是否接受社員入會有其自由，申請入會者縱具備社團章程所定要件，原則上亦無入社請求權。
　　對社團言，除法律另有規定或章程另有訂定外，並無接受入會之強制（義務）。是依人民團體法第37條第2項之規範意旨觀察，人民團體法就社會團體未為如上強制入會之規定，尚無所謂法律之漏洞存在，而屬立法政策上之決定。況強制社會團體有接受入會之義務，有害及人民結社自由權及契約（締約）自由，依憲法第23條、第22條及中央法規標準法第5條第2款規定，更應由立法機關權衡比例原則後，循立法程序以法律定之，尚非司法機關超越立法者之權限從事法之續造，依「類推適用」或「目的性之擴張」所得補充，以維法治國家權力分立之體制，並免造成法秩序之紊亂。

【裁判法院】臺灣彰化地方法院民事判決 104年度訴字第48號原告林偉儒李瑞發


【共同訴訟代理人】陳建良律師
【被告】彰化縣彰化市新興社區發展協會
【法定代理人】孔Ｏ祥
【訴訟代理人】施雅芳律師
　　上列當事人間請求同意加入會員事件，本院於民國105年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
【事實】
　　一、原告起訴主張：
　　(一)、查被告為依據內政部所頒定「社區發展工作綱要」（下稱工作綱要）及「人民團體法」所設立之社會團體，會員限於社區居民（個人會員）或社區內各機關、機構、學校及團體（團體會員），依工作綱要第2條之規定，所稱社區，係指經鄉(鎮、市、區)社區發展主管機關劃定，供為依法設立社區發展協會，推動社區發展工作之組織與活動區域。是以每一社區僅得申請設立單一之社區發展協會，社區居民擬參與工作綱要第12條所定之社區發展工作者，加入社區發展協會實為必要之舉。故人民團體法於第八章關於「社會團體」之規定中，固無如同法第七章關於「職業團體」之規定於第37條第2項明定「職業團體不得拒絕具有會員資格者入會」，但考量上述社區發展協會於單一社區之獨占性質，應認關於社區發展協會具會員資格者之入會，有類推適用人民團體法第37條第2項規定之必要，社區發展協會不得拒絕具有會員資格者入會。
　　(二)、原告等均為設籍彰化縣彰化市新興里之居民，為推動及參與工作綱要第12條所定社區發展工作，有加入被告為個人會員之必要。原告二人與訴外人林Ｏ池、李Ｏ圓、余Ｏ汝、蔣Ｏ雄、蔣Ｏ霞、陳瓊据及李瑞德等人早於民國100年4月7日即申請加入被告為個人會員，但被告遲遲不為否准之決定，經原告等起訴請求判令被告同意加入後，被告始釋出善意，請原告等撤回起訴，並再次提出入會申請，將同意原告等入會。原告等不疑有他，乃於102年11月15日再提出入會申請，同時繳交入會費，且於同年11月19日撤回起訴。但被告同意原告二人外其餘人等之入會申請，對原告二人之申請卻始終拖延審查，遲遲不為否准之決定。延至103年4月9日，被告竟將原告二人所繳入會費退還，並以原告二人前此對被告之批評等為由拒絕原告等入會之申請。
　　(三)、原告等申請加入被告為個人會員，顯無資格不符之問題。類推人民團體法第37條第2項之規定，被告應不得拒絕原告等入會之申請。而被告為公益性質之社會團體，所做所為原即應受監督、公評，被告前此對原告等之入會申請無故刁難、不為審查，原告至主管機關提出抗議；被告二年間不召開會員大會，經彰化縣政府命令解散；被告拒不審查原告等入會資格，原告始提起民事訴訟請求。原告等所為，顯無被告所指「破壞社區和諧」之情事，況原告李瑞發雖為原告林偉儒配偶，但就被告所指「破壞社區和諧」事件，除共同提起民事訴訟外，無一參與，何以竟同為被告拒絕入會？被告拒絕原告等入會申請顯非有據，原告等訴請判決被告同意原告等加入為個人會員，應有理由。
　　(四)、對被告答辯之陳述
　　1、人民團體法就政治團體與社會團體固無如職業團體般有不得拒絕具有會員資格者入會之規定，但考其理由，顯然並非認政治團體或社會團體對於符合會員資格者申請入會，有較高或不受限制之審查權限。因每一社區依法僅得申請設立單一之社區發展協會，社區居民擬參與工作綱要第12條所定之社區發展工作者，加入社區發展協會實為必要之舉。由是可知，社區發展協會之公共、公益及政策工具性質濃厚，非僅為一般私人所設立之社會團體，對於入會申請之審查，尤應以公權力為介入監督，在司法部門則應以「法官保留」為適當與否之判斷，不容少數人把持專斷以排除異己，致入會審查淪為鬥爭手段。在法律適用上，考量上述社區發展協會於單一社區之公共、公益及獨占性質，應認關於社區發展協會具會員資格者之入會，有類推適用人民團體法第37條第2項規定之必要，社區發展協會不得拒絕具有會員資格者入會。
　　2、社團的自治權是要受到規範，原則上應該依照法律的規定及章程的規定來自治，並非可以在法律及章程規定之外任意增加影響會員或可能成為會員之人權利的相關條件，被告係在章程規定之外另以和諧抽象事由等拒絕原告入會，當然應該要受司法審查。又社團的自律或自治，應該要依照章程的規定，社會團體較特別的一點是它們在設立的時候本來就應該依規定公開招募會員，在設立之後，在沒有章程明文規定消極資格的情況下，也不應拒絕會員的入會申請這是憲法所保障人民結社權的效力，我們一般私法關係都是以契約的型態來顯現，所以當事人會有締約自由的權利，但是結社是一個平行的共同行為，不應該拒絕符合資格的人加入。
　　3、原告是否另有加入其他團體，並不影響申請入會資格。又被告所有「不友善行為」之指控，均與原告李瑞發無關，豈得以原告李瑞發為林偉儒配偶，即一併認定原告李瑞發有「不友善行為」？再者被告章程中關於會員資格之審查，並無以會員「過去言行」為入會資格之限制，否則被告是否得以「刑事前科紀錄」、「特定犯罪刑事前科紀錄」、「熱心公益」等等條件審查會員資格？被告顯然特別針對原告入會申請增加章程中所無之標準進行會員資格審查，拒絕原告入會，顯不合章程之規定，並無理由。
　　4、又縱認被告理事會所為拒絕原告入會申請之決議，可認係相當於民法第56條所規定之總會決議（實則被告會員大會決議方得認相當於總會決議，但舉重以明輕，為團體意思機關之會員大會決議違反法令或章程為無效，理事會決議違反法令或章程同應認係無效），原告既不爭執其召集程序或決議方法違法，而係認其決議內容（拒絕原告入會）違反法令（憲法第14條結社自由之加入現存團體自由、類推適用人民團體法第37條第2項規定）及章程規定（章程第6條第1項第1款：凡本社區居民年滿20歲贊同被告宗旨，即得申請入會），本即無待訴請法院確認或宣告，應即認係自始、當然（無待訴訟確認）、絕對（對世）無效。被告抗辯其理事會決議未經訴請法院判決撤銷前仍為有效云云，應有誤解。
　　5、原告林偉儒並無被告所指不友善行為，因：(1)、由台灣彰化地方法院檢察署檢察官101年度偵字第4198、4199號不起訴處分書可知，原告林偉儒早經檢察官偵查確認並無偽造文書之行為，彰化地檢署101年度偵字第7864號之不起訴處分書及台中高分檢101年度上聲議字第1993號處分書，不過在認定蕭榮才並無誣告之故意，並未認定其對原告林偉儒之指控為真，被告竟據此復指原告林偉儒偽造文書，人格難以信任云云，除與原告入會資格無關外，更顯然無據。至被告以自由時報及台灣時報之報導指原告林偉儒率眾於100年7月29日召開記者會指「新興發展協會早已解散」、「新興社區報公然說謊」、「新興社區報沒有公信力」等語，由報導內容可知，原告林偉儒之訴求仍在加入被告為會員，因被告不具理由長期拒絕原告林偉儒入會，而被告為具公共、公益及獨占性質之社會團體，團體內成員就會務所做所為均屬可受公評事項，應受外部監督，原告林偉儒不得已始試圖以公眾輿論對被告施壓，所用手段與擬達目的，應無不當連結或失當之虞。所以指「新興發展協會早已解散」，乃因被告因長期不召開會員大會，遭彰化縣政府命令解散，僅因彰化市公所事後介入折衝，方免去解散命運，並無何不實之處。(2)、台灣新聞網之報導，係原告林偉儒基於里長職責對彰化縣政府及彰化市公所擬進行之公共建設華興藝文館表達意見，與被告並無相關。(3)、以新興里長辦公室名義所製發之海報固為原告林偉儒所印發，因被告與新華里辦公室列名要求彰化縣政府及彰化市公所早日興建里民活動中心，原告因此質疑被告與里民活動中心之興建有關係，如何得謂「將被告協會指為黑手」？(4)、被告協會函100年7月4號函所指於100年6月22日所召開之里民座談會，係由原告林偉儒基於里長身分所召開，並非被告所召開，原告林偉儒亦無「阻止被告協會理事長對里民提問為現場說明」之行為，被告所指，明顯無據。(5)、由原告林偉儒100年5月26日陳情書之記載可知，被告在97年7月間係先向申請入會會員收取入會費後，卻拒絕入會申請，並不曾有已同意原告入會原告卻又自行退會之情事。
　　原告林偉儒從不曾見被告協會97年7月18日同年7月14日之函文，且由原告林偉儒97年7月19日簽收單之記載可知，被告所退回者為「入會申請書」及會費，若原告林偉儒已入會，豈有以退回入會申請書辦理退會而不經章程所定程序處理之理？(6)、原告林偉儒所以在102年2月間對彰化縣長卓伯源提出告訴，仍係因被告在當時仍拒絕原告林偉儒與其他里民之入會申請，且經彰化縣政府命令解散後仍繼續運作，組織存否妾身不明，原告無從監督，彰化縣政府又不願監督，不得已只好請求檢察機關介入偵辦查明。其後彰化縣政府因縣長被告，始火速發佈新聞澄清「解散命令」已因彰化市公所要求「暫停解散」而撤銷，原告亦於是時始知悉彰化縣政府又撤銷被告之解散命令。被告同火速於102年2月27日公告「歡迎設籍新興里居民年滿二十歲贊同本會宗旨促進社區和諧」者申請入會。若非如此，被告根本即仍持續拒絕里民之入會申請，可見被告所用監督手段，應屬適當。被告指原告不友善云云，除無關入會資格外，亦與事實不符。
　　(五)、綜上所陳，原告依類推人民團體法第37條第2項之規定，請求被告同意其加入會員。並聲明：
　　1、被告應同意原告等加入彰化縣彰化市新興社區發展協會為個人會員。
　　2、訴訟費用由被告負擔。
　　二、被告則以：
　　(一)、本件不得類推適用人民團體法第37條第2項之規定：被告協會經縣府立案，惟未經登記為法人，性質上屬「非法人團體」，則得否適用人民團體法，已容質疑。況人民團體法無關於社會團體不得拒絕會員入會之規定，被告協會章程亦無此規定。法人或非法人團體與入會會員間，乃私法上會員關係，應受私法自治規範，此與基本權對第三人之效力，乃憲法規定之基本權係以保障人權、對抗來自國家之侵犯為目的者，應屬有別。而人民團體法規定之人民團體包括政治團體、職業團體及社會團體，惟僅於職業團體設有「不得拒絕會員入會」之規定（人團法第37條），於政治團體、社會團體即無此強制限制規定，顯然已「排除」政治團體、社會團體採取「強制入會」之制度，則原告主張適用人團法第37條規定，「被告不得拒絕原告入會」云云，自不足採。
　　(二)、被告協會就會員入會有審查權，此乃被告理事會私法自治權事項：被告協會理事會依章程第6條、第16條第1項第2款規定，對於申請入會者具審查權限，此乃被告理事會私法自治權事項，行政及司法機關均應尊重。則個人會員須年滿20歲、填具被告協會入會申請書、繳納會費，並經理事會審定（除審查前開要件外，尚審核是否贊同本會宗旨）通過，始得成為正式會員，並非經入會申請就等同符合入會資格或必定通過審查，原告稱被告應不得拒絕原告等入會之申請云云，應有誤會。
　　(三)、被告協會章程並無於法律之外增加審定會員入會之條件：被告協會自治權行使有其正當性，非漫無標準，依釋字第479號解釋理由書即宣示法人、非法人團體同為基本權利主體，被告協會之非法人團體，具名稱、組織權之旨，被告理、監事會以自由意志形成議決，以團體名稱對外從事事務，行之有年，具有相當知名度，為社區其或鄰近社區居民所知悉、熟識，具有受保障之利益，則被告理、監事會為審查申請入會會員之協和或破壞性、共同理念與否，客觀審查及考量申請人之人格品性、精神狀態、製造之事端、與社區及協會之互動成果、向來對對協會之破壞性、威脅性、不友善性及是否曾為特殊犯罪（如詐欺、強制性交等）各情，以定其是否贊同本會宗旨？是否為無精神異常之成年人？以評定其對被告團體之認同感、協和性、或有破壞或助於協會事務推動及感情連繫各情，以為審定入會之標準，乃理、監事會職權行使，此係為被告協會會務推動之順暢協和及安全性所為必要考量，亦為自治權之表現，非於法律之外增加審定會員之條件。原告主張被告協會於法律之外增加審定會員之條件云云，應有誤會。
　　(四)、被告協會理事會審定原告二人不予加入會員，乃被告協會自治權行使範疇及表現，且該決議並無違反何法律、章程之規定，法院應予尊重，不得介入審查：
　　1、被告協會性質上為社會團體，對於社區治理、審定會員等事項享有自治權限，依釋字第479號解釋理由書可知，結社團體在組織權限運作下，得組織章程、設立理、監事會行使職權，不受不法干涉，本件被告理、監事會職權行使，乃結社自由範疇，為團體自治表現重要之一環，除有不法情事外，司法應予以尊重，應屬當然。被告協會就審定會員一事，無何違背法令章程之事實，行政及司法機關應尊重被告協會自治權行使，原告自始未舉被告理事會就審定原告不予入會之決議，有何程序違背法令章程之事實，卻又主張「原告林偉儒並無被告所指偽造文書、人格難以信任、不友善等情事，被告無正當理由拒絕原告入會」等語，要屬是否相當、妥適等涉及實體上問題，原則上即應委由被告協會內部機制判斷之。故原告主張民事法院對於入會申請應為適當與否之判斷云云，即無足採。退步言之，被告理事會審定會員時審酌章程第6條及第2條對於入會者是否「贊同本會宗旨」進行審定，並無不合，對此「不確定法律概念」自係形於客觀考量，理事會審酌原告向來的言行、對協會是否友善性等情加以判斷，自屬「自治權」之表現，難認有何欠缺適法性、妥當性之情，即使行政主管機關亦應予以尊重，且被告理事會審定不予入會，並無何程序違背或侵害公共利益情事，若認原告2人尤可強制被告協會使其2人加入會員，無異於強制締約，強烈破壞團體自治核心。是原告主張「被告不得拒絕原告入會，司法部門應以「法官保留」為「適當與否」之判斷」云云，即有未合。
　　2、況，依彰化地檢署101年度偵字第7864號之不起訴處分書及台中高分檢101年度上聲議字第1993號處分書內之記載，可資證明原告林偉儒確以偽造文書之不法方式大量製作里民加入被告協會之入會申請書向被告協會行使，加以原告林偉儒嗣於100.5.26再以陳情書向主管機關彰化縣政府、彰化市公所不實指摘被告協會「剪貼入會申請書上身份證影本至另一申請書」、「任意塗改當事人個人資料及任意外洩」，實施誣蔑被告協會及執事人員，則原告人格自難以信任。再由原告多起事件，可知長期以來，原告林偉儒對被告協會前理事長蕭榮才興訟、並以攻訐、不友善言行、甚至運用新聞媒體、海報、向被告主管機關呈陳情書等法，或實施抹黑被告協會及協會理事長或誣指被告協會偽造文書或洩漏個資，或指摘被告協會早已解散或違法存在，或以激烈方式率眾至主管機關指摘被告協會公然說謊及黑箱作業，或無端製造被告協會與里民及華興里里民間之對立衝突，或手段激烈擾亂會場秩序、阻止會長發言及說明權等情，使被告協會聲譽受損，並屢受主管機關指摘，疲於應對，浪費協會時間、人力成本、書狀及訴訟諮詢及訴訟費用等資源，困擾不堪。則被告理事會審查原告林偉儒向來記錄已有不贊同被告協會存在性、宗旨及對被告協會復不具認同感之行為表現，另審酌原告二人為夫妻關係，原告林偉儒身兼彰化縣關懷協會、彰化市新興華社區發展協會之理事長，原告李瑞發平日則協同處理上開二協會會務，原告二人有自己成立之二個協會在運作。為防止原告二人藉以其中1人入會，妨害會務之推動，故而審定二人均不予入會，乃形於多數決之自治行為，自無違失之情，故請法院尊重被告協會之決定。並聲明：(1)、原告之訴駁回。(2)、訴訟費用由原告等負擔。
　　三、本件經整理並協議簡化爭點如下：(一)、不爭執事項：
　　1、被告為依據內政部所頒定「社區發展工作綱要」及「人民團體法」所設立之社會團體，會員限於社區居民（個人會員）或社區內各機關、機構、學校及團體（團體會員），其宗旨在促進社區發展，增進居民福利，建設安和融洽，團結互助之現代化社會（工作綱要第1條）。
　　2、依工作綱要第2條之規定，所稱社區，係指經鄉(鎮、市、區)社區發展主管機關劃定，供為依法設立社區發展協會，推動社區發展工作之組織與活動區域。是以每一社區僅得申請設立單一之社區發展協會。
　　3、原告均為設籍彰化縣彰化市新興里之居民。
　　4、原告與訴外人林Ｏ池、李Ｏ圓、余Ｏ汝、蔣Ｏ雄、蔣Ｏ霞、陳Ｏ据及李Ｏ德等人於100年4月7日即申請加入被告協會為個人會員，因被告遲未為否准之決定，嗣經原告等起訴請求判令被告同意加入後，被告請原告等人撤回起訴，並再次提出入會申請，將同意原告等入會。
　　5、原告與訴外人林Ｏ池、李Ｏ圓、余Ｏ汝、蔣Ｏ雄、蔣Ｏ霞、陳Ｏ据及李Ｏ德，於102年11月15日再次提出入會申請，同時繳交入會費，且於同年11月19日撤回原起訴。被告同意原告二人外其餘人等之入會申請，對原告二人之申請則於103年4月9日將原告二人所繳入會費退還，並以原告二人前此對被告之「不友善行為」為由，拒絕原告二人入會之申請。
　　6、原告對於被告理事會決議之召集程序或決議方法並無違法不爭執。
　　(二)、爭執事項：1、原告主張類推適用人民團體法第37條第2項申請入會，被告不得拒絕，有無理由？2、本件的入會申請是否為人民團體的（私法）自治事項，對該（私法）自治事項法院有無審查的權限？3、本案原告有無被告所稱不符被告團體章程所定入會資格的情事？被告理事會審定原告二人不予入會之決議，有無違反法律或章程之規定？
　　四、就上開爭點，本院之判斷如下：(一)、社團法人不得類推適用人民團體法第37條第2項之規定：按未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。又與法律漏洞有別者，乃立法政策上之考量，縱因立法政策錯誤而未為規範係屬不當，亦屬立法論上之問題，並無類推適用之餘地（最高法院101年度台上字第923號判決意旨參照）。稽諸人民團體法第37條第2項有關職業團體有接受具有會員資格者入會之義務，其立法政策用意在於會員相互間均為同行，相互間存有競爭關係，且為貫徹「業必歸會」政策，政府機關之招標均以加入同業公會為參與競標者之基本資格，律師（律師法第11條第1項）、會計師（會計師法第8條前段）、建築師（建築師法第28條第1項）、醫師（醫師法第9條第1項）、技師（技師法第24條第1項）等更以加入公會為執行職務之條件。則加入職業公會已不僅關係「結社自由」，更關係「工作權」之保障，為避免職業團體以「拒絕入會」為妨礙同行競爭之手段，侵害其工作權，人民團體法第37條第2項自有特別加以規定之必要。反觀社會團體，基於結社自由及社團自主，社團對於是否接受社員入會有其自由，申請入會者縱具備社團章程所定要件，原則上亦無入社請求權。對社團言，除法律另有規定或章程另有訂定外，並無接受入會之強制（義務）。是依人民團體法第37條第2項之規範意旨觀察，認為人民團體法就社會團體未為如上強制入會之規定，尚無所謂法律之漏洞存在，而屬立法政策上之決定。況強制社會團體有接受入會之義務，有害及人民結社自由權及契約（締約）自由，依憲法第23條、第22條及中央法規標準法第5條第2款規定，更應由立法機關權衡比例原則後，循立法程序以法律定之，尚非司法機關超越立法者之權限從事法之續造，依「類推適用」或「目的性之擴張」所得補充，以維法治國家權力分立之體制，並免造成法秩序之紊亂。是原告主張被告協會為一社會團體，具有獨占性質，應類推適用人民團體法第37條第2項規定，有接受原告等入會申請之義務云云，即屬無據，應予駁回。
　　(二)、本件的入會申請是否為人民團體的私法自治事項，對該私法自治事項法院有無審查的權限？
　　1、按社員資格之取得方法有二：(1)、參與社團的設立，設立人因法人的成立，當然為社員。其設立行為性質係共同行為，即各設立人以創造一定社團，使其取得法律上人格為共同目的而為之平行意思表示一致。(2)、入社，即依章程所定程序加入成立後的社團而成為社員。其入社之性質係社團法人與新社員間之契約；至於非法人團體之入社，其性質則屬非法人團體成員間與新社員間之契約。
　　2、經查，原告等於102年11月15日向被告協會提出入會申請（見本院卷第60、61頁），其性質應屬要約，基於結社自由及社團自主，除法律另有規定外，社團對於是否接受社員入會有其自由，申請入會者縱具備社團章程所定要件，原則上亦無入社請求權，已見前述。而被告協會理事會依該協會章程第6條第1款、第16條第1項第2款規定（見本院卷第35、36頁），對於個人會員申請入會者之資格（即個人會員須年滿20歲、贊同本會宗旨、填具被告協會入會申請書、繳納會費）具審查權限，且須經其審定合格者，申請者始得成為被告協會之個人會員，此乃被告協會私法自治權事項，而私法自治之精神表現於契約上，即締約之自由，是被告協會之理事會透過民主之機制，分別於102年12月20日以及104年1月16日理監事聯席會會議決議原告二人等不予入會（見本院卷第95、96頁），於召集及決議之程序上並無不合，此為原告等所不爭執，而法院對於私法自治事項，在無違反民法第71條之強制禁止規定、第72條之公序良俗以及第148條第2項之誠信原則等相關規定時，理應予以尊重。是原告主張：被告不得拒絕原告等入會，法院應以「法官保留」為適當與否之判斷云云，即有未合。
　　(三)、本案原告有無被告所稱不符被告團體章程所定入會資格的情事？被告理事會審定原告二人不予入會之決議，有無違反法律或章程之規定？按依被告協會章程第2條規定：「本會為依法設立、非以營利為目的之社會團體，以促進社區發展，增進居民福利，建設安和融洽、團結互助之現代化社會為宗旨」；另第6條第1款規定：「個人會員：凡本社區居民年滿二十歲贊同本會宗旨，得於填具入會申請書，經理事會通過並繳納會費後，即成為正式個人會員。」而上開章程規定內容，核與主管機關內政部所訂頒之社區發展協會章程範本第2條及第6條第1款之內容相符，自無不當之處。是被告協會理事會於審查原告等之入會資格時，依上開章程之規定對於入會者是否贊同「本會宗旨」之資格要件進行審查，尚無違背法令或章程之情事。至於被告協會之理事會對此是否「贊同本會宗旨」之不確定法律概念為判斷時，自係形於客觀考量，被告協會之理事會審酌原告向來的言行、對協會是否友善性等情加以判斷，自屬社團自主權之體現，難認有何欠缺適法性或妥當性之情，除非被告協會之理事會之判斷有恣意濫用（例如，原告等於相當時間內已無對被告協會為不友善行為，原告等重新聲請入會，被告仍執以前之事由拒絕其入會等是）或其他違法之情事，否則法院應適當尊重社團之判斷餘地，而僅就合法性之審查（章程規定是否符合法律規定）及程序合法性審查（不予入會之決議是否遵守章程及法律之程序規定）。況本件縱認被告協會之理事會，分別於102年12月20日以及104年1月16日理監事聯席會會議所為原告等不予入會之決議違反法律或章程之規定而無效，惟基於結社自由及社團自主，原告等並不當然取得入會請求權，已見前述，則原告據此主張被告協會應予同意原告等入會，於法亦屬無據。
　　(四)、綜上所述，原告起訴請求被告應同意原告等加入彰化縣彰化市新興社區發展協會為個人會員，並無理由，應予駁回。
　　五、本件事證已甚明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果，核與本判決之結論均無影響，爰不以一一論述，併予敘明。
　　六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
　　中華民國105年5月23日
　　民事第四庭法官康弼周
　　以上正本係照原本作成。
　　如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費
　　中華民國105年5月24日
　　書記官黃當易
【資料來源】臺灣高等法院105年第4季審查

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105-8【裁判字號】臺灣高等法院103年度重上字第91號判決【裁判日期】民國105年05月19日


【案由摘要】損害賠償【相關法規】國軍老舊眷村改建條例第5條（100.12.30）
【裁判要旨】原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益。原眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益；原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益，國軍老舊眷村改建條例第5條第1項定有明文。該規定之公法上權利，係國家為保障原眷戶之權益並基於公益之目的而特別立法禁止原眷戶、配偶及其子女以外之第三人承受之，顯非當事人可任意處分或轉讓之私法上權利，如允許當事人可任意處分或轉讓，當非立法者之本意，法院原則上應尊重立法者上述之價值取捨，除非有明顯之例外情事，法院不得透過司法解釋使上開規定之立法目的形同虛設。如當事人約定讓與上開權利者，已明顯有違上開規定，就民事法律關係而言，上開規定應屬於效力規定，而非單純之取締規定。

【臺灣高等法院民事判決】103年度重上字第91號


【上訴人】蔡坤旺律師　即王Ｏ蓮遺產管理人
【訴訟代理人】潘Ｏ峰　曾Ｏ潤
【視同上訴人】王Ｏ隆
【被上訴人】賴Ｏ煌
【訴訟代理人】廖湖中律師
　　上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年11月29日臺灣新竹地方法院102年度原重訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於105年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決廢棄。
　　被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、本件上訴人王Ｏ蓮在本院審理時，於民國（下同）103年6月30日已歿（見本院卷一第73頁），其繼承人均已拋棄繼承（見本院卷一第108至112頁、第169至172頁），經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）裁定選任上訴人之遺產管理人為蔡坤旺律師，並經本院裁定命其承受訴訟（見本院卷一第181至184頁、第186頁），蔡坤旺律師雖聲請解任，然遭新竹地院裁定駁回（見本院卷二第9、10頁），並經本院調閱新竹地院104年度司繼字第616號卷宗審核在卷，是蔡坤旺律師仍為王Ｏ蓮之遺產管理人，得以自己名義進行訴訟。又本件被上訴人係請求上訴人及王Ｏ隆連帶給付，原審判命上訴人及王Ｏ隆應連帶給付，雖係上訴人就其敗訴部分提起上訴，惟上訴人所提之上訴理由，非僅基於個人事由之抗辯，有利於王Ｏ隆，故王Ｏ隆依法亦視同上訴，均先予敘明。
　　二、上訴人聲明求為判決：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
　　被上訴人聲明求為判決：
　　（一）上訴駁回。
　　（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
　　三、被上訴人起訴主張：王Ｏ隆為王Ｏ蓮（已歿）與訴外人王Ｏ石（已歿）所生之子，並為被上訴人之女婿，王Ｏ隆因在外負債無力清償，於 87年間，經徵得被上訴人同意資助而代償債務新臺幣（下同）3,092萬元，王Ｏ隆、王Ｏ石及上訴人嗣於 87年5月16日在律師事務所共同簽署承諾書（下稱系爭承諾書）交付被上訴人，系爭承諾書第1條載明：王Ｏ石願將空軍眷舍居住憑證（下稱眷舍憑證）讓與被上訴人，因眷舍憑證所衍生之一切權利（包括爾後如土地之配售、配屋、國家讓售土地等），均歸被上訴人所有；第3條亦載明：王Ｏ石、上訴人及王Ｏ隆如於事後有不能履行本承諾書所定各項約定情形者，願連帶賠償依所有代償債務總額 2 倍計算之金額，以之作為賠償被上訴人所受之損失，王Ｏ石並已將眷舍憑證交付被上訴人收執，惟嗣後上訴人以眷舍改建後分配新屋（下稱系爭房地），須辦理眷舍過戶事宜為由向被上訴人索借憑證，迄今仍未返還，並未履行承諾將眷舍之權利讓與被上訴人，反將系爭房地登記為上訴人所有後，讓售予訴外人李Ｏ珍。被上訴人遂以 102年4月30日新竹民生路郵局第96號存證信函催告上訴人及王Ｏ隆履行承諾，惟未獲置理，念及兩造間有姻親關係，爰依系爭承諾書第3條約定，僅請求上訴人及王Ｏ隆連帶賠償被上訴人所受損害 3,092萬元之違約金而不請求 2 倍賠償等語（原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服而聲明上訴）。
　　四、上訴人之答辯：
　　（一）王Ｏ隆部分：伊於原審及本院審理時均當庭認諾，承認被上訴人上開請求（見原審原重訴卷第11頁；本院卷二第96頁）。並陳稱：伊在外欠債，被上訴人先前替伊清償3 千多萬元，伊之父親王Ｏ石及母親即上訴人王Ｏ蓮因過意不去，主動提出給被上訴人一個承諾，同意日後將眷舍憑證之權利移轉給被上訴人，王Ｏ石及上訴人都有到場且都識字，眷舍憑證也是他們帶去，王Ｏ石也有向上訴人解釋，眷舍憑證是王Ｏ石之名義，又有貼上訴人照片，才要求王Ｏ石及上訴人都要在系爭承諾書上簽名，原眷舍已改建，眷舍憑證現已不存在，國防部提供改建後新屋乙棟供上訴人居住，登記上訴人名下後，業已出售予訴外人李Ｏ珍而違反系爭承諾書約定等語。
　　（二）王Ｏ蓮部分：
　　1、伊不爭執有在系爭承諾書上簽名及蓋用指印，惟伊為原住民，因不識漢字而不知系爭承諾書之意義，亦不知王Ｏ隆之債務情形，且未見到 3,092萬元，該意思表示錯誤，得依民法第88條第1項規定撤銷之。又系爭承諾書第1條約定之立書人為王Ｏ石，不包括伊，系爭承諾書第3條亦僅記載立書人等，且立書人係記載「曾Ｏ蓮」，而非「王Ｏ蓮」，伊並非系爭承諾書之義務人，故系爭承諾書並未經伊之同意而有效成立。
　　2、依國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）第5條規定，原眷舍之改建配售等權利，為一身專屬之公法上權利，除原眷戶之配偶及子女外，其餘均不得承受其權益，系爭承諾書第1條約定將眷舍憑證之權利移轉予被上訴人，違反上開規定，應屬無效，亦違反民法第246條第1項規定以不能之給付為標的，亦屬無效，且綜觀系爭承諾書約定，當事人對於上開不能情形之除去並未有所預期，更未有預期於不能之情形除去後為給付之約定或真意，不符民法第246條第1項但書規定。又被上訴人對主債務人王Ｏ石之請求權已罹於時效而消滅，伊為從債務人，亦得執此而為抗辯等語，資為抗辯。
　　五、本件不爭執之事項（見本院卷二第96頁背面、第97頁、第125頁）：
　　（一）王Ｏ石、上訴人及王Ｏ隆於 87年5月16日簽立系爭承諾書，載明，立書人王Ｏ石、曾Ｏ蓮、王Ｏ隆，茲就王Ｏ隆在外負債累累，無力償還，今徵得賴Ｏ煌先生資助代為償還債務 3,092萬元正，立書人等同意依左列條件履行，約明如下：
　　（1）立書人王Ｏ石願將空軍眷舍居住憑證（如附件）讓與賴Ｏ煌先生；是故因該居住憑證所衍生之一切權利（包括爾後如土地之配售、配屋、國家讓售土地等一切權利），均歸賴Ｏ煌先生所有，絕無異議。
　　（2）第一項之有關國家讓售機關，包括軍事機關、地方政府機關在內，而讓售或配屋或配地所應徵之一切費用由王Ｏ隆負責繳交之。立書人王Ｏ石並保證其得為繼承之人均拋棄繼承權，亦絕無異議。
　　（3）立書人等如於事後有不能履行本承諾書所定各項約定情形者，立書人等並願連帶賠償依所有代償債務總額 2倍計算之金額，以之作為賠償賴Ｏ煌先生所受之損失，不得異議。（見原審調字卷第6至 8頁）。
　　（二）王Ｏ石於本件起訴前已死亡，眷舍憑證上所載之原眷舍地址，現已拆除改建，眷舍憑證所配售之系爭房地，於 102年7月11日已信託登記於板信商業銀行名下（委託人為上訴人），上訴人前於 100年10月2日就系爭房地已簽立買賣契約書讓與訴外人李Ｏ珍。
　　（三）王Ｏ隆為上訴人之子，並為被上訴人之女婿。
　　六、本院之判斷：經兩造同意後，本件爭點項目簡化如下（見本院卷二第96頁背面、第97頁、第125頁）：（一）系爭承諾書是否經上訴人同意而有效成立？（二）系爭承諾書是否以不能之給付為標的而屬無效？（三）被上訴人依系爭承諾書對上訴人之請求，是否已罹於時效而消滅？（四）被上訴人依系爭承諾書請求上訴人給付3,092萬元，有無理由？以下即分別予以說明：
　　（一）系爭承諾書是否經上訴人同意而有效成立？
　　1、查系爭承諾書上有上訴人之簽名及指印，並附有貼有上訴人照片之眷舍憑證（見原審調字卷第6至 8頁），上訴人亦不爭執系爭承諾書形式上之真正，詳如前述不爭執事項（一）所示，而關於簽立系爭承諾書之原因及經過，亦經上訴人之子王Ｏ隆陳述在案（見原審卷第6頁背面、第7頁；本院卷二第97頁），簽約處為被上訴人委任律師之事務所，同行並簽名同意者包括上訴人之配偶王Ｏ石，足認系爭承諾書確經上訴人同意後而有效成立之事實。
　　2、上訴人雖辯稱伊為原住民，不識漢字，得依民法第88條第1項規定撤銷意思表示，且伊非系爭承諾書之契約主體，不受其拘束云云。然查，系爭承諾書開頭已表明立承諾書人包括王Ｏ石、上訴人及王Ｏ隆，三人並均在立承諾書人處簽名及用印，且系爭承諾書附件之眷舍憑證係張貼上訴人之照片（見原審調字卷第6至 8頁），上訴人顯非單純之第三人，上訴人確屬系爭承諾書之當事人無誤，則系爭承諾書第3條約定之「立書人等」，解釋上自應包括上訴人在內，此與系爭承諾書第1條約定立書人僅限於王Ｏ石不同，兩者顯係有目的意識之區別，亦可佐證，則上訴人空言伊之意思表示錯誤而依民法第88條第1項規定予以撤銷云云，已屬無據。又上訴人曾就系爭房地即門牌號碼新竹市ＯＯＯ路00號9 樓之2號房屋及其基地，於 100年10月2日與訴外人李Ｏ珍簽訂買賣契約，系爭房地於 101年10月2日辦理建物保存登記，並於 102年7月1日由上訴人辦理信託登記予板信銀行乙節（見本院卷二第18至 31頁），業經本院調閱新竹地院103年度重訴字第199號卷宗審核屬實（該案原告為本件被上訴人，嗣經撤回起訴終結），亦詳如前述不爭執事項（二）所載。上訴人既曾參與不動產買賣及信託登記事宜，顯非無社會交易經驗之人，如因不識漢字而無法理解系爭承諾書內容，焉能從事不動產買賣交易事宜？是上訴人前述辯解，核與社會常情有違，不足為採。上訴人另辯稱系爭承諾書記載為「曾Ｏ蓮」，簽名卻為「王Ｏ蓮」，且與上訴人正式姓名「王Ｏ蓮」有所不符，故系爭承諾書不符交易常情，有曲折離奇之處云云，惟兩造既不爭執上訴人有簽立系爭承諾書之事實，已如前述，上開「曾Ｏ蓮」與「王Ｏ蓮」僅為系爭承諾書就上訴人是否記載冠夫性之差異而已，不影響上訴人之人格同一性，自不因上開之差異而影響系爭承諾書確經上訴人簽名同意而有效成立之事實，故上訴人此部分辯解，亦無可採。
　　（二）系爭承諾書是否以不能之給付為標的而屬無效？
　　1、按原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益。原眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益；原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益，眷改條例第5條第1項定有明文（下稱系爭規定）。依眷改條例第1條規定，該法之立法目的為加速更新國軍老舊眷村，提高土地使用經濟效益，興建住宅照顧原眷戶、中低收入戶及志願役現役軍（士）官、兵，保存眷村文化，協助地方政府取得公共設施用地，並改善都市景觀。故賦予原眷戶享有承購由國防部依該法興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益，顯係基於照顧原眷戶之國家政策與信賴保護，並兼顧土地使用之經濟效益及保存眷村文化之公益目的，乃法律直接賦予具有原眷戶資格者之公法上權益（另可參照最高行政法院102年10月份第2次庭長法官聯席會議決議之見解，見本院卷一第133頁），其性質上應屬公法上之權利，而非私法上權利，亦有國防部103年8月21日國政眷服字第0000 000000號函之說明，同此見解，可供參照（見本院卷一第84、85頁）。系爭規定之公法上權利，係國家為保障原眷戶之權益並基於公益之目的而特別立法禁止原眷戶、配偶及其子女以外之第三人承受之，顯非當事人可任意處分或轉讓之私法上權利，如允許當事人可任意處分或轉讓，當非立法者之本意，法院原則上應尊重立法者上述之價值取捨，除非有明顯之例外情事，法院不得透過司法解釋使系爭規定之立法目的形同虛設。如當事人約定讓與上開權利者，已明顯有違系爭規定，就民事法律關係而言，系爭規定應屬於效力規定，而非單純之取締規定。
　　2、查系爭承諾書第1條約定王Ｏ石讓與之標的為「空軍眷舍居住憑證所衍生之一切權利」（包括土地之配售、配屋、國家讓售土地等一切權利），其讓與之權利性質為公法上之權利，且內容概括而不確定，參照前述說明，違反者，已屬民法第71條前段規定之情形而無效。且該權利既為公法上之權利，王Ｏ石依法不得任意處分或轉讓，況成立系爭承諾書時，王Ｏ石尚未去世，上訴人尚未成為該公法上權利之權利人，亦無從任意處分或轉讓，是系爭承諾書成立時，雙方當事人顯係以客觀上不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段規定，亦屬無效，該無效係自始、當然、確定之無效。王Ｏ石依無效之系爭承諾書第1條約定，並不負有移轉眷舍憑證之權利予被上訴人之義務，則被上訴人主張王Ｏ石或上訴人、王Ｏ隆未履行前述移轉義務而違約，依系爭承諾書第3條約定請求上訴人與王Ｏ隆應連帶賠償 3,092萬元之違約金，亦屬無據。
　　3、被上訴人雖辯稱系爭承諾書第1條約定之眷舍憑證權利，包括上訴人嗣後配售系爭房地之所有權，雙方當事人預期於上訴人嗣後取得系爭房地所有權後才讓與該權利，依民法第246條第1項但書規定，系爭承諾書仍屬有效云云。然查，綜觀系爭承諾書，並未提及王Ｏ石或上訴人於取得系爭房地所有權後願讓與該所有權予被上訴人之用語，僅概括而空泛籠統表示王Ｏ石願將眷舍憑證所衍生之一切權利（包括土地之配售、配屋、國家讓售土地等一切權利）讓與被上訴人，系爭承諾書就國家何時及如何配售眷舍憑證所表彰之公法上權利，於王Ｏ石或上訴人取得系爭房地所有權後轉為私法上權利之約定，既未具體，亦不明確，自難例外解釋雙方當事人已預期於王Ｏ石或上訴人嗣後取得系爭房地所有權而成為其私法上可處分或移轉之權利後，始讓與該權利予被上訴人之意思，參照前述說明，本院認為解釋上不宜認為例外構成民法第246條第1項但書規定之情形，而使系爭承諾書之約定有效，否則將使眷舍憑證之公法上權利透過民間之私下交易而轉為私法上權利，造成國家強制法令管制失靈之效應，故系爭承諾書之約定，不符民法第246條第1項但書規定，被上訴人前述抗辯，要無可採。至上訴人於簽立系爭承諾書後，如認定系爭承諾書無效，上訴人是否有失誠信之問題，本院認為國家強制法令所形成之客觀法秩序，其欲達成之立法目的之特別價值考量，應優先於私人間之主觀保護，自無適用誠信原則予以調整之必要，附此敘明。
　　（三）被上訴人依系爭承諾書對上訴人之請求，是否已罹於時效而消滅？系爭承諾書之約定既屬無效，業如前述，則本項爭點自無須再予論述。
　　（四）被上訴人依系爭承諾書請求上訴人給付3,092萬元，有無理由？系爭承諾書之約定既屬無效，已如前述，則被上訴人依系爭承諾書第3條約定請求上訴人給付損害賠償之違約金3,092萬元云云，自屬無據，不因王Ｏ隆之認諾而異其結果，附此敘明。
　　七、綜上所述，被上訴人依系爭承諾書第3條約定之法律關係，請求上訴人與王Ｏ隆連帶給付3,092萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人與王Ｏ隆連帶給付3,092萬元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
　　八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
　　九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
　　中華民國105年5月19日
　　民事第二十庭 審判長法官張蘭 　法官吳燁山 　法官林俊廷
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國105年5月19日
　　書記官鄭淑昀
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院105年第4季審查

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105-9【裁判字號】臺灣高等法院105年度上字第136號判決【裁判日期】民國105年05月18日


【案由摘要】確認董事委任關係不存在【相關法規】公司法第2、111條（102.01.30）
【裁判要旨】有限公司係 1人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司（公司法第2條第1項第2款參照），具有閉鎖性而有維持股東間相互密切及信賴關係之必要，故以公司法第111條之規定，限制股東、董事對於其等出資額不能完全自由轉讓；且該轉讓之限制，不因轉讓之原因是否為借名登記關係終止後出資額之返還，或當事人是否就轉讓合意另作成調解筆錄而有異，否則當事人即可能以虛捏內部原因關係、虛偽作成調解筆錄等方式，規避公司法第111條之規定，致該條規定成為具文，而有違其立法目的。

【臺灣高等法院民事判決】105年度上字第136號


【上訴人】鄭Ｏ仁
【訴訟代理人】張立業律師　謝昀成律師
【被上訴人】永和膠業廠有限公司
【兼法定代理人】鄭○銘
【共同訴訟代理人】陳佳瑤律師　鄧啟宏律師　葉昱廷律師
　　上列當事人間確認董事委任關係不存在事件，上訴人對於中華民國104年12月15日臺灣新北地方法院104年度訴字第1571號第一審判決提起上訴，本院於105年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、上訴人主張：被上訴人永和膠業廠有限公司（下稱永和公司）於民國65年6月30日在新北市設立，目前登記董事長為被上訴人鄭○銘，股東則為伊、鄭○銘、訴外人 周○菊、鄭○中、鄭○豪、陳○敏 6人（其中陳淑敏自 86年8月26日起擔任永和公司之股東迄今，惟其出資額曾於 100年7月20日遭鄭○銘以偽造文書之方式移轉登記予鄭名恩， 鄭○銘上開偽造文書之行為經最高法院104年度台上字第3255號刑事判決認定屬實，伊乃依公司法第9條規定請求檢察官通知主管機關撤銷或廢止該 100年7月20日之移轉登記，並已於 105年1月25日回復陳淑敏之股東登記）。 鄭○銘與訴外人鄭王燕芳於 103年7月1日在新北市中和區調解委員會調解成立，鄭○銘表示願於 103年9月1日前，將其名下對於永和公司全部出資額新臺幣（下同）600萬元移轉予鄭王燕芳（下稱系爭出資額轉讓），並做成 103年民調字第417號調解書（下稱系爭調解書）。 鄭○銘因將其全部出資額移轉予鄭王燕芳，已不具有永和公司之股東身分，依公司法第108條第1項規定，自無從再擔任永和公司董事、董事長，惟 鄭○銘竟以其出資額之移轉未據全體股東同意為由，拒絕依系爭調解書為履行，而仍自居為永和公司之股東、董事長，鄭○銘與永和公司間董事、董事長委任關係之存否不明確，將致伊私法上地位有受侵害之虞，伊自得以本件確認訴訟，請求確認被上訴人間董事、董事長委任關係不存在；並依公司法第387條、公司之登記及認許辦法第15條、第16條規定，請求永和公司應向主管機關新北市政府經濟發展局辦理董事、董事長變更登記。爰聲明請求：（一）確認 鄭○銘與永和公司間之董事及董事長委任關係不存在。（二）永和公司應向主管機關新北市政府經濟發展局辦理前項董事、董事長變更登記。
【原審判決：上訴人之訴駁回。上訴人全部不服，提起本件上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認 鄭○銘與永和公司間之董事及董事長委任關係不存在。（三）永和公司應向主管機關新北市政府經濟發展局辦理前項董事、董事長變更登記（本院卷第8頁）。】
　　二、被上訴人則以：鄭○銘為永和公司之董事，依公司法第111條第3項規定，系爭出資額之轉讓，自應得全體股東之同意始能發生效力，不因 鄭○銘與鄭王燕芳以成立調解之方式約定為轉讓而有不同。103年7月1日調解期日亦通知上訴人到場，惟上訴人拒絕到場表示同意；其後股東鄭皓中更於另案（本院103年度上字第705號）104年4月13日民事上訴狀（下稱104年4月13日另案書狀）中表示系爭出資額轉讓因未得鄭皓中與上訴人之同意，而為當然無效等語，已明示拒絕同意，故系爭出資額轉讓行為因而自始、當然、確定無效，縱上訴人及鄭皓中事後再予追認，亦不使之發生效力。
　　鄭○銘因未得全體股東同意而無從為系爭出資額之轉讓，而仍為永和公司之股東，董事及董事長身分亦不因此解消，上訴人請求確認鄭○銘與永和公司間之董事、董事長委任關係不存在、請求永和公司向主管機關辦理董事、董事長變更登記，均無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
　　三、查上訴人主張：永和公司係於65年6月30日經新北市政府核准設立登記，目前登記之董事長為鄭○銘，登記股東則為上訴人、 鄭○銘、周○菊、鄭○中、鄭○豪、陳○敏6人，其中陳淑敏自86年8月26日起即擔任永和公司之股東，惟其出資額曾於100年7月20日遭鄭○銘以偽造文書之方式移轉登記予鄭名恩， 鄭○銘上開偽造文書之行為經最高法院判決認定屬實，上訴人依公司法第9條規定請求檢察官通知主管機關撤銷或廢止該100年7月20日之移轉登記，主管機關新北市政府業依臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢）105年1月25日新北檢榮104 丁104 執17912 字第03961號函，辦理回復陳淑敏之股東登記；及鄭王燕芳以 鄭○銘為相對人，向新北市中和區調解委員會聲請調解，其等並於103年7月1日以系爭調解書成立調解，調解內容為：鄭○銘願於103年9月1日前，將其名下永和公司出資額600萬元移轉予鄭王燕芳，並願同至主管機關辦理變更登記等情。有100年7月20日公司變更登記表、公司登記資料查詢、系爭調解書、新北地檢函、辦理撤銷100年7月20日移轉登記後之最新公司變更登記表、最高法院104年度台上字第3255號、本院104 上訴字第591號、原法院103 自字第1號刑事判決在卷可稽（原審卷第6頁至第8頁，本院卷第65頁至第66頁背面、第125頁至第138頁背面），應堪信為真實。
　　四、至上訴人主張：鄭○銘業依系爭調解書之法律關係，將其全部出資額移轉予鄭王燕芳乙節，則為被上訴人所否認，辯稱該讓與未經全體股東同意而為無效等語。經查：
　　（一）系爭出資額之轉讓，是否應適用公司法第111條第3項規定？1.按有限公司之董事，非得其他全體股東同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人，公司法第111條第3項規定甚明。 鄭○銘於系爭調解成立時之103年7月1日，為永和公司之股東及董事（兼董事長），出資額為600萬元，有公司變更登記表影本附卷可稽（本院卷第66頁背面），故鄭○銘與鄭王燕芳間系爭出資額之轉讓，依上開規定，自應得永和公司全體股東同意，始生效力。
　　2.上訴人雖主張：鄭○銘與鄭王燕芳係以與確定判決相同效力相同之系爭調解書，達成借名登記關係終止、返還出資額之合意，並無實質出資額之變動，不受上開公司法第111條第3項規定之拘束云云。惟查：有限公司係1人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司（公司法第2條第1項第2款參照），具有閉鎖性而有維持股東間相互密切及信賴關係之必要，故以公司法第111條之規定，限制股東、董事對於其等出資額不能完全自由轉讓；且該轉讓之限制，不因轉讓之原因是否為借名登記關係終止後出資額之返還，或當事人是否就轉讓合意另作成調解筆錄而有異，否則當事人即可能以虛捏內部原因關係、虛偽作成調解筆錄等方式，規避公司法第111條之規定，致該條規定成為具文，而有違其立法目的；對照經濟部商業司101年4月3日經商字第0000號函明白揭櫫：「股東出資額變更經法院調解筆錄成立者，其出資額轉讓仍須踐行公司法第111條第1、2項規定，並由公司及負責人檢附文件向公司登記主管機關申請及修正章程變更登記」之意旨（本院卷第83頁、第139頁），足徵 鄭○銘身為永和公司之股東兼董事長，其出資額之讓與，攸關永和公司董事（董事長）之人選並直接影響公司之經營，較諸上開函示單純股東轉讓出資額之情形，尤應踐行公司法第111條第3項規定之程序。是被上訴人抗辯：系爭出資額之轉讓，須符合公司法第111條第3條規定始生效力等語，洵為有據，上訴人主張無庸受該條拘束云云，則非可取。
　　（二）系爭出資額之轉讓，是否符合公司法第111條第3項之規定？1.按依公司法第111條第3項規定，有限公司之董事並非不得以其出資轉讓於他人，僅需得其他全體股東同意而已，亦即以其他全體股東同意為出資轉讓生效之條件，此與嚴重違反或欠缺生效要件而當然、自始、確定無效之法律行為不同（最高法院86年度台上字第1176號判決意旨參照）；又法律行為之同意不必限於行為時為之，若於事前預示，或事後追認者，不得謂為無效（最高法院17年上字第1014號判例意旨參照）；併審酌公司法對於有限公司並無股東會相關規定之情，應認有限公司須經全體股東同意之事項，其股東同意權當無須拘泥於以會議或特定形式由全體股東同時行使之，各股東應得先後、分別為同意之意思表示。準此，本件董事 鄭○銘轉讓其出資額，於未經永和公司全體股東均為同意與否之表示前，乃屬效力未定；如最終獲致全體股東均為同意之結果，其轉讓即確定生效；惟如任一股東拒絕同意，該轉讓即終局性的無法符合公司法第111條第3項之規定，而確定不生效力（最高法院87年度台上字第948號判決意旨參照）。
　　2.茲查，系爭調解書作成時，固附有當時登記股東其中4人即鄭○銘、周○菊、鄭○豪、鄭○恩於103年6月30日所簽署，載明同意系爭出資額轉讓及鄭○銘解任董事長之同意書（本院卷第67頁），然尚未得全體股東之同意，而屬效力未定；嗣股東鄭皓中於系爭調解書作成近1年後，曾以104年4月13日另案書狀送達予 鄭○銘，表明：「按公司法第111條第3項之規定，被上訴人鄭○銘若欲將其所有出資額之全部或一部移轉予訴外人鄭王燕芳，應得永和公司之全體股東同意，否則轉讓之約定應歸於無效。而被上訴人 鄭○銘之出資額移轉並未徵得上訴人鄭皓中與訴外人鄭Ｏ仁之同意，其所有之全部出資額如何移轉予訴外人鄭王燕芳？被上訴人鄭○銘與訴外人鄭王燕芳間之移轉約定當然無效，至為甚然...鄭皓中得依公司法第109條、第48條...以永和公司之董事長即被上訴人 鄭○銘為被告，行使不執行業務股東之監察權」等意旨，有被上訴人所提104年4月13日另案書狀影本附卷可考（原審卷第100頁正面、背面）。可見鄭皓中業以該書狀明確表達其不同意系爭出資額轉讓、系爭出資額轉讓當然無效、 鄭○銘仍為永和公司董事長而應受其監察之意思，故鄭○銘與鄭王燕芳於103年7月1日所為系爭出資額轉讓之合意，自已因鄭皓中於104年4月13日以上開書狀對鄭○銘明確表示拒絕同意，致未能符合公司法第111條第3項規定之要件，而確定不生效力。上訴人雖提出股東鄭Ｏ仁上訴人、鄭皓中、陳淑敏於104年8月20日所簽署，載明同意系爭出資額轉讓之同意書（原審卷第62頁），並據以主張永和公司之全體股東已先後出具書面表示同意系爭出資額之轉讓，而符合公司法第111條第3項之規定云云；然鄭皓中於104年8月20日同意書所載「本人...自知悉上開調解書作成之時起，即同意 鄭○銘將該600萬元出資移轉予鄭王燕芳」（原審卷第62頁），其所稱自始同意系爭出資額之轉讓云云，顯與104年4月13日另案書狀之內容不符，而難信取；上訴人復未能證明鄭皓中曾於104年4月13日前有何明確同意系爭出資額轉讓之情，自未能以鄭皓中嗣後於104年8月20日所出具同意書之記載，認定得發生回溯同意之效果。從而，系爭出資額之轉讓，因鄭皓中以104年4月13日另案書狀向 鄭○銘為不同意之意思表示，而未能依公司法第111條第3項之規定得全體股東之同意，已確定歸於無效；縱其嗣後於104年8月20日再以書面為同意之意思，仍無從使業已確定無效之行為轉為有效。至上訴人主張鄭皓中於104年4月13日另案書狀中並未明確表示不同意，嗣後仍得再補正同意之意思表示而使出資額轉讓行為發生效力云云，顯與鄭皓中於上開書狀之明確用語未符，非可採信。
　　（三）系爭出資額之轉讓，既因未符合公司法第111條第3項之規定而歸於無效，則 鄭○銘自仍為永和公司之股東，故上訴人主張：鄭○銘因喪失股東身分，依公司法第108條第1項已不得擔任董事、董事長云云，即屬無稽。又有限公司董事有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司；董事長不得無故辭職，股東亦不得無故使董事長退職，公司法第108條第1項、第108條第4項準用第51條規定甚明。經查，上訴人、鄭皓中、陳淑敏等 3 名股東，固於 105年1月4日簽署同意書，表示：其餘股東即 鄭○銘、周○菊、鄭○豪等人於 103年6月30日同意解任鄭○銘之董事長職務，並至新北市中和區調解委員會作成系爭調解書，伊等知悉上開同書書之內容後亦同意解任董事長 鄭○銘，惟不同意解任董事鄭Ｏ仁之提案等語（本院卷第68頁）；惟細繹鄭○銘、周○菊、鄭○恩（斯時其名下股份尚未經回復登記於陳淑敏名下）、鄭力豪於 103年6月30日所簽署之同意書，同意事項包含董事解任及股東出資轉讓二項，參酌公司法第108條第1項規定，可見該二項同意內容存有依附關係，亦即解任董事長、董事之緣由，乃基於彼等已喪失股東身分。惟系爭出資額之轉讓，因鄭皓中明確為反對之意思表示而確定無效，業如上述，則 鄭○銘自仍具有股東身分，其擔任董事、董事長並無違反公司法第108條第1項規定之虞，上訴人復未舉證證明 鄭○銘有何不能擔任董事、董事長之消極資格或其他不適任之情，揆諸前開說明，股東自不得無故解任鄭○銘之董事、董事長職務，上訴人徒以全體股東已解任鄭○銘之董事、董事長職務為由，訴請確認 鄭○銘與永和公司間之董事、董事長委任關係不存在，於法尚有未洽。
　　五、綜上，上訴人請求確認鄭○銘與永和公司間之董事、董事長委任關係不存在，及請求永和公司向新北市政府經濟發展局辦理董事長及董事之變更登記，均無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國105年5月18日
　　民事第二庭審判長法官許紋華　法官賴錦華　法官王怡雯
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國105年5月18日
　　書記官陶美玲
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院105年第4季審查

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105-10【裁判字號】臺灣高等法院104年度勞上易字第40號判決【裁判日期】民國105年03月30日


【案由摘要】給付退休金等【相關法規】船員法第37條（100.06.29）勞動基準法第2、39條（100.06.29）
【裁判要旨】船員法第37條第2項後段規定「有給年休因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇用人應發給薪津」，與勞動基準法第39條所為「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」規定方式有別，且就船員於年度終結或契約終止時未休畢之年休，並未限制須係因可無歸責於雇主所致始得請求，此當係考量船員海上工作性質與一般勞工提供勞務之方法及性質不同，蓋遠洋船舶航行於海外，船員實無法任意靠岸或自行決定何時休假，因此就船員於休假日仍提供勞務致未能休畢年休之情形，明定雇主應發給薪津。而船員可得有給年休薪津，既係因在休假日提供勞務給付所獲得之報酬，揆諸前開說明，堪可認屬勞務之對價。承此，有給年休薪津應可認屬工資之性質無訛。（與本件不同法律見解之案號為臺灣高等法院91年度勞上字第10號）

【臺灣高等法院民事判決】104年度勞上易字第40號


【上訴人】黃斯政
【訴訟代理人】郭士功律師
【被上訴人】台塑海運股份有限公司
【法定代理人】王文潮
【訴訟代理人】洪大植律師　莊文玉律師
　　上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國104年3月27日臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第135號第一審判決提起上訴，本院於中華民國105年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決廢棄。
　　被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰參拾伍萬柒仟柒佰玖拾肆元，及自民國一百零二年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、本件上訴人起訴主張：上訴人自民國74年12月9日起受僱於台塑海運集團，擔任遠洋航行船舶船員，職務自報務員、三副、二副、大副逐步升遷至船長，在上訴人下船之待船期間亦仍繼續獲給薪資，嗣被上訴人設立登記後，承受該僱傭契約關係，而為上訴人之雇主，上訴人於102年4月8日自請退休，年資應計算至最後一次上船迄日100年6月8日止，而上訴人退休前六個月所領薪資包括本薪、契約獎金、加班津貼、航行津貼、經營津貼，於99年12月份薪資為新臺幣（下同）21萬2,950元，自100年1月起至同年5月止每月薪資各為25萬4,696元。另被上訴人就上訴人依船員法第37條規定可領取之應休未休之有給年休，向來係以將一個月薪資數額除以十二之方式併入每月薪資中發給，該有給年休薪津亦屬工資之性質，應列入計算退休金月平均工資。又上訴人於94年7月1日勞工退休金條例施行時，並未選擇適用該條例之退休金制度（下稱勞退新制），依船員法第53條規定，應依勞動基準法第55條規定計算退休金工作年資，惟被上訴人於發給退休金時，竟以勞退新制計算基數，且未將有給年休薪津列入計算月平均工資，而短發退休金130萬4,109元，自應依勞動基準法第55條第1項規定補足；另被上訴人自99年3月起至12月止之期間，每月應發給有給年休薪津1萬7,746元，卻僅給付1萬3,100元，而短少4萬6,460元；自100年1月起至5月止之期間，每月應發2萬1,225元，卻僅給付1萬9,780元，計短少7,225元，合計短發有給年休薪津5萬3,685元，被上訴人應依船員法第37條第2項規定如數給付。為此本於僱傭契約之法律關係，依船員法第37條第2項、船員法第53條、88年7月14日修正前海商法第76條、勞動基準法第55條第1項及民法第482條之規定，請求被上訴人退休金差額130萬4,109元及有給年休薪津5萬3,685元，共135萬7,794元，及自被上訴人通知上訴人領取部分退休金翌日即102年7月6日起算之法定遲延利息等語。爰聲明求為判決：(一)被上訴人應給付上訴人135萬7,794元，及自102年7月6日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。　(二)願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
　　二、被上訴人則以：上訴人係與依賴比瑞亞國法令設立之訴外人賴商台塑海運股份有限公司（即Formosa Plastics MarineCorporation ，下稱賴商台塑海運公司）簽訂船員定期僱傭契約，而受僱於該公司，上訴人於簽約時已知其雇主為賴商台塑海運公司，非被上訴人。而被上訴人於89年7月6日始設立，與賴商台塑海運公司法人格各自獨立，豈可能於設立前給付上訴人薪資及對上訴人為實質指揮監督。實則被上訴人僅係受賴商台塑海運公司委託協助管理員工相關事務，並無以雇主身分受領上訴人勞務，且上訴人薪資皆係由賴商台塑海運公司以其公司銀行帳戶轉帳支付，該公司具有獨立財務；又上訴人因受雇於賴商台塑海運公司，故無庸繳納91年至100年間薪資所得稅，並因受雇於外籍船舶公司，需自行加入船員公會；另上訴人航行服務之船舶亦全非被上訴人所有；且在上訴人下船期間，亦有受領賴商台塑海運公司為吸引船員再次與之簽訂船員定期僱傭契約，所發放具獎勵性質之儲備岸薪；而上訴人之退休金事宜應適用賴比瑞亞國法律，故賴商台塑海運公司本無須依我國勞動基準法給付員工退休金，惟為體恤船員長年辛勞，故願意比照台塑關係企業其他員工待遇而為給付，因此委由訴外人台塑石化股份有限公司計算員工退休金人員協助辦理，然退休金實際上亦係由賴商台塑海運公司給付。而上訴人係與賴商台塑海運公司簽訂船員定期僱傭契約，於其下船時僱傭關係即為終止，賴商台塑海運公司何時出船為運送之業務，須視客戶訂單而定，故船員不一定有下次上船機會，在船員未上船期間，若被上訴人另需人力支援，可能會與船員訂定短期定期契約，上訴人提出之92年10月、11月所得明細單即為被上訴人公司依短期契約支付予上訴人之薪資，因被上訴人為本國公司，上訴人在岸期間依與被上訴人間定期契約而受僱於被上訴人時，被上訴人皆依相關法令規定為其投保勞工保險及全民健康保險，並就上訴人領取之薪資扣繳所得稅，但非可謂上訴人受僱賴商台塑海運公司期間之雇主為被上訴人。倘認被上訴人與賴商台塑海運公司為同一，而與上訴人僅成立單一僱傭契約，惟上訴人係簽訂定期僱傭契約，俟下船而契約終止後，是否得再次簽訂僱傭契約而上船服勞務乃不確定之事，依勞工退休金條例第8條第1項但書及船員法第53條規定，上訴人並無選擇適用勞退舊制之權利，僅得依勞退新制相關規定請求退休金。至船員於有給年休日工作，雖應加發薪津，惟其是否在船上服務滿一年而有30日年休，及有無於年休日工作等均不確定，故有給年休薪津非屬經常性給與，且因屬補貼船員未休假之恩惠及補償給與，故非工資之性質，不應列入計算退休金月平均工資等語，資為抗辯。
　　三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：(一)原判決廢棄；(二)被上訴人應給付上訴人135萬7,794元，及自102年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
　　四、上訴人主張其自74年12月9日起至100年6月8日止擔任遠洋航行船舶船員，職務自報務員、三副、二副、大副逐步升遷至船長之事實，有其船員服務經歷證明書可證（原審勞訴字卷一第17至18頁），並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
　　五、上訴人主張其自74年12月9日起即受雇於台塑海運集團，俟被上訴人公司設立後，即繼續承受該僱傭契約關係，而為上訴人之雇主，被上訴人應依船員法第37條、勞動基準法第55條規定給付有給年休薪津及退休金差額等情，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
　　(一)上訴人主張兩造間存有僱傭契約關係，被上訴人為其雇主，是否有據？
　　1.按「一勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。五事業單位：謂適用本法各業僱用勞工從事工作之機構。六勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。」勞動基準法第2條第1款、第2款、第5款、第6款及第57條定有明文。依勞動基準法第2條上開各款規定，所謂雇主本應限於勞動契約上所明示之當事人；惟隨著經濟發展，經營組織產生變遷，使得僱用模式變得多元化，基於保障勞工基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人、企業集團經營之法律上型態規避上開法律規範，在認定勞工之雇主時，宜適度採取擴張雇主之概念，拋棄僅以形式上勞動契約當事人作為權利主體，使非契約上之當事人負擔雇主責任，將其等視為一體，俾保障弱勢勞工之權利。而於判斷雇主應否擴張時，應參酌該二法人或事業單位之間，有無實體同一性，亦即以實質管理權或實質實施者之控制從屬關係而為定。諸如：以彼等間營業狀態、業務活動、營業目的等業務執行，及人事、財務上有無實質支配或管理之情狀綜合觀察，具操控權之雇主有無持續性地給予指導、建議、指示並對受操控公司具有實質影響力，進而判斷彼等公司間在經濟上是否構成單一體，在企業活動面向上，相關管理支配在現實上是否統一，從社會上看是否具有單一性，而適度擴張上開勞動基準法之雇主概念。
　　2.被上訴人抗辯：依上訴人簽訂之船員定期僱傭契約所載僱用人均為賴商台塑海運公司，被上訴人係依外國雇用人僱用中華民國船員許可辦法第4條規定代理該公司辦理僱用船員事宜，該船員定期僱傭契約係依船員法第13條規定簽訂，使用中文係為確保上訴人瞭解契約內容，惟僱傭契約當事人確為賴商台塑海運公司云云，固提出船員定期僱傭契約為佐（原審勞訴字卷一第19至21頁）。惟查，上開船員定期僱傭契約係各在95年6月1日、98年5月10日及99年3月2日簽訂，非上訴人74年間開始從事遠洋船舶工作當時之契約文件，自難以此即認上訴人於受僱之初明知其雇主為賴商台塑海運公司。且上訴人自74年12月9日起至100年6月8日止期間內，所服務之船舶名稱皆有「台塑」之文字，船舶船籍則係賴比瑞亞或中華民國國籍，登記之船舶所有人更先後為「Formosa Plastics Transport Corporation」、「FormosaBright Marine Corporation」、「Formosa PlasticsExpress Corporation」、賴商台塑海運公司、被上訴人公司、「Formosa Plastics Navigation Corporation」及訴外人台塑航運股份有限公司等，有交通部104年3月17日交航字第000號函及所附上訴人船員卡資料可稽（原審勞訴字卷二第274至278頁）；抑且，上訴人之船員服務經歷證明書上僱用人一欄（原審勞訴字卷一第17至18頁），自76年2月20日起至100年6月8日止期間，除記載為訴外人「Formosa Plastics Transport Corporation」、「Formosa Plastics Navigation Corporation」、台塑通運股份有限公司外，亦併有「台塑海運公司」、賴商台塑海運公司及被上訴人等，其中台塑通運股份有限公司董事長亦與被上訴人公司董事長同為王文潮，有公司登記資料查詢可佐（原審勞訴字卷二第281頁）。衡酌上訴人各該船舶服務期間，除其中96年10月1日、97年2月17日、97年8月25日任職日期，其僱用人係記載賴商台塑海運公司外，其餘服務船舶期間之僱用人大多係記載「台塑海運公司」或「台塑海運」，可知上訴人服務之船舶所有人及登載之僱用人異動頻繁，且非一致，則單憑此等登記異動情狀，仍難據以認定上訴人之雇主為賴商台塑海運公司。
　　3.次查，賴商台塑海運公司係於69年3月1日依賴比瑞亞國法律設立之公司，其後於77年3月1日向我國辦理認許，而被上訴人固於89年7月6日始依我國公司法設立登記等情，各有公司資料查詢、報備事項變更表可稽（本院卷第155頁、第225至226頁）。惟被上訴人公司英文名稱與賴商台塑海運公司均同為「Formosa Plastics Marine Corporation」，有外貿協會廠商基本資料、賴商台塑海運公司登記資料查詢、被上訴人公司網頁資料可稽（原審勞訴字卷一第250頁及卷二第10頁及本院卷第225、245頁）。再觀諸被上訴人在其公司網頁之公司歷史中記載：「FPMC（即「台塑海運股份有限公司Formosa Plastics Marine Corporation」，見該網頁左上角文字）, part of Formosa Plastics Group ,was founded in March of 1980 with registered officein Liberia.……」（意即：台塑海運股份有限公司為台塑集團之一部，於1980年3月在賴比瑞亞設立登記）等內容（本院卷第245頁）；併參諸上述上訴人服務於各船舶時之船員服務經歷證明書所載，在賴商台塑海運公司尚未經我國認許之77年以前，及被上訴人公司尚未於89年間設立前，該證明書上僱用人一欄（原審勞訴字卷一第17至18頁）中僱用人名稱業已記載為「台塑海運公司」。益見被上訴人與早於69年間在賴比瑞亞國依該國法設立之賴商台塑海運公司，實際上應為同一經濟實體，至為灼然。
　　4.被上訴人抗辯：上訴人服務之船舶，除台塑元善輪為被上訴人所有之船舶外，其餘台塑一號、二號、三號、四號、五號、六號、七號、八號、十號、十一號、十三號等船舶及台塑光華輪、台塑立善輪、台塑貴華輪或為賴商台塑海運公司所有，或為Formosa Diamond Marine Corporation所有，均非被上訴人所有等語，固提出賴商台塑海運公司與國際工人運輸聯盟間協約、賴商台塑海運公司與中華民國海員工會間協約、船舶投保資料、船舶網頁截圖、船舶登記文件、臺灣省交通處基隆港務局85年11月29日函等為證（原審勞訴字卷一第247至258頁、本院卷第134至139頁）。然查：
　　(1)對照被上訴人所提台塑八號船舶網頁介紹資料（原審勞訴字卷一第250頁），該網頁名稱為「台塑海運股份有限公司-Formosa Plastics Marine Corporation」，台塑八號船舶登記所有人之名稱雖為「Formosa Plastics TranspacificCorporation」，但所載地址為「臺北市ＯＯＯ路000號8樓」、電話為「+000-0-0000」與上訴人任職時所執名片（原審勞訴字卷一第153頁）及被上訴人職員即訴外人孔憲烈、林南宏名片上所載一致（原審勞訴字卷二第12頁）。則被上訴人抗辯伊非為台塑八號船舶所有權人云云，實難遽信。
　　(2)又上訴人主張：台塑海運三萬噸級化學船，有台塑一號至台塑十一號輪，除台塑九號船舶外，其餘上訴人皆曾上船執行運送勞務等情，有船員服務經歷證明書可憑（原審勞訴字卷一第17至78頁），而上訴人上開船員服務經歷證明書內船舶國籍雖記載「賴比瑞亞」，但僱用人不乏記載「台塑海運公司」，且上訴人自74年12月9日起至100年6月8日止期間內，所服務之船舶名稱皆有「台塑」之文字，船舶船籍則係賴比瑞亞或中華民國國籍，已認定如前。甚者，上訴人服務之船舶台塑五號船籍，曾在上訴人航行途中之91年5月27日自賴比瑞亞籍變更為中華民國籍，船舶所有人亦由原載「台塑海運公司Formosa Plastics Marine CorP」變更記載為「台塑海運」，此有上訴人船員服務手冊足稽（本院卷第64頁）。足見，船舶船籍、登記之船舶所有人與上訴人雇主之認定，非全然相關，是上訴人主張：被上訴人為經營海運之便，有視其所需變更船舶船籍之情事等語，自非子虛。
　　(3)且查，賴商台塑海運公司於我國之報備事項變更表（本院卷第226頁）所載其位於賴比瑞亞之公司所在地為「80 BroadStreet Monrovia Liberia」，然而，上開賴比瑞亞國登記地址實為專辦賴比瑞亞境外公司註冊登記事務之「利比里亞公司註冊處」地址，同一上開賴比瑞亞地址除有賴商台塑海運公司註冊登記外，另有訴外人上商復興股份有限公司、復興股份有限公司、Safehaven Investment CorP.等公司亦同以此地址為公司註冊地址，有上訴人所提利比里亞公司註冊處網頁及登記資料表格可資參佐（本院卷第227至228頁）；抑且，賴商台塑海運公司之代表人，在我國經認許得為之法律行為僅有僱用中華民國船員，並簽訂僱傭契約一項（本院卷第226頁），則賴商台塑海運公司是否確實設有營業處所，及有船舶經營業務行為等，已非無疑。復參佐上訴人退休前領有台塑關係企業服務年資滿25年紀念幣（原審勞訴字卷一第152頁）；其在83年5月21日擔任大副、自87年1月17日擔任船長等期間所執名片（原審勞訴字卷一第153頁），皆列載被上訴人公司名稱，而當時被上訴人公司尚未設立登記；在被上訴人尚未設立登記前之74年至89年間，上訴人船員服務經歷證明書已記載其僱用人為「台塑海運」等情，堪認上訴人主張：其係因服務於登記為賴商台塑海運公司所有之船舶，為合於外國雇用人僱用中華民國船員許可辦法規定，始逐次與賴商台塑海運公司簽署船員定期僱傭契約，然並未因此變更雇主，其自始係受僱於台塑海運集團中之公司乙節，應非無稽。
　　5.被上訴人雖抗辯：賴商台塑海運公司就應付薪資，係自其開立在華南銀行民生分行帳戶轉帳至大眾銀行敦北分行後，再轉帳至個別員工帳戶給付，上訴人每月薪資所得明細單上公司欄位亦記載「賴商海運」之文字，且載有賴商台塑海運公司登記地址「臺北市ＯＯＯ路000號8 樓」，被上訴人僅係受賴商台塑海運公司委請協助辦理員工薪資事項，由該公司將薪資獎金核撥與被上訴人後，再由被上訴人轉交上訴人云云，且提出公司報備事項變更表、支票、台塑企業員工薪資撥轉大眾銀行明細表、台塑企業員工薪資撥轉大眾銀行彙總表、華南銀行民生分行客戶基本資料表以佐（原審勞訴字卷一第101至102頁、第107至109頁）。查依大眾銀行103年12月26日眾財管通密發字第000號函固表示（原審勞訴字卷一第161頁、第206至207頁明細表），大眾銀行早期承辦台塑集團之薪轉業務，包括子公司賴商海運公司等內容。惟查，被上訴人已自認：伊為台塑元善輪之登記船舶所有人，曾於89年8月18日至89年9月7日聘僱上訴人服務，而與上訴人有僱傭契約關係（本院卷第122頁反面），並有上訴人89年8月份薪資表足證（原審勞訴字卷二第148頁）；又被上訴人亦自陳：上訴人92年10月、11月所得明細單所載薪資為伊所給付，該段期間伊與上訴人另訂有短期契約，而僱用上訴人，伊乃為上訴人投保勞工保險及全民健康保險，並扣繳所得稅等語（原審勞訴字卷一第148至149頁）；並再陳稱：上訴人於下船期間與被上訴人有僱傭契約，且上訴人於92年7月11日自台塑二號輪下船，至92年12月6日再上船之在岸休息期間，被上訴人亦曾僱用上訴人等語（本院卷第119頁、第123頁反面）；據此，可知上訴人薪資有由賴商台塑海運公司或被上訴人各為給付之情事，已非全由賴商台塑海運公司支付，是上訴人確已被納入被上訴人公司部門組織中之一環而受僱用。甚者，上訴人係向被上訴人而非賴商台塑海運公司申請退休，有從業人員申請退休表可證（本院卷第63頁），該退休表上所載上訴人工作部門更記載為「賴商海運事業部」。準此，被上訴人顯有將賴商台塑海運公司納為其公司組織架構中部門之一，則上訴人主張：其係受台塑海運集團僱用，被上訴人設立後有承受其勞動契約關係等語，亦屬有據。
　　6.又參諸民法第484條第1項規定「僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人，受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務。」所揭櫫之勞務給付專屬性原則，有關受領上訴人勞務給付之主體，及對上訴人勞務履行過程為指揮監督部分，經查：
　　(1)被上訴人與賴商台塑海運公司同為台塑集團之成員，有被上訴人所提台塑關係企業組織表可證，並為被上訴人所自認（本院卷第281至282頁、第247頁反面）。而觀諸上訴人所提出台塑海運公司位置配置圖（本院卷第61至62頁、第229頁），足悉賴商台塑海運公司向我國認許時登記之在中華民國之訴訟及非訟代理人范國萬（本院卷第225至226頁），同亦為被上訴人公司經理。
　　(2)次查，85年10月23日即上訴人服務於台塑八號輪期間（原審勞訴字卷一第17頁反面），「台塑海運公司經理室」即以自己之名義發文通知「各輪船長」，要求各輪船船長應依規定由引水人領港、船長及當值船副應嚴密監控海圖確認船位，如發生擱淺事故應及時以電話報告公司檢討脫困方法，如發生意外船長仍須負全部責任一事，有該函文可參（本院卷第170頁），則在被上訴人公司尚未依公司法設立登記前，對賴商台塑海運公司等前述各公司登記名下之船舶，已有以「台塑海運公司」名義對各輪船船舶工作人員為監督管理之情事。被上訴人雖抗辯：當時伊公司尚未設立，上開函文係由賴商台塑海運公司所發文，為公司內部文件，故省略「賴商」二字，而僅以「台塑海運公司經理室」名義寄送，此係被上訴人不懂法律造成誤用云云（本院卷第284頁反面）。惟審酌被上訴人迄未能就賴商台塑海運公司經理室之組織架構實際上狀況如何，詳為主張並舉證以實其說，所辯已難遽信。
　　(3)再查，被上訴人就上訴人於船舶航行服務期滿而返回岸上休息期間，仍有將船舶安全檢查程序之檢查結果報告內容寄送予上訴人一事並不爭執（本院卷第145頁反面至第146頁），且有電子郵件足資參佐（本院卷第96至116頁）。又被上訴人於98年1月15日曾向基隆海洋大學推薦上訴人及其他船長、船員等16人參加該校液化氣船特別訓練課程，復有電子郵件及所附推薦函可證（本院卷第173至174頁）。另在上訴人98年5月10日服務於台塑七號輪期間，係依被上訴人公司之液貨裝載計畫表向被上訴人回報裝載計畫報告，亦有該Formosa Plastic Marine Corporation Stowage Plan 可佐（本院卷第171頁）；再者，上訴人於98年5月29日申請物料，則係依被上訴人公司之材料申請單提出申請，且經被上訴人經理室主管劉茂春、伍玉山簽核後回傳，另於98年7月31日係依被上訴人公司之每月防污設備檢查表進行檢查，並經被上訴人公司相關主管簽署，有物料申請單、每月防污檢查表足證（本院卷第161至165頁）。此外，上訴人於92年3月2日在台塑二號輪服務期間，係依被上訴人公司之傳真函格式，向被上訴人公司報告船上貨艙情況，亦有該傳真函可證（本院卷第166頁）。甚者，被上訴人公司海技組主管陳正文、駐埠船長柳世傑及海務處主管魏道明等自94年6月17日起至98年11月12日期間，亦多次寄發電子郵件予上訴人，就船務執行、船員管理訓練、安全檢查及各項標準檢查等相關事項，對上訴人屢為指示，有各該電子郵件足稽（本院卷第175至202頁）。而對照上開台塑海運公司位置配置圖（本院卷第61至62頁、第229頁），俱悉在前揭各該函文、電子郵件中，指揮監督上訴人相關船舶服務事務執行之陳正文、柳世傑、魏道明等人均為被上訴人公司之職員，悉與賴商台塑海運公司無涉至明。
　　(4)又被上訴人公司負責人事管理之人員即證人薛Ｏ林已證稱：賴商台塑海運公司與被上訴人公司業務是一起做的，辦公室沒有隔間，業務是由伊辦理，不管船員服務於賴商台塑海運公司或我國籍船舶皆同等語（原審勞訴字卷一第216頁反面），及被上訴人職員即證人吳Ｏ德亦同證稱：就其所知，賴商台塑海運公司並無獨立人事及財務單位，賴商台塑海運公司業務皆係由被上訴人公司人員處理，船員縱使登上賴比瑞亞籍船舶，亦仍須受被上訴人公司指揮監督而為航行及運送等語甚詳（原審勞訴字卷一第219頁）。益證，被上訴人對服務於賴商台塑海運公司名下船舶之船員，仍具有勞務指揮監督權限。
　　(5)被上訴人雖抗辯：其係受賴商台塑海運公司委託處理管理員工相關事務云云，而提出管理協議為佐（原審勞訴字卷二第286至287頁），惟該兩份管理協議係在94年12月1日簽訂，且係就台塑十一號、台塑十三號船舶之管理所為個別協議，已與被上訴人所辯員工事務之管理並不相同；此外，該兩份協議代表賴商台塑海運公司簽署之人竟為訴外人即被上訴人公司副理俞英華，並非其登記之在我國境內訴訟及非訟代理人范國萬，至於代表被上訴人簽署之人反而竟為范國萬（見本院卷第247頁反面兩造陳述），是其形式上真正已非無疑，且為上訴人所爭執，自難以此兩份管理協議遽認被上訴人有受賴商台塑海運公司委託處理員工管理事務之事實，被上訴人上開所辯顯難遽信。
　　(6)上訴人服務之諸多船舶中，固僅台塑元善輪登記為被上訴人所有，然衡酌賴商台塑海運公司既經依我國公司法認許在我國為僱用我國船員並簽訂僱傭契約之法律行為，且名下所有船舶數量多於被上訴人，其營業規模顯較被上訴人龐大，何以在台灣竟無僱用任何人員處理公司財務、人事及相關行政事務，殊難想像。何況，賴商台塑海運公司設立登記資本額僅美金16,162.65元，遠少於被上訴人公司登記之實收資本額1 億61,90萬0,000元（本院卷第226、362頁），則承前所述，賴商台塑海運公司是否果為此等船舶實質所有權人，亦非無疑。抑且，證人吳Ｏ德業已證稱：賴商台塑海運公司並無獨立之人事及財務單位等語（原審勞訴字卷一第219頁）；而被上訴人屢抗辯賴商台塑海運公司有獨立之財務、人事云云，然就此迄未舉證以實其說，所辯亦難遽信。
　　(7)綜此一切情狀，堪認上訴人自74年起至退休時止，其勞務給付提出之對象，在被上訴人設立前，應係由台塑海運集團以賴商台塑海運公司之名義受領，俟被上訴人設立後即由具實體同一性之被上訴人受領。
　　7.綜上各節，上訴人任職期間均係由名為「台塑海運公司」之組織受領其所給付之勞務，並由該組織對其為勞務上指揮監督，是上訴人主張其係受僱於台塑海運集團中之公司乙節，應可信取。又以被上訴人公司資本額遠大於賴商台塑海運公司，及相關管理事務皆由被上訴人公司所屬管理階層之職員執行，並賴商台塑海運公司對上訴人並未見有何勞務指揮監督之情狀等，可認賴商台塑海運公司在現實上係受被上訴人統一管理支配，彼等二家公司在經濟上具有單一企業體之實質。再參酌上訴人於102年4月8日提出退休申請後，被上訴人承辦人員即證人吳Ｏ德在處理上訴人退休金計算簽呈程序時，就上訴人工作年資係自74年12月9日起算乙節（本院卷第87至88頁），堪認上訴人在被上訴人設立前與台塑海運集團（以賴商台塑海運公司之名義）間之勞動契約關係，已由被上訴人承繼，並向後發生效力，是上訴人主張兩造間存有僱傭契約關係，應屬有據。
　　(二)如兩造間存有僱傭契約關係，則上訴人請求被上訴人給付有給年休薪津差額，有無理由？
　　1.上訴人係在100年6月8日退休，為兩造所不爭執，依上訴人退休時之船員法第37條規定：「船員在船上服務滿一年，雇用人應給予有給年休三十天。未滿一年者，按其服務月數比例計之。」「雇用人經徵得船員同意於有給年休日工作者，應加發一日薪津。有給年休因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇用人應發給薪津。」查兩造間僱傭契約相關權利義務有船員法之適用，為兩造所不爭執（本院卷第285頁），另船員法第26條、第27條規定，船員在船上服務之報酬包括薪資、津貼、特別獎金等，而薪資數額不得低於勞動基準法基本工作標準所定之工資（同法第27條第2項規定參照），又上訴人可得領取之報酬，如薪津等項目則為因工作而獲得之報酬，此除自船員法第26條第2款規定可得推知外，自該法第1條亦將船員與雇主間之關係稱為勞雇關係之一環觀之至明，則上訴人在船服務可得領取之報酬，本質上應與勞動基準法所稱之工資相近，而稱工資者，應包括下列條件：(1)由雇主給付勞工，(2)勞工因工作所獲得之對價，(3)須為經常性之給與（勞動基準法第2條第3款、第4款規定參照）。其中：
　　(1)所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。此之「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言。亦即，為雇主企業內之制度，雇主有支付勞工給與之義務時，該給與即為經常性給與，因為在既定制度下，勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。
　　(2)又所稱因工作所獲得之對價，由勞動契約之法理言之，若為勞工因提供勞務而由雇主所獲得之對價，本即應認定為工資。此對照觀之勞動基準法第2條第1款「從事工作獲致工資」，船員法第2條第8款及第9款規定：「薪資：指船員於正常工作時間內所獲得之報酬。」「津貼：指船員薪資以外之航行補貼、固定加班費及其他名義之經常性給付。」及民法第482條關於僱傭契約之定義提及「一方為他方服勞務，他方給付報酬」之條文文義，即可得知。至於何種給付構成勞務之對價，應以給付之性質為出發點；此處應探究該給付與勞務之提出是否處於同時履行之關係，雇主得否以勞工未提供勞務而拒絕某一給付，或當雇主不為某一給付，勞工得否拒絕勞務之提供等相關情狀予以判斷。
　　2.被上訴人雖抗辯：伊係以「年休代金」之名義發給有給年休薪津，但發放金額不固定，須以上訴人服務滿一年始有給付年休30日義務云云。惟查，依被上訴人所提「台塑海運賴商台灣船員MR船型裝化學品月薪資標準表」，可知其係按月薪除以十二之方式，每月固定發給年休代金即有給年休薪津（原審勞訴字卷一第111頁），此節亦與證人吳Ｏ德於其102年8月12日致上訴人之電子郵件中提及：「……年休代金，船員法規定船員上船一年有30天有薪假，不滿一年依比例計算；理論上可在下船時再一次計算發給，但為簡化薪資作業，我們將一個月薪資除以十二，鍵入電腦每個月去發放，省卻下船時再一次計算之麻煩……」等語（原審調字卷第9頁），足見，被上訴人向來均係以定額方式給付，有給年休薪津在制度上確屬經常性給與。
　　3.又船員法第37條第2項後段規定「有給年休因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇用人應發給薪津」，與勞動基準法第39條所為「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」規定方式有別，且就船員於年度終結或契約終止時未休畢之年休，並未限制須係因可無歸責於雇主所致始得請求，此當係考量船員海上工作性質與一般勞工提供勞務之方法及性質不同，蓋遠洋船舶航行於海外，船員實無法任意靠岸或自行決定何時休假，因此就船員於休假日仍提供勞務致未能休畢年休之情形，明定雇主應發給薪津。而船員可得有給年休薪津，既係因在休假日提供勞務給付所獲得之報酬，揆諸前開說明，堪可認屬勞務之對價。承此，有給年休薪津應可認屬工資之性質無訛。被上訴人抗辯：上訴人可領取之有給年休薪津數額不定，非屬工資之性質云云，洵屬無據。
　　4.次查，上訴人自99年3月3日起至100年6月8日止均在船上服務未能下船（原審勞訴字卷二第278頁），則其主張年休未能休畢，而依船員法第37條第2項規定請求被上訴人給付有給年休薪津，自屬有據。又上訴人99年度之每月薪資數額為21萬2,950元、100年1月起調整為每月25萬4,696元，為被上訴人所不爭執（本院卷第285、365頁），則依船員法第37條規定，自應按當年度實際每月薪資計算有給年休薪津，被上訴人抗辯應依調整前薪資計算有給年休薪津云云，自乏所據。準此，上訴人99年3月至12月，每月應得有給年休薪津為1萬7,746元（即212,950元÷12＝17,746元，元以下四捨五入，下同），被上訴人每月僅給付1萬3,100元，短少4,646元，上開期間總計短少4萬6,460元（即4,646元×10月＝46,460元）；上訴人自100年1月至5月起每月應得2萬1,225元（即254,696元÷12＝21,225元），被上訴人每月僅給付1萬9,780元，短少1,445元，100年1月至5月之五個月期間總計短少7,225元，合計短發有給年休薪津5萬3,685元（即46,460元＋7,225元＝53,685元），自應如數給付與上訴人。
　　(三)上訴人請求被上訴人給付退休金差額有無理由？又可得金額為何？
　　1.上訴人應否適用勞退新制？或應依船員法第53條規定就船員法施行後之年資依勞動基準法第55條規定計算退休金？
　　(1)按「為保障船員退休權益，本國籍船員之退休金事項，適用勞工退休金條例之退休金制度。但依勞工退休金條例第9條規定，未選擇適用勞工退休金條例之退休金制度者，不在此限。」「前項但書人員之退休金給與基準，其屬本法施行前之工作年資，依第51條第三項規定計算，其屬本法施行後之工作年資，依勞動基準法第55條規定計算。」及「本法施行前之船員工作年資，其退休金給與標準，依本法施行前之海商法規定計算。」船員法第53條第1項及第2項、第51條第3項規定甚明。又按雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定，勞工退休金條例第9條第1項亦有明文。是倘受僱之船員未選擇適用勞退新制，關於其退休金給與標準，於船員法施行前之年資適用海商法規定，於船員法施行後之年資，則適用勞動基準法第55條規定計算。又船員法於88年6月23日施行前之海商法第76條規定：「海員退休時，船舶所有人應一次給與退休金，並不得低於左列之規定：一年齡已滿六十歲連續服務滿十年者，給與相等於退休時薪津十五個月之退休金，自第十一年起，每增加一年，加給一個半月。二年齡已滿五十五歲連續服務滿十年者，依照前款規定標準，給與百分之八十五金額。」。另勞動基準法第55條第1項第1款規定：「勞工退休金之給與標準如下：一按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計」。
　　(2)次依船員法第24條規定：「僱傭契約因故停止履行後，繼續履行原約或定期僱傭契約屆滿後，未滿三個月又另訂定新約時，船員前後工作年資應合併計算。船員工作年資之計算應包括船員在同船舶或同一公司法人所屬或經營之不同船舶之工作年資。但曾因僱傭契約終止領取辭退金或退休金者，不在此限。」查上訴人下船在岸期間縱有超逾三個月之情形，然嗣後再行上船服務後，就在岸期間先後於82年4月、83年5月、84年3月、84年11月、85年4月、87年1月、88年7月、88年12月、89年11月、90年10月、92年1月、93年1月、94年2月、94年3月、95年7月、96年11月、97年10月、98年6月、99年4月等均有領得儲備岸薪，另如前開(一)之5所述，被上訴人自89年8月18日起至89年9月7日止、92年10月起至11月止、92年7月11日起至92年12月6日止之期間亦有僱用上訴人之事實，上情均有上訴人薪資所得明細單、黃斯政在船服務年資統計表足憑（原審勞訴字卷一第78頁、第124至149頁及本院卷第284頁反面）。是上訴人主張其自74年12月9日受僱時起至100年6月8日下船退休時止之工作年資並未中斷等語，為可信取。茲查：(1)上訴人為45年2月6日生（見本院卷第60頁戶籍謄本），於100年6月8日退休時，年滿55歲，並未滿60歲，則上訴人工作年資自74年12月9日時迄88年6月23日船員法施行前，為13年6 個月又15日，依船員法施行前之海商法第76條規定，應按退休時之薪津給與19.5個月退休金（即15個月＋3 ×1.5 個月＝19.5個月）；因上訴人退休時未滿60歲，故僅得給與85﹪之金額。
　　(2)又上訴人並未曾選擇適用勞退新制，為兩造所不爭執（本院卷第248頁），是依船員法第53條第2項後段規定，就上訴人於88年6月24日船員法施行後，至100年6月8日退休時止之年資應適用勞動基準法第55條第1項第1款規定計算其退休金基數，此部分計11年11個月又15日。就上訴人自受僱時起前15年之工作年資部分，於扣除上開適用海商法期間之13年6 個月又15日後，尚餘1年5 個月又15日，未滿半年以半年計，此部分可得3 個基數（即1.5年×2 ＝3）。至其餘工作年資為10年6 個月，滿半年以一年計，折合11年，可得11個基數。據此，此部分工作年資折合為14個基數。
　　2.又上訴人退休前六個月每月所應領之有給年休薪津屬工資之性質，已認定如前，是有關其退休金月平均工資之計算自應將其受領之此部分薪津納入。則上訴人99年12月份薪資為23萬0,696元（即212,950元＋17,746元），100年1月至5月各為27萬5,921元（即254,696元＋21,225元），於船員法施行前可得退休金，按100年6月退休當月應領薪津27萬5,921元給與19.5個月金額85﹪，計為457萬3,391元（即275,921元×19.5×85﹪＝4,573,391元）。至船員法施行後則依勞動基準法第55條規定標準給與，其按勞動基準法規定給與標準計算部分之月平均工資，兩造均合意以上訴人退休前六個月薪資總額除以六之方式計算（本院卷第285頁），故此部分月平均工資為26萬8,384元【（230,696元＋275,921元×5月）÷6月＝268,384元】，按14個基數計算後，可得退休金為375萬7,376元（即268,384元×14＝3,757,376元）。合計上訴人應得退休金計833萬0,767元（即4,573,391元＋3,757,376元），扣除被上訴人已給付699萬4,658元後，應再給付上訴人133萬6,109元，上訴人僅請求被上訴人給付130萬4,109元，自屬有據，應予准許。
　　(四)末按民法第233條第一項前段規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」，上訴人就其請求被上訴人給付有給年休薪津5萬3,685元及退休金130萬4,109元，合計135萬7,794元，主張被上訴人應自其通知上訴人領取部分退休金翌日即102年7月6日起給付按年息5 ﹪計算之法定遲延利息，為被上訴人所不爭執（本院卷第285頁），自屬有據。
　　六、從而，上訴人本於僱傭契約之法律關係，依船員法第37條第2項、第53條、88年7月14日修正前海商法第76條、勞動基準法第55條第1項之規定，請求被上訴人退休金差額130萬4,109元及有給年休薪津5萬3,685元，共135萬7,794元，及自被上訴人通知上訴人領取部分退休金翌日即102年7月6日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
　　八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
　　中華民國105年3月30日
　　勞工法庭審判長法官許紋華　法官李瑜娟　法官賴錦華
　　正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國105年3月31日
　　書記官陳禹任
【資料來源】臺灣高等法院105年第3季審查

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105-11【裁判字號】臺灣高等法院104年度重家上字第77號【裁判日期】民國105年03月22日


【案由摘要】返還遺產【相關法規】民法第1172條（99.05.26）
【裁判要旨】繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，應按其債務數　額，由該繼承人之應繼分內扣還，民法第1172條定有明文，推闡該條之立法意旨，在於繼承人對被繼承人負有債務時，倘先由繼承人自被繼承人處取得應繼財產，再清償對被繼承人所負之債務，將造成法律關係複雜，為簡化繼承關係，乃設此條由繼承人應繼分中扣還債務之規定。而被繼承人死亡後，繼承人之一倘有侵害遺產之行為，其所負債務之對象，為繼承人全體，於遺產分割時，對於繼承人全體之債務應如何扣還，法律並無明文，考慮此時若由該繼承人自被繼承人處取得應繼財產後，再清償對於繼承人全體之債務，亦將造成法律關係複雜，本諸簡化繼承關係之同一法律基礎，得類推適用民法第1172條規定予以解決。
【資料來源】臺灣高等法院105年第3季審查

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105-12【裁判字號】臺灣高等法院高雄分院104年度勞上字第19號判決【裁判日期】民國105年02月23日


【案由摘要】給付加班費【相關法規】勞動基準法第24、30、30-1、31、32、33、34、35條（100.06.29）
【裁判要旨】勞動基準法並未對「工作時間」做定義性規定，就勞動契約為勞工提供勞務以換取雇主提供報酬之性質而言，工作時間不僅包括勞工實際提供勞務之時間，亦包括勞工處於雇主得隨時指揮監督命令其提供勞務狀態之時間在內，較為合理。

【臺灣高等法院高雄分院民事判決】104年度勞上字第19號


【上訴人】楊Ｏ鑫
【被上訴人】屏東汽車客運股份有限公司
【法定代理人】郭Ｏ生
【訴訟代理人】湯瑞科律師
　　上列當事人間請求給付加班費事件，上訴人對於民國104年5月29日臺灣屏東地方法院103年度勞訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於105年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、上訴人起訴主張：伊自民國96年5月7日起受僱於被上訴人擔任客運駕駛員，而於103年3月31日離職。又伊之駕駛工作非屬適用勞動基準法（下稱勞基法）第84-1條之勞工，自應依勞基法第3條第1項第6款規定，適用勞基法各項工時規範及保障。又伊之每日工作時間應以被上訴人所製作「仕業表」（即班次表）上所記載之全部時間（即第1 班出車至最後1 班到站）計算，亦即行車班次與班次間之間隔待命期間，均應計入工時，始為相當。而伊於受僱期間之每日工時，依上開計算方式均達12小時以上，且星期例假日及國定假日亦均照常輪班，被上訴人自應依伊每日實際工作時數，就超過8 小時部分依勞基法規定計付加班費，則伊於受僱期間之超時加班費，合計明顯已逾新台幣（下同）300萬元（詳如原判決附表所示），伊僅請求自97年9月17日起至102年9月16日止期間之300萬元。爰依勞動契約之法律關係，提起本訴，並聲明求為命被上訴人給付300萬元及加計自起訴狀繕送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決等語。
　　二、被上訴人則以：上訴人之工作內容係依各班次之路線載送乘客，而各行車班次間之未駕駛時間（空檔時間），係屬駕駛員個人得自由運用之休息時間，甚至可離開工作場所，完全不受被上訴人管制或指揮監督，亦無需隨時準備提供勞務，只需在指定下一班次之開車時間前返回並準時發車即可，則班次間之空檔時間顯係休息時間而非待命時間，自不得計入工時範圍內。又兩造係約定每日駕駛時間以7 小時為據，超逾7 小時部分即依法加計加班費，且伊亦與工會達成協議，就行車班次間之空檔時間不計入駕駛員之工時，並為兩造之勞動契約所約明，況伊就行車班次空檔時間，亦給與每小時25元或28元為之福利補貼。上訴人計算工時之方式，與兩造約定及法定內容均不符合，其請求加班費，即屬無據等語，資為抗辯。
　　三、原審經審理後，駁回上訴人之請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。(四)願供擔保為假執行。被上訴人則聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利判決，願供擔保免為假執行。
　　四、兩造爭執及不爭執事項：(一)不爭執部分：
　　1.上訴人自96年5月7日起至103年4月1日止之期間，受僱於被上訴人擔任大客車駕駛員，投保薪資為每月2萬6,400元。
　　2.上訴人之駕駛工作內容，係依被上訴人提出之仕業表（即班次表）所示班次為駕駛。以編號54之仕業表為例，當日駕駛總里程數為204公里（即仕業表左下角數字），而未駕駛時間為5 小時（即仕業表右下角數字，此即上訴人所稱之待命時間，被上訴人所稱之休息時間）。就該未駕駛時間，被上訴人係每小時補貼25元（自85年4月1日起至103年4月30日止）或28元（自103年5月1日起至今）。
　　3.被上訴人於94年8月2日經勞資會議協議後，決議關於駕駛員之休息時間（即上述空檔時間）不予計算工時；又於102年2月19日再度做成同上內容之決議，且上開2次勞資會議決議，均曾送交屏東縣政府備查。
　　4.上訴人就本件訴訟請求期間（即自97年9月17日起至102年9月16日止）之每日實際開車時間（不含班次間之空檔時間）詳如原審卷(二)第13～18頁所示。
　　(二)爭執部分：1.各行車班次間之空檔時間是否應列入上訴人之工時。2.若上開時間應列入工時，則上訴人得請求之加班費為若干。
　　五、本院之判斷：(一)各行車班次間之空檔時間是否應列入上訴人之工時部分：
　　1.上訴人主張其每日工時應以「仕業表」（即班次表）上所記載之全部時間（即第1 班出車至最後1 班到站）為計算依據，而其每日工作均超過12小時，就超過每日8 小時部分即屬加班，而應依勞基法第24條規定計付加班費，並合計請求300萬元；被上訴人則陳稱上訴人之工時，應以實際駕駛車輛之時間計算，各行車班次間之空檔時間，並非待命時間，屬駕駛員可自由活動及休息之時間，故不應計入工時等語。
　　2.經查：(1)勞基法並未對「工作時間」做定義性規定，而僅就每日及每週工時、工時變更原則、特殊工時、休息及延長工時之給付等為規定（勞基法第24、30～35條參照）。而就勞動契約為勞工提供勞務以換取雇主提供報酬之性質而言，工作時間應可解釋為勞工處於雇主指揮監督支配下提供勞務之時間，並包括勞工在雇主明示、默示下提供勞務之時間。就此意義而言，工作時間不僅包括勞工實際提供勞務之時間，亦應包括勞工係處於雇主得隨時指揮監督命令其提供勞務狀態之時間在內，較為合理。但勞工在工作一定時間後，需有休息時間（勞基法第35條參照），而休息時間係指勞工得自由活動，不受雇主指揮監督支配之時間，故休息時間並非工作時間，甚為明確。
　　(2)又勞基法第24條所規定之延長工時之工資給付本旨，應係指勞工就其提供勞務已逾同法第30條所規定之正常工作時間（如每日8 小時），而因勞工於正常工作期間，既已持續密集提供相同內容之勞務，其精神及體力已處於緊繃狀態，若仍需延長工時而從事相同內容之工作，即違反人體生理之自主調節機能，對人體身心健康亦有造成危害之虞，為保障勞工勞動力之維持及存續，不僅不應鼓勵，更應在法令上加以限制（如勞基法第32條第2項就每日及每月之延長工時均設有上限），且要求雇主應給付較高之工資，以保障勞工之權益。然就勞工未提供勞務之休息時間，因與正常工作時間係提供勞務之狀態有所不同，原則上即尚不致有上開危害之虞，自難認仍有勞基法第24條關於延長工時規定之適用，較符合勞資雙方間權益之衡平。否則，若謂勞工在休息期間，既非提供與正常工作期間相同之勞務內容，而就此段期間仍得適用與正常工作期間相同之工資計付標準，不僅在勞務與報酬之對價性上有所失衡，亦使雇主受有加重責任或重大不利益之結果，亦與延長工時之給付本旨不符。就此而言，勞工之休息時間應不得計入工作時間，始為適當。
　　(3)再者，勞工待命時間與休息時間之區別，就前者而言，應具有與工作時間所從事工作內容相同或大致相同之特性，亦即勞工仍處於雇主指揮監督支配下受拘束之狀態，而雖並未實際提供勞務，但雇主得隨時要求其提供與正常工作時間相同之勞務，或至少提供之密度僅略低於正常工作時間之勞務（如備勤時間，雖未執行工作內容，但隨時有工作之需要）；倘若勞工在該時段不需提供勞務，或所提供之內容僅為密度甚低之勞務時，即難認為工作時間。
　　(4)至上訴人所援引之內政部74年台內勞字第310835號函釋，雖認待命時間應算入工作時間，然本院就待命時間、休息時間與工作時間之內涵，已說明本院之意見如上，而內政部上開函釋因未明確說明其所稱待命時間之工作內容，致函釋意旨不明確，且與本院見解不符，本院經斟酌後，尚無從採為上訴人有利之認定。
　　3.就被上訴人在仕業表上所載各行車班次間空檔時間之性質觀之，經查：(1)依證人即被上訴人所屬駕駛員張Ｏ正、吳Ｏ岩之證言，此段空檔時間，係屬駕駛員個人得自行休息、自主運用之時間，且此段時間不受僱主之指揮監督支配。而駕駛員雖會於此段時間內為車輛保養、出車檢查、車輛清潔、整理票券、填寫報表等工作，然車輛保養平均一個月1至2次，每次約5至10分鐘，而出車檢查約5 分鐘；清潔時間不一定，有時候2、3 分鐘，有時候要洗就要半小時以上，有時候近1 個小時，看車子清潔度，來決定多久洗一次車；至於整理票券、填寫報表等大概花1、2 分鐘等語（見原審卷(一)第185 ～191頁）。而該行車班次間之時間，係指駕駛員在前1 班次到站後，在下1 班次出車前之空檔時間，駕駛僅需在該下1 班次前到站完成該班次出車之準備即可，亦即在預先排定之班次所載應到時間前，駕駛員並無任何應到班之義務，亦無隨時準備提供勞務之必要，被上訴人自亦無從在該時段對上訴人為指揮監督支配並要求其隨時待命。又該休息時段係屬駕駛員可自由運用之休息時間，而駕駛員雖會利用休息時間為車輛保養、出車檢查、車輛清潔、整理票券、填寫報表等工作，惟其所需使用之時間甚短，顯見縱於該時段內提供此項附隨駕駛工作之勞務，亦屬極低密度之勞務，與駕駛業務不同，況被上訴人亦就此時段亦另供每小時25元（後改為28元）之未執勤補貼，且每月均核實給付，亦難謂完全未給付此類勞務之對價。
　　(2)又各路線之行車班次係於1 週前即已預先排定，而由駕駛員依排定之路線及班次行車，此為上訴人所自陳（見本院卷第29頁），且各班次係就該路線之里程及可能路況，先評估出駕駛所需之時間，而據以確認各班次之出車時間。而此項班次時間之評估核定，衡其主要目的，係在於因被上訴人為經營大眾運輸之事業，不論日、夜或例假日，均須按排定班次出車，且因各路線之長短不一，並因離尖峰時刻之交通情況有別，甚或有臨時不可預測之情事發生（如因交通事故所致塞車），為考量此項特殊性，自有先行評估出各班次之平均駕駛所需時間，俾供排定班次之依據，以避免同一路線之各班次因每次交通狀況不同所產生駕駛時間之差異，而得藉以維持合理之評估數據，並可避免雇主超額指派及抑制延長工時氾濫之效果，故此項班次之評估排定，對勞資雙方均屬有利且同受限制，尚難認係單純對駕駛（即勞工）一方有重大不利益之情事。
　　(3)至各駕駛員於各班次實際駕駛所需時間，固可能隨各日之實際交通狀況，而與原預排定之班次到站時間有所不同（例如上訴人所陳若載客為學生或年長乘客時，所需上下車時間相對延長，而影響到站時間，見原審卷(一)第69頁），並因而縮短原先排定各班次之間隔時間（即上述所謂待命或休息時間），形同駕駛員在前1 班次到站後，即須再就後1 班次出車之情形，而根本無從利用該時段達到被上訴人所謂休息之效果（見本院卷第48頁）。然此係各班次因交通或載客實際狀況所產生之問題，此從上訴人就本件訴訟請求期間（即自97年9月17日起至102年9月16日止）之每日實際開車時間（不含班次間之空檔時間，詳如原審卷(二)第13～18頁所示），明顯可見每日並非完全同，而有數分鐘至數十分鐘之差距，即可得佐證，故尚難採為原排定行車班次間之間隔時間，並非休息時間而係待命時間之論據。
　　4.再者，就被上訴人之駕駛員薪資結構觀之，經查：(1)按勞僱雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。又就勞工之工作時間，同法第30條至第30條之1 及第32條均有明確之規定。則基於契約自由原則，並落實上開條文就勞工權利之保障，如勞工已同意休假日及平時之工作時間，而所約定之工資又未低於基本工資及依法應加計之延時工資、假日工資之總額時，勞資雙方均應受其拘束。亦即勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，而由勞資雙方議定，僅所議定之工資不得低於基本工資。若此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，即具有其拘束力。
　　(2)又被上訴人為客運業者，其所屬駕駛員之工作態樣與一般具有固定地點、固定時間之勞工並不相同，且駕駛員之工作時間亦因行駛路線、行駛時為尖峰或離峰時段、是否有交通壅塞及其他不可抗力之因素，而造成工時之不易掌握，則被上訴人在薪資之計算方式上，為兼顧勞資雙方之權益，自得就其計算方式為規定，且若其計算方式並無違反強制禁止規定或誠信原則時，應有拘束雙方之效力。
　　(3)本件被上訴人就上述未駕駛時間之計薪方式，曾先後於94年8月2日、102年2月19日之勞資會議中，與工會達成合意，決議「公司排定之行車仕業表，班次與班次間之空檔休息時間，因公司並未強制要求駕駛員必需留在公司備勤，因此該時間不予列入工時計算」，並均送屏東縣政府備查等情，為兩造所不爭執，並有屏東縣政府函及上開勞資會議紀錄在卷可稽（見原審卷(二)第163 ～169頁）。另被上訴人於97年8月間亦修正該公司工作規則第24條為「本公司員工每日正常工作時間，視業務需要，並徵得工會同意，分為7 小時及8 小時；惟每2 週工作總時數不得超過84小時。前項正常工作時間，經工會同意或半數勞工同意，得將其2 週內1日之正常工作時數，分配於其他工作日，但其分配之時數，每日分配不得超過2 小時。每2 週工作時數仍以84小時為限。每週工作總時數不得超過44小時。其上開上班時間得配合季節及實際需要適當調整之。惟因業務需要得依照下列規定延長工作時間，其延長時間為加班時間，每月延長工時不得超過46小時」，並經送經屏東縣政府核備，此亦有屏東縣政府函及該工作規則在卷可憑（見原審卷(二)第145 ～147頁）。則被上訴人本於駕駛員工作內容與時間特殊性之考量，就上開工作時間及工作規則，與多數勞工達成協議，並以書面報請主管機關同意核備在案，應未違反勞基法之相關規定，且有其必要及合理性，故上訴人自應受該決議及工作規則之拘束，不得再主張其另為計算工時之方式。
　　(4)又被上訴人就駕駛員之計薪項目，分別為本俸5,800元、里程獎金（以每月實際行駛之里程數，分別按一定金額累計）、載客獎金（以每月載客人數使用紙票者，每人1.8元或2元計算）、車上售票獎金（以車上售票總金額1%計算）、包車獎金（駕駛包車時給付）、IC卡載客獎金（以每月載客人數使用IC卡者，每人1.8元或2元計算）、未執勤補貼（即上述休息時間，每小時25元或28元）、優良服務（未書面申誡以上者，每月1,800元）、安全獎金（未肇事者，每月2,100元或3,000元）、精勤獎金（無請假者，每月500元）、縮減工時補貼（與工會協議為每月1,000元）、員工家眷優待票代金（每月200元）、省油獎金（符合省油標準者，每月600元）、例假日加班（應休未休上班者，按最低工資標準發給）、超時津貼（因無延長工時情形，故均未曾發給），此有薪資表在卷可稽，並經被上訴人分項說明甚詳（見原審卷(一)第24頁，本院卷第57、58、60頁）。而上開說明，經核與上訴人之實際薪資領取狀況相符，且上開計薪項目中之本俸、里程獎金、載客獎金、車上售票獎金、包車獎金、IC卡載客獎金、未執勤補貼、減縮工時補貼等項目，與駕駛業務密切相關，且屬每月可經常領取，應可認屬法定工資之範圍，而優良服務及安全獎金，依被上訴人之說明，一般亦幾乎均可按月領取（見本院卷第60頁），再參以上訴人此部分計薪項目，在其受僱期間每月所領取之薪資金額均超過2萬元（約2.5萬元至3萬元），顯已逾該期間之法定最低工資（96年7月1日起為1萬7,280元；100年1月1日起為1萬7,880元；101年1月1日起為1萬8,780元；102年4月1日起為1萬9,047元），有其就本件請求期間之薪資表在卷可稽（見原審卷(一)第136 ～140頁），可見依兩造約定之計薪方式，並未違反勞基法對勞工之最低保障。
　　(5)再者，上訴人自陳其駕駛情形為每7 天輪休一天（見原審卷(一)第155頁，本院卷第33頁），則此項輪休工作狀況即與勞基法第36條規定相符，且其每日實際工作時間係因其所從事駕駛工作之性質，及應提供之勞務受實際交通狀況影響所致，尚難因仕業表上各行車班次間之空檔時間，與實際執行結果之不一致，造成上訴人每日實際超逾8 小時，即認該段時間為待命期間而非休息時間。至上訴人自97年9月起至102年9月止期間之未休假而加班天數部分，依被上訴人之說明，係以每日600元再加計里程獎金及載客獎金計算給付（見原審卷(二)第11、12、19、20、35～37頁），則此部分之薪資給付，亦與上開約定計薪方式相符，而無違反勞基法規定情事，併予說明。
　　5.依上所述，本件仕業表上所載行車班次間之空檔時間，其性質上非屬待命時間，而係休息時間，自不應計入工時。上訴人稱此行車班次間之未駕駛時間應計入工時，尚不足採。被上訴人抗辯不應計入工時，應屬可信。
　　(二)若上開時間應列入工時，則上訴人得請求之加班費為若干部分：本件各行車班次間之空檔時間既非待命時間而係休息時間，且不得計入工時，業如前述。則就本項爭點部分，本院即無再為審酌之必要及實益，併予說明。
　　六、綜上所述，上訴人主張各行車班次間之空檔時間為待命時間而應計入工時，並應給付延長工時加班費，即不足採；被上訴人抗辯係屬駕駛員得自行運用而不受其指揮監督之休息時間，應屬可採。從而，上訴人依勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付300萬元及加計自起訴狀繕送達翌日起算法定遲延利息，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國105年2月23日
　　勞工法庭審判長法官簡色嬌　法官黃科瑜　法官林紀元
　　以上正本證明與原本無異。
　　如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
　　上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國105年2月23日
　　書記官楊明靜
【附註】民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
　　第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
【資料來源】臺灣高等法院105年第3季審查

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105-13【裁判字號】臺灣高等法院臺中分院104年度上字第549號判決【裁判日期】民國105年01月26日


【案由摘要】確認派下權存在【相關法規】祭祀公業條例第5條（96.12.12）
【裁判要旨】祭祀公業第5條僅規定以共同承擔祭祀者列為派下員，並未限制未從祭祀公業設立人之姓者，不得列為派下員。且如繼承取得派下權者為女子，爾後該女子死亡，其從父姓之子女，依該條規定，若共同承擔祭祀，亦可取得派下權。是依該條規定，祭祀公業派下員死亡，發生繼承事實時，僅須繼承人有共同承擔祭祀者，即得繼承為派下員，並無分繼承人為男女或是否冠以祭祀公業設立人之姓，而有所不同。

【臺灣高等法院臺中分院民事判決】104年度上字第549號


【上訴人】祭祀公業徐○水
【法定代理人】徐○河
【訴訟代理人】徐曉萍律師
【複代理人】梁○熏
【被上訴人】羅○勝
【訴訟代理人】陳世煌律師　林家豪律師　李冠穎律師
　　上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國104年11月4日臺灣彰化地方法院104年度訴字第944號第一審判決提起上訴，本院於105年1月12日言詞辯論終結，茲判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、被上訴人主張：伊之父徐○玉為上訴人祭祀公業徐○水之派下員，嗣徐○玉於民國104年5月14日往生，伊雖從母性，然係徐○玉之直系血親卑親屬，且有共同承擔祭祀之事實，依祭祀公業條例第5條規定，伊因繼承為上訴人之派下員。詎上訴人以祭祀公業徐○水管理暨組織規約（下稱組織規約）第13條規定，拒絕將伊列為派下員。而組織規約第13條規定：「本公業之派下員為設立人及其男系子孫（含養子）且所傳男性直系血親卑親屬冠徐姓為限。」顯與祭祀公業條例第5條相抵觸，應優先適用祭祀公業條例第5條之規定，是伊雖非冠「徐」姓，仍得因繼承而列為上訴人之派下員。爰求為確認伊對於上訴人有派下權存在之判決。
　　二、上訴人則以：依伊之組織規約第13條規定可知，本件祭祀公業之設立，係以奉祀「徐○水」歷代同姓祖宗為宗旨。而徐○玉於63年10月24日出贅於訴外人即被上訴人之母羅簽，與羅簽生有被上訴人、徐○榮、徐○鈴3名子女，被上訴人既為 徐○玉招贅婚之子女，約定從母姓，且依民法第1059條第3項規定，成年人可以決定從父姓或母姓，增加對自己姓氏的自主權，惟其於 徐○玉在世時亦未撤母姓回復父姓，況被上訴人為延續「羅氏」祖先之香火傳承，其5名子女無人從「徐姓」，顯見被上訴人並無承擔祭祀「徐姓」祖宗之意。
　　從而，徐○玉過世時，就徐○玉之派下權，應歸屬於其直系血親卑親屬冠「徐姓」為限，即徐○榮及徐○鈴共同承擔祭祀者為派下員，被上訴人對伊之派下權已不存在。被上訴人請求確認其對上訴人之派下權存在，並無理由等語，資為抗辯。
　　三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
　　四、本院得心證之理由：(一)被上訴人主張伊為上訴人派下員徐○玉之子，雖從母姓，惟徐○玉死亡後，伊因繼承並共同承擔祭祀，自得依祭祀公業條例第5條規定，繼承取得上訴人之派下權等情。上訴人則否認之，並以前詞置辯。則本件應審究者，厥為：被上訴人請求確認伊對上訴人之派下權存在，有無理由？(二)上訴人辯稱依最高法院70年第22次民事庭會議決議（下稱70年第22次決議）、內政部98年2月10日內授中民字第000號函（下稱第000號函）示及組織規約第13條規定，本件祭祀公業之設立，以奉祀「徐○水」歷代同姓祖宗為宗旨，就 徐○玉死亡後，其派下權應歸屬於其直系血親卑親屬冠「徐姓」為限，而被上訴人冠「羅姓」，不得為伊之派下員云云。按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」、「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」97年月1日施行之祭祀公業條例第4條、第5條分別定有明文。依該條例第4條之立法理由為：「基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」；而該條例第5條之立法理由則為：「基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」等語。足認祭祀公業條例第4條規定，係針對在祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員資格如何取得、認定之依據；而同條例第5條則係針對祭祀公業條例公布施行後，祭祀公業之派下員發生繼承事實者，如何定其繼承派下員所為之規定；兩者規範之對象不同。祭祀公業第5條立法理由雖係基於男女繼承權平等，而為此規定；惟該條僅規定以共同承擔祭祀者列為派下員，並未限制未從祭祀公業設立人之姓者，不得列為派下員。
　　且如繼承取得派下權者為女子，爾後該女子死亡，其從父姓之子女，依該條規定，若共同承擔祭祀，亦可取得派下權。
　　是依該條規定，祭祀公業派下員死亡，發生繼承事實時，僅須繼承人有共同承擔祭祀者，即得繼承為派下員，並無分繼承人為男女或是否冠以祭祀公業設立人之姓，而有所不同。
　　況內政部97年12月10日內授中民字第000號函釋：「祭祀公業條例第4條意旨係規範已存在之祭祀公業其派下員應具備條件之原則及例外，第5條意旨係基於民法規定男女繼承權平等，規範本條例施行後之祭祀公業即不得再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利。祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依法訂定規約，並報經受理機關備查有案，其規約內容如與祭祀公業條例第4條規定不一時，優先適用規約規定辦理。祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依法訂定規約，並報經受理機關備查有案，其規約內容如與祭祀公業條例第5條規定不一時，除應優先適用條例規定辦理外，並請變更其規約。」等語，亦同此見解。查被上訴人之父 徐○玉原為上訴人之派下員，徐○玉係於祭祀公業條例施行後之104年5月14日始死亡之事實，既為兩造所不爭，則關於徐○玉死亡後，得繼承其派下權之人之認定，自應依祭祀公業條例第5條之規定為據，即 徐○玉之直系血親卑親屬均以共同承擔祭祀者為派下員。組織規約第13條雖仍規定：「本公業之派下員為設立人及其男系子孫（含養子）且所傳男性直系血親卑親屬冠徐姓為限」等語（見本院卷第57頁）；惟與祭祀公業條例第5條規定不符，則於祭祀公業條例施行後，祭祀公業之派下員發生繼承事實時，自應適用該條規定。又70年第22次決議：「祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫(例如招贅婚之子女係從母姓)，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產(參照司法院院字第647號解釋)，故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用。」係就祭祀公業條例施行前就祭祀公業取得派下權資格所為之解釋，祭祀公業條例施行後，已於該條例第4條規定派下員資格之取得。另第000號函示：「同條例第4條第1項規定之男系子孫如非從該公業設立人之姓，除規約另有規定外，依慣例尚難列為派下員。」係對該條例第4條所為之釋示，並非對於祭祀公業派下員死亡發生繼承事實，非從該公業設立人之姓，能否繼承列為派下員而為釋示。是上開決議及函示，與本件於祭祀公業條例施行後因繼承是否取得派下權之事實不同，自無庸援引。上訴人所辯自無足採信。
　　(三)次按祭祀公業條例第5條規定中所謂「共同承擔祭祀者」，係 指具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者，有內政部97年10月6日內授中民字第000號函示可資參考。又 按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無 確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非 真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號民事判例參照）。查被上訴人主張其曾至上訴人之祖祠即 東海堂祭祀，而有共同承擔祭祀之事實，業據其提出參與祭 祀之照片附卷可稽（見本院卷第59至63頁），堪認被上訴人 於本件繼承事實發生後，有共同承擔祭祀之意思及參與系爭 祭祀公業祭祀活動之事實。上訴人雖辯稱新的祠堂於103年才 完成，被上訴人以前都沒有參與祭祀，係最近為領錢才去祭 拜的云云；惟查被上訴人於104年5月14日 徐○玉死亡前，並 非上訴人之派下員，自無庸承擔祭祀，嗣徐○玉死亡後其至 上訴人祠堂祭祀，自應認係承擔祭祀。且被上訴人已提出祭 祀之照片為相當之證明，上訴人僅空言爭執，無確實證明方法，其所辯自不足採信。
　　(四)綜上，被上訴人為徐○玉之繼承人，於徐○玉死亡後，並有 承擔祭祀之事實，依祭祀公業條例第5條之規定，自得因繼承 而取得上訴人之派下權。被上訴人請求確認對上訴人之派下 權存在，洵屬正當。
　　五、綜上所述，被上訴人依祭祀公業條例第5條規定，提起本件確認之訴，請求確認其對上訴人之派下權存在，為有理由。原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
　　七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國105年1月26日
　　民事第五庭審判長　法官李寶堂　法官鄭金龍　法官宋國鎮
　　以上正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　 書記官林育萱
　　中華民國105年1月26日
【資料來源】臺灣高等法院105年第3季審查

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105-14【裁判字號】臺灣高等法院104年度選上字第24號判決【裁判日期】民國105年01月12日


【案由摘要】當選無效之訴【相關法規】公職人員選舉罷免法第26條（103.05.28）
【裁判要旨】公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第26條第1款至第3款規定犯內亂、外患、貪污治罪條例及刑法第142條、第144條賄選罪，「經判刑確定」不得登記為候選人，屬終身不得參選，而第4款規定「犯前三款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。」非屬終身不得參選，雖經判刑確定，仍得參選登記為候選人。上訴人所犯之預備行賄罪，不屬選罷法第26條第1款至第3款規定之終身不得參選，倘認行刑權罹於時效消滅，符合選罷法第26條第4款之規定，係將選罷法未規範限制終身不能參選之情形加諸上訴人，致使終身不能參選，剝奪上訴人終身參選之權利，不但不符比例原則，且對上訴人參政權之行使增加法律所無之限制，而剝奪其參政權，於法律保留原則亦相違背。應認因行刑權罹於時效而消滅不得再執行刑罰者，非選罷法第26條第4款所定之尚未執行或執行未畢。

【臺灣高等法院民事判決】104年度選上字第24號


【上訴人】蔡Ｏ賢
【訴訟代理人】吳旭洲律師　林譽恆律師　李永然律師
【上一人複代理人】黃斐旻律師
【訴訟代理人】李永裕律師
【複代理人】楊上德律師
【被上訴人】呂Ｏ昌
【訴訟代理人】顧立雄律師　陳一銘律師　呂榮海律師
【上一人複代理人】俞百羽律師
　　上列當事人間請求當選無效之訴事件，上訴人對於中華民國104年6月25日臺灣士林地方法院103年度選字第3號第一審判決提起上訴，本院於104年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決廢棄。
　　被上訴人在第一審之訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國87年間，曾因違反當時選罷法第90條之1第2項之預備行賄罪，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）88年度訴字第10號判處有期徒刑7月，褫奪公權2年，上訴人不服，提起上訴，嗣經本院88年度上易字第4090號判決駁回上訴確定，符合公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）規定有第26條第3款、第4款、第8款之情事，不得登記為候選人。茲就上訴人該當各款之情形分述如下:(一)因當時修正前選罷法第90-1條（即現行法第99條）係刑法第144條行賄罪之特別法；再觀諸選罷法第26條第3款之立法理由，選罷法第90-1條之規定應包含在選罷法第26條第3款之規定範疇，上訴人自符合選罷法第26條第3款之規定；(二)上訴人因預備行賄罪遭判刑確定，迄今經宣告之罪刑仍存在，且沒有任何法律規定上訴人未執行刑罰之情形視為已執行，上訴人顯然符合選罷法第26條第4款本文之「尚未執行」。
　　又內政部民政司司長因本案件受訪時就此款規定明確指稱：「（原音）其實當初立法的意旨本來就認為說你還沒有執行完畢，你就不能登記為候選人」。另法務部法律字第000號函：「……查未執行之刑可否以已執行論，須法有明文規定，……行刑權時效縱使於刑法第84條所定期間內未執行而消滅，尚無明文以已執行論，自不能視為服刑期滿」；並於103年12月30日發新聞稿表示：本部從未表示 蔡Ｏ賢符合公職人員選舉罷免法參選資格。且選罷法第26條第4款但書例外准許尚未執行惟仍得參選之情形，既僅明列「受緩刑宣告」此種裁判者於裁判當時即認被告經判決確定後無須執行之情形，則上訴人應不符合該款但書之排除規定，自不得登記參選。況上訴人所犯係預備行賄罪，所為顯已損害選舉之公正性，敗壞選風，又未入監服刑，接受教化矯正，再犯可能性極高，而其未能執行刑罰，又係可歸責於其本身逃匿之事由所致，上訴人符合選罷法第26條之明白文義及規範意旨，且其不僅不符合國民法感情外，亦無法達到端正選風及挑選適當人才擔任公職之重大公益目的。(三)上訴人之主刑既未「執行完畢」，則其2年之褫奪公權期間自尚未起算，即無可能屆滿，故該當選罷法第26條第8款「褫奪公權，尚未復權」之情形。詎上訴人竟於103年11月29日舉行之新北市議會第2屆議員選舉第1選舉區登記為候選人，嗣經中選會於103年12月5日公告當選為新北市第2屆議員，被上訴人為同一選舉區之候選人，故依選罷法第29條第1項第2款、第121條第1項規定，請求就選罷法第26條第3款、第4款、第8款情事，擇一求為判決上訴人於103年12月5日經中選會公告當選為新北市第2屆議員之當選無效（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
　　二、上訴人則以：上訴人所違反之預備行賄罪，非包含在選罷法第26條第3款之範疇，未符該款之規定；又上訴人上開案件之行刑權，業於95年4月26日消滅且刑期已無須執行。上訴人參選新北市第1屆議員前，即函詢中選會有關上訴人申請登記為候選人之資格，該會以99年5月31日中選法字第000號函法務部表示意見後，於99年7月13日第404次會議決議：「故本案不因不得再執行刑罰而認不得登記為候選人」，並以中選法字第000號書函覆：「曾犯公職人員選舉罷免法第26條第4款之罪，經判刑確定，因行刑權罹於時效，而未執行刑罰，尚不該當同條款『尚未執行或執行未畢』之要件」，並於103年12月30日新聞稿亦重申：「此屆選舉該會乃依先前委員會議決議，審議其參選資格符合規定，維持該會決定之一致性，並無不妥」，上訴人亦不符選罷法第26條第4款「尚未執行」之規定。另上訴人之主刑行刑權因不行使而消滅後，褫奪公權亦因之而消滅，不得執行，當不符選罷法第26條第8款規定褫奪公權、尚未復權之規定。況上訴人前於99年間已參選並當選新北市第1屆市議員，4年來積極問政及勤奮服務獲得選民的肯定與支持，始能在新北市第2屆市議員第1選區應選4名中，以第2高得票數當選。
　　上訴人不僅能善盡民意代表之職權，且獲得選民的認同，再次當選市議員，足見上訴人受選民付託，已能代表渠等維護權益及實踐公共利益。上訴人不符選罷法第26條第3款、第4款及第8款之情事，被上訴人提起當選無效之訴，顯無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
　　三、兩造不爭執事項：
　　(一)上訴人前於87年間擔任臺北縣第2選區立法委員候選人羅福助淡水後援會之負責人，因違反當時選罷法第90-1條第2項之預備行賄罪，經基隆地院以88年度訴字第10號判決判處有期徒刑7月，褫奪公權2年，並經本院以88年度上易字第4090號判決駁回上訴確定。
　　(二)上訴人經判刑確定後，因逃匿至大陸多年，致其行刑權罹於時效而消滅。
　　(三)法務部99年7月1日法檢字第000號函：「是行刑權罹於時效而消滅者，僅是不得再執行刑罰，並非表示刑罰已執行完畢或是免於執行。又因已不得再執行刑罰，故與單純刑罰『尚未執行』或『執行未畢』之情形，亦有不同」等語，形式上為真正。
　　(四)中選會於99年7月13日第404次會議第五案討論後決議：「公職人員選舉罷免法第26條第4款就因行刑權罹於時效而消滅者之參選資格規定並不明確，考量限制終身不得參選者，以有同法第26條第1款至第3款規定之情事者為限，故本案不因不得再執行刑罰而認不得登記為候選人」等語，形式上為真正。
　　(五)上訴人於103年12月5日經中選會公告當選為新北市第2屆議員。
　　(六)被上訴人於103年12月9日依選罷法第121條第1項規定，於上訴人任期屆滿前，提起當選無效之訴，程序上合法。
　　四、兩造爭執事項：上訴人是否有選罷法第26條第3款、第4款、第8款之情事？茲分述如下：
　　五、上訴人是否有選罷法第26條第3款之情事？(一)被上訴人主張：當時修正前選罷法第90-1條係刑法第144條行賄罪之特別法，選罷法第90-1條規定應包含在選罷法第26條第3款之規定範疇，上訴人自符合選罷法第26條第3款之規定云云；上訴人則辯稱：上訴人所違反之預備行賄罪，非包含在選罷法第26條第3款之範疇，未符該款之規定等語。
　　(二)按選罷法第26條第3款規定：「曾犯刑法第142條、第144條之罪，經判刑確定者。」而刑法第142條規定：「以強暴脅迫或其他非法之方法，妨害他人自由行使法定之政治上選舉或其他投票權者，處五年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」第144條規定：「對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。」本件上訴人並未觸犯刑法第142條之妨害投票自由罪，自不符合本條款要件。又刑法第144條投票行賄罪僅處罰既遂犯，而不及於未遂犯及預備犯。而修正前選罷法第90-1條規定除處罰既遂犯尚及於預備犯，二者規定條文及處罰目的不相同，依罪刑法定主義，自不得認定刑法第144條規定包含修正前選罷法第90-1條第2項處罰預備犯之規定，亦即預備行賄罪，自不在選罷法第26條第3款之範疇。查上訴人雖於87年間因違反修正前選罷法第90-1條第2項預備行賄罪，經判處有期徒刑7月，褫奪公權2年確定，惟依上所述，上訴人觸犯者為修正前選罷法第90-1條第2項之預備行賄罪，而非刑法第144條既遂之行賄罪，故上訴人並無選罷法第26條第3款之情事。上訴人抗辯上訴人所違反之預備行賄罪，非包含在選罷法第26條第3款之範疇，未符該款之規定等語，自屬可信。被上訴人主張上訴人所犯預備行賄罪符合選罷法第26條第3款之情事云云，殊無可採。
　　六、上訴人是否有選罷法第26條第4款之情事？
　　(一)按「有下列情事之一者，不得登記為候選人：……四、犯前3款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。」選罷法第26條第4款定有明文。經查，上訴人於87年間違反當時修正前選罷法第90條之1第2項之預備行賄罪，經基隆地院以88年度訴字第10號判處有期徒刑7月，褫奪公權2年，並經本院88年度上易字第4090號判決駁回上訴確定；然上訴人經判刑確定後，因逃匿至大陸多年，致其行刑權罹於時效等情，為兩造所不爭執（見原審卷第137頁背面至138頁），並有本院88年度上易字第4090號刑事判決可稽（見原審卷第30至34頁）。被上訴人主張上訴人自前開刑事判決確定迄今未曾執行，該情形實與選罷法第26條第4款規定之文義合致，故其當選無效。惟上訴人則抗辯，依法務部99年7月1日法檢字第000號函、中選會於99年7月13日第404次會議討論第5案決議之意旨，其與選罷法第26條第4款所定「尚未執行」之要件不符等語。經查：
　　1.本件上訴人所犯之預備行賄罪，其行刑權時效已消滅且刑期已無須執行，有基隆地院檢察署99年7月9日基檢達丙99執聲他字645字第16134號函可稽（見原審卷第108頁）。選罷法第26條第4款規定須判刑確定，「尚未執行或執行未畢」，始不得登記為候選人，依其文義解釋，如非屬「尚未執行或執行未畢」者，自得登記為候選人。而所謂「尚未執行」，係指應執行有期徒刑之刑罰，尚未執行，有待檢察官為入監執行通知之情形而言。至於行刑權罹於時效而消滅者，已係不得再執行刑罰，既不得再執行，應無「尚未執行」之問題。故不應逾越法條文義範圍，自行任意擴張解釋，將已罹於行刑權時效而依法不得再執行刑罰，強作解釋為合乎該條款規定尚未執行之要件。本件上訴人因行刑權罹於時效而不得再執行，自不屬選罷法第26條第4款「尚未執行或執行未畢」之範疇內，而得登記為候選人。
　　2.選罷法第26條第4款規定：「犯前三款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。」旨在為避免受有期徒刑以上之刑確定者，在尚未執行或執行未畢期間，如仍得參選成為候選人，日後若當選，必須入監服刑或繼續在監服刑，無法執行職務之情形，因此，選罷法第26條第4款本文加以限制參選資格。而但書規定：「但受緩刑宣告者，不在此限。」即考量候選人雖受有期徒刑以上之刑確定，但受緩刑宣告，當選後並無不能執行職務之情形發生，故以但書將受緩刑宣告者排除在外。
　　可知，選罷法第26條第4款立法考量，在於判處有期徒刑以上之刑確定，候選人當選後能否執行職務為斷。本件上訴人雖受有期徒刑以上之刑確定，惟因行刑權罹於時效而消滅，已係不得再執行刑罰，並無入監服刑而不能參選或當選就職之情事，亦即上訴人並無不能執行職務之情形。足認上訴人不符合選罷法第26條第4款「尚未執行」或「執行未畢」之要件，易言之，上訴人符合候選人及當選資格，並無選罷法第26條第4款尚未執行或執行未畢之要件，自得登記為候選人。
　　3.選罷法第26條第1款至第3款規定犯內亂、外患、貪污治罪條及刑法第142條、第144條賄選罪，「經判刑確定」不得登記為候選人，屬終身不得參選，而第4款則規定「犯前三款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。」非屬終身不得參選，雖經判刑確定，仍得參選登記為候選人。上訴人所犯之預備行賄罪，不屬選罷法第26條第1款至第3款終身不得參選之規定，倘認行刑權罹於時效消滅，符合選罷法第26條第4款之規定，係將選罷法未規範限制終身不能參選之情形加諸上訴人，致使終身不能參選，進而剝奪上訴人終身參選之權利，不但不符比例原則，且對上訴人參政權之行使增加法律所無之限制，而剝奪其參政權，於法律保留原則亦相違背，足認上訴人並不符合選罷法第26條第4款規定之情事，而得登記為候選人。
　　4.法務部99年7月1日法檢字第000號函：「是行刑權罹於時效而消滅者，僅是不得再執行刑罰，並非表示刑罰已執行完畢或是免於執行。又因已不得再執行刑罰，故與單純刑罰『尚未執行』或『執行未畢』之情形，亦有不同」等語（見原審卷第21頁）。又中選會依選罷法第7條及第11條規定，為全國選務最高主管機關，亦針對上訴人個案於99年7月13日第404次會議第五案討論後決議：「公職人員選舉罷免法第26條第4款就因行刑權罹於時效而消滅者之參選資格規定並不明確，考量限制終身不得參選者，以有同法第26條第1款至第3款規定之情事者為限，故本案不因不得再執行刑罰而認不得登記為候選人」等語（見原審卷第109至116頁）。
　　並於99年7月28日中選法字第000號函復上訴人，略以：「曾犯公職人員選舉罷免法第26條第4款之罪，經判刑確定，因行刑權罹於時效，而未執行刑罰，尚不該當同條款『尚未執行或執行未畢』之要件，如別無其他消極資格條件限制，仍得申請登記為候選人」等語（見原審卷第62頁）。
　　另中選會於103年12月30日新聞稿亦重申：「針對新北市議員蔡Ｏ賢參選資格問題，中央選舉委員會30日表示，有關蔡Ｏ賢之參選資格於民國99年新北市第一屆議員選舉時，即已提該會委員會議審議確定，公職人員選舉罷免法相關規定至今未作任何修正，此屆選舉該會乃依先前委員會議決議，審議其參選資格符合規定，維持該會決定之一致性，並無不妥」等語（見原審卷第117頁）。上開法務部99年7月1日法檢字第000號函，及中選會於99年7月13日第404次會議第五案決議及103年12月30日新聞稿，對選罷法第26條第4款尚未執行或執行未畢之法文，解釋認定因行刑權罹於時效而消滅不得再執行刑罰者，不同於尚未執行或執行未畢，亦與本院所為上開認定相符。足證上訴人並不符合選罷法第26條第4款「尚未執行或執行未畢」之規定要件，自得登記為候選人。
　　(二)至被上訴人主張：上訴人因預備行賄罪遭判刑確定，迄今經宣告之罪刑仍存在，且沒有任何法律規定上訴人未執行刑罰之情形視為已執行，上訴人顯然符合選罷法第26條第4款本文之尚未執行云云。惟我國刑罰規範有行刑權時效消滅之制度，於刑法第84條規定行刑權因一定期間內未執行而消滅，實不應另外再加諸其他不利益之處罰，而行刑權因時效消滅即不須再入監執行，自與尚未執行有別，被上訴人徒憑己見主張上訴人符合選罷法第26條第4款本文之尚未執行云云，為不足採。
　　(三)被上訴人又主張：內政部民政司司長因本案件受訪時就此款規定明確指稱：「（原音）其實當初立法的意旨本來就認為說你還沒有執行完畢，你就不能登記為候選人」等語，惟並未敘明其所憑依據，且與本院所為上開認定不符，自難憑採。至於法務部於103年12月30日發新聞稿表示：本部從未表示 蔡Ｏ賢符合公職人員選舉罷免法參選資格等語。惟亦並未表示上訴人蔡Ｏ賢不符合公職人員選舉罷免法參選資格，故被上訴人執此主張尚不能為被上訴人有利之認定。
　　(四)被上訴人再主張：選罷法第26條第4款但書例外准許尚未執行惟仍得參選之情形，既僅明列「受緩刑宣告」此種裁判者於裁判當時即認被告經判決確定後無須執行之情形，則上訴人應不符合該款但書之排除規定，自不得登記參選云云。然查上訴人行刑權時效消滅，已無須再執行，既不符合選罷法第26條第4款本文之尚未執行或執行未畢之規定，即無須再以但書排除，被上訴人執此主張，自屬無據，
　　(五)被上訴人復主張：上訴人所犯係預備行賄罪，所為顯已損害選舉之公正性，敗壞選風，又未入監服刑，接受教化矯正，再犯可能性極高，而其未能執行刑罰，又係可歸責於其本身逃匿之事由所致，符合選罷法第26條之明白文義及規範意旨，且其不僅不符合國民法感情外，亦無法達到端正選風及挑選適當人才擔任公職之重大公益目的云云。經查，上訴人雖未入監服刑，唯我國刑法既有行刑權時效消滅之制度，在法未有明文之情況下，對於行刑權時效消滅而不得再執行者，顯已慮及人犯長時間逃避刑罰之制裁，心神自屬痛苦，不啻於身受刑罰之制裁，符合刑罰目的，而已達刑罰抑制犯罪之目的，自不應再以未入監服刑，接受教化矯正及上訴人未能執行刑罰係可歸責於其本身逃匿之事由所致等理由，而限制其被選舉權，甚至剝奪其終身參政之權利，是被上訴人主張上訴人符合選罷法第26條之明白文義及規範意旨云云，已無可取。況上訴人辯稱：其前於99年間已參選並當選新北市第1屆市議員，4年來積極問政及勤奮服務獲得選民的肯定與支持，始能在新北市第2屆市議員第1選區應選4名中，以第2高得票數當選。上訴人不僅能善盡民意代表之職權，且獲得選民的認同，再次當選市議員，足見上訴人受選民付託，已能代表渠等維護權益及實踐公共利益等語，此有選委會103年12月5日中選務字第0000號公告可稽（見原審卷第29頁），尚非無稽。是被上訴人主張上訴人不僅不符合國民法感情外，亦無法達到端正選風及挑選適當人才擔任公職之重大公益目的云云，亦不足採。
　　七、上訴人是否有選罷法第26條第8款之情事？
　　1.被上訴人主張：上訴人之主刑既未執行完畢，則其2年之褫奪公權期間自尚未起算，即無可能屆滿，故該當選罷法第26條第8款褫奪公權，尚未復權之情事云云；上訴人則辯稱：其主刑行刑權因不行使而消滅後，褫奪公權亦因之而消滅，不得執行，當不符選罷法第26條第8款規定褫奪公權、尚未復權之規定等語。
　　2.按有「褫奪公權，尚未復權」情事者，不得登記為候選人，選罷法第26條第8款固定有明文。惟查，刑分為主刑及從刑，褫奪公權，依刑法第34條第1款規定為從刑。所謂從刑，係從於主刑之意，則有「主從刑不可分原則」之適用，亦即從刑附屬於主刑。行刑權時效，依主刑而定，如主刑之行刑權因時效而消滅，依從刑附屬於主刑之原則，從刑之行刑權時效亦隨之而消滅。本件上訴人經法院判處有期徒刑7月，褫奪公權2年確定，其主刑有期徒刑7月之行刑權既因時效而消滅，則其所宣告褫奪公權2年之從刑行刑權亦隨之消滅而不得執行，自不符合選罷法第26條第8款規定「褫奪公權，尚未復權」之情事。上訴人抗辯其主刑行刑權因不行使而消滅後，褫奪公權亦因之而消滅，不得執行等語，自屬可信，被上訴人主張上訴人2年之褫奪公權期間尚未起算，無可能屆滿云云，不僅不符合目前刑法理論，更不符合刑法立法原理，故其主張為不足採。從而，被上訴人執此主張上訴人有選罷法第26條第8款規定褫奪公權，尚未復權之情事，為無理由。
　　八、綜上所述，上訴人並無選罷法第26條第3款、第4款及第8款之情事，被上訴人依選罷法第29條第1項第2款、第121條第1項規定，提起當選無效之訴，請求宣告上訴人於103年12月5日經中選會公告當選為新北市第2屆議員之當選無效，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
　　九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
　　十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
　　中華民國105年1月12日
　　選舉法庭審判長法官林陳松　法官鄭威莉　法官曾錦昌
　　正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國105年1月13日
　　書記官陳佳伶
【資料來源】臺灣高等法院106年第1季審查司法院公報第59 卷 5期 86頁

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104-1【裁判字號】臺灣高等法院103年度上更（一）字第93號判決【裁判日期】民國104年12月23日


【案由摘要】返還不當得利等【相關法規】公寓大廈管理條例第9條（92.12.31）
【裁判要旨】區分所有權人就共有部分為專用之約定時，依公寓大廈管理條例第9條第3項規定，固不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，惟該條例對於違反此項規定之效力如何，並未規定，是區分所有權人所為行為，違反上開法律規定者，自應視其所違反者，係取締規定或效力規定而定其效力。

【臺灣高等法院民事判決】103年度上更(一)字第93號


【上訴人】新人類國社區公寓大廈管理委員會
【法定代理人】邱Ｏ田
【訴訟代理人】陳萬發律師　韓月桂
【被上訴人】葉Ｏ棟　謝Ｏ娥　吳Ｏ裕　徐Ｏ雄　翁Ｏ祥　徐Ｏ吉　葉Ｏ憲　徐文輕
【共同訴訟代理人】陳崇善律師
　　上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國100年10月7日臺灣桃園地方法院99年度訴字第60號判決提起上訴，經最高法院發回，本院於104年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審及發回前第三審訴訟費用(除確定及減縮部分外)，由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、被上訴人請求上訴人返還自民國94年1月1日起至同年月6日止之不當得利部分，業經被上訴人於本院審理時減縮聲明，不在本院審理範圍，合先敘明。
　　二、被上訴人主張：伊等於93年6月3日推派被上訴人葉軍棟(原名葉柏林)為代表人，與訴外人威固建設開發股份有限公司(下稱威固公司)簽訂地下車位買賣合約書(下稱系爭契約)，以新臺幣(下同)500萬元之價格，向威固公司買受坐落桃園市ＯＯ區ＯＯＯＯ段ＯＯＯＯ段0000地號土地上興建之「新人類國社區」(下稱系爭社區)地下一樓如原判決附圖一(下稱附圖一)所示汽車停車位共60個(其車位編號如原判決附圖二所示)。該等停車位之所有權全部登記為共同使用部分之桃園市ＯＯ區ＯＯＯＯ段ＯＯＯＯ段0000Ｏ號(下稱2236建號)，該2236建號面積包含全部停車位之面積及系爭社區之大公面積，除由房屋承購戶依主建物面積之不同，對於2236建號分別取得大公面積萬分之11至萬分之19等不同比例之應有部分外，另將全部汽車停車位面積之應有部分登記為主建物即同小段2059建號(下稱2059建號)所享對2236建號之應有部分(即萬分之5973)，嗣出售該等停車位時，再將2059建號應有部分分別轉讓予買受停車位之人，每一停車位之應有部分為萬分之80。威固公司與系爭社區所有房屋承購戶於房地預定買賣契約書約定該社區地下室一樓之汽車停車位，必須另行購買始得使用之，可認系爭社區之共有人間已合意成立分管契約，由伊等按分管契約占有並使用系爭停車位。惟該等停車位現為上訴人占有並出租他人，妨害伊等之使用、收益，伊等因而受有每一汽車停車位每月相當於租金之損害1,200元。爰依分管契約及不當得利之法律關係，求為命上訴人返還附表一、三、四、五、六之一、七之一、八所示之汽車停車位(下稱系爭停車位)，並給付被上訴人如附表九所示之不當得利等語(被上訴人請求逾上開範圍部分，不在本院審理範圍，不予贅述)。
　　三、上訴人則以：伊為公寓大廈區分所有權人團體之代表機關，僅具非法人團體性質，不具實體法上之權利能力，不能享受權利，負擔義務，故被上訴人不能請求伊返還停車位及給付不當得利。又2059建號建物之所有權人原係登記為訴外人陳廣玲，威固公司從未取得該建物之所有權，且2236建號建物自始以訴外人金鼎企業社等人為起造人，亦非威固公司所有，則被上訴人縱曾與威固公司簽訂系爭契約，仍屬不實虛偽之契約。再者，系爭社區部分承購戶簽訂房地預定買賣契約書時，威固公司尚未成立，可見並無威固公司與各承購戶之分管約定存在。況系爭社區地下一樓係防空避難室兼停車位，依桃園縣政府(現改制為桃園市政府，下稱桃園市政府)竣工圖所示，該建物建造執照上之汽車停車位僅有75個，其他空間則為避難用途、車道行駛之通路、迴車空間、清水池、化糞池、污水池、廢水池、電表房、機械房等用途，不得私劃為停車空間使用，縱有分管契約，亦屬違反公寓大廈管理條例第7條第4、5款、第9條第3項及民法第71條、第72條規定而無效，被上訴人請求返還系爭停車位，亦屬無據等語，資為抗辯。
　　四、原審判命上訴人應將原判決附表一至八所示停車位返還被上訴人，並各給付如原判決附表九所示金額。上訴人提起上訴，聲明：(一)原判決除確定及減縮部分外均廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回(本件經最高法院駁回上訴人對命其返還被上訴人如附表二所示車位及被上訴人翁○祥、徐○吉依序如附表六、七所示備註欄附記合法車位之上訴部分，及被上訴人已減縮部分，均不在本院審理範圍)。被上訴人聲明：上訴駁回。
　　五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
　　(一)被上訴人於93年6月3日以葉軍棟為代表人，與威固公司簽訂系爭契約，約定以500萬元向威固公司購買如附表一至附表八所示之停車位。被上訴人各人購買之車位位置及編號則如合約書所示(見原審卷(一)第15-17頁)。
　　(二)系爭社區管理費之收費標準，私人汽車停車位每車位清潔費300元；承租管理委員會之公共汽車停車位，每車位每月1,500元(含清潔費)。
　　(三)訴外人陳廣玲前自訴外人張寶龍竊佔系爭停車位，經原法院88年度自字第113號及本院89年度上易字第4080號判決駁回。
　　(四)系爭社區之建物係由訴外人金鼎企業社徐○定等人為起造人，並於82年間向桃園市政府工務局就坐落桃園市ＯＯ區ＯＯＯＯ段ＯＯＯＯ段00Ｏ0地號土地申請使用執照，經桃園市政府工務局核發桃縣工建使工字第610號使用執照在案。
　　依系爭社區竣工圖說所示，社區停車位計有法定車位60位，增設車位15位。因上訴人社區現有停車位已超劃車位達123位，前經桃園市政府工務局於91年11月11日以桃縣工使管字第1753號函令立即回復原狀。
　　六、兩造間之爭點如下：(一)上訴人對本件訴訟是否有當事人能力？(二)系爭社區之區分所有權人是否業已就社區停車位成立分管契約？若屬肯定，系爭停車位分別位於避難空間、化糞池、清水池、防火逃生門、車道、迴車道、清水池通道、機械房通道等處為與不符竣工圖核定之停車位使用，其分管契約是否無效？(三)被上訴人之下列請求，是否有理由？1.被上訴人葉○棟、謝○娥、吳○裕、徐○雄、翁○祥、徐○吉、葉○憲請求上訴人依序返還如附表一、三、四、五、六之一、七之一、八所示停車位。2.被上訴人請求上訴人返還如附表九所示之金額。
　　七、茲就兩造間之爭點，說明本院之判斷如下：
　　(一)上訴人對本件訴訟是否有當事人能力？
　　1.按依公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管委會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。然現今社會生活中，以管委會之名義為交易者比比皆是。於民事訴訟法已有第40條第3項：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。」規定之外，公寓大廈管理條例更於第38條第1項明文規定：「管理委員會有當事人能力」，明文承認管委會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權；並於同條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但書，規定其於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管委會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權。故管委會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人受損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依上開同條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管委會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費(最高法院98年台上字第790號判決意旨參照)。
　　2.本件上訴人雖辯稱系爭社區建物係在公寓大廈管理條例公布施行前已取得建造執照，故無公寓大廈管理條例第38條第1項有當事人能力之適用云云。惟查，上訴人並不爭執其成立係合乎公寓大廈管理條例施行後第55條第1項之規定，且被上訴人於99年1月7日起訴時，公寓大廈管理條例業已施行多年，依公寓大廈管理條例第38條第1項之規定，公寓大廈管理委員會係有當事人能力之團體，上訴人已有進行訴訟之可能，故上訴人辯稱應以「建物完成時」判斷當事人能力之有無云云，要屬無據。再者，依新人類國社區規約第4章「管理經費收支辦法」中第1條第2項第2款之約定，管理經費之來源包括「停車位管理費」等住戶每月繳交之管理費，此有該社區規約在卷可稽(見原審卷(一)第111頁)，上訴人亦不否認係爭停車位現均由上訴人出租他人使用，故上訴人管理系爭停車位並收取管理費及清潔費，應屬上訴人基於規約之授權，以自己名義為區分所有權人取得權利，揆諸前揭說明，堪認上訴人就本件訴訟有當事人能力及實施訴訟之權限。
　　(二)系爭社區之區分所有權人是否業已就社區停車位成立分管契約？若屬肯定，系爭停車位分別位於避難空間、化糞池、清水池、防火逃生門、車道、迴車道、清水池通道、機械房通道等處為與不符竣工圖核定之停車位使用，其分管契約是否無效？1.關於系爭社區之區分所有權人是否業已就社區停車位成立分管契約之爭點部分：(1)按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束(最高法院91年度台上字第2477號判決意旨參照)。
　　(2)經查，系爭社區地下一樓停車場於系爭社區建物出售時，即已規劃設置142個停車位，而系爭社區之汽車停車位面積及大公面積均登記在2236建號，而全部汽車停車位面積之應有部分則登記為主建物即2059建號所享有對2236建號之應有部分(即萬分之5973)，房屋承購戶對於2236建號除依主建物之不同，分別取得大公面積萬分之11至19等不同比例之應有部分外，如另購置停車位者，建商則將2059建號以各車位之權利範圍萬分之80之方式辦理移轉登記等情，為上訴人所不爭執，並有2059、2236建號之登記謄本、地下一樓平面圖在卷可參(見原審卷(一)第18-42頁、第88頁)，是系爭社區停車位所在之2236建號屬全體區分所有權人所共有。依民法第818條規定，各共有人可按其應有部分，對於共有物之全部為使用收益，並應由共有人共同管理。共有物之管理，共有人可以契約予以訂定，即得由各共有人以分管方式劃定範圍使用共有物或經共有人全體之同意由共有人中之一人對共有物之全部予以使用收益；如全體區分所有權人以契約賦予部分區分所有權人之特定人或第三人之專用權時，買受人關於地下室之使用權自應受到限制。查系爭社區之承購戶承購該社區房地時所簽訂之房地預定買賣契約書第1條第4項、第2條約定：「關於汽車停車位部分甲方(即買受人)同意由停車位承受人使用收益。」、「本大廈左列之部分，其使用管理及所有權歸屬約定如左：一、地下停車位在平時由車位承買人作善良維護管理與使用。惟遇空襲時，應開放供全體住戶作緊急避難之使用。」，如承購戶欲使用停車位，則須另與建商即威固公司簽訂車位買賣契約書，給付車位價金，並於契約中約定可使用特定之停車位編號等情，有新人類國房地預定買賣契約書及新人類國車位買賣契約書在卷可稽(見原審卷(一)第213-266頁)。上訴人雖辯稱上開房地預定買賣契約書及車位買賣契約書不足以證明地下一樓停車場(即2236建號)之全體所有權人均已同意停車位由承購人專用等語，惟衡諸一般社會常情，建商與各買受人簽訂之契約係定型化契約，各買賣契約應均有上開停車位專用之約款，上訴人既未能提出有別於上開約定內容之買賣契約，且自承系爭社區停車位係有購買停車位之人方有使用權，未購買停車位之人僅得向有購買停車位之人租賃或借用停車位等語(見原審卷(一)第276頁背面)，足認建商與系爭社區各區分所有建物買受人於訂立房地買賣契約及車位買賣契約書時，已約明買受停車位者之使用位置，而未購買停車位之區分所有權人亦知其不得使用已被劃定為停車位空間之位置，堪認已同意由購買停車位之區分所有權人取得停車位之專用權，而與有購買系爭停車位之區分所有權人成立共有物分管契約，故上訴人辯稱新人類國社區之區分所有權人就社區停車位無分管契約存在云云，不足採信。
　　(3)又2059建號建物係於83年1月31日辦理第一次登記，所有權人為陳廣玲，有上開異動索引表在卷可憑。又陳廣玲係受威固公司之委託而借名登記為系爭2059建號建物之所有權人，系爭社區停車位售出後，有關2059建號所有權移轉登記手續，均由威固公司知會陳廣玲後逕行辦理乙情，業經證人陳Ｏ玲到庭證述明確(見原審卷(二)第22-23頁)。上訴人雖以陳廣玲曾對訴外人張寶龍自訴竊佔系爭車位乙節，而抗辯陳廣玲非受威固公司委託而借名登記之人，然查上開竊佔自訴案件提起時，系爭停車位所相對應之應有部分係登記於陳廣玲名下，陳廣玲乃應威固公司之要求以其名義提起自訴等情，亦經陳廣玲證述明確(見原審卷(二)第23頁)，衡諸陳廣玲就其名下2059建號建物所有權，確有依威固公司與各車位買受人所成立之車位買賣契約，辦理應有部分移轉登記予車位買受人，堪認陳廣玲所證其與威固公司就2059建號建物成立借名登記契約等情為可採。再者，系爭社區地下一樓各停車位之買受人可取得2059建號權利範圍萬分之80，並取得所買得停車位之專用權，已如前述，對照陳廣玲移轉予被上訴人之應有部分合計萬分之4800，相當於60個停車位，核與被上訴人與威固公司簽立之系爭地下車位買賣合約書所載車位數量相符(見原審卷(一)第17頁)；且被上訴人請求之系爭停車位經本院前審至現場履勘，除編號26號(嗣兩造於原法院審理時亦均不爭執編號39號為機車停車位，見本院前審卷第172頁背面)車位目前劃為機車停車位使用外，其餘停車位上方均掛有管委會(公有)之告示牌，而系爭停車位之其餘停車位上方所掛之牌示內容則為「私有」，堪認系爭停車位確屬威固公司先前未售出，而屬威固公司分管部分，則威固公司既於93年6月3日將系爭停車位之專用權售予被上訴人，並由陳廣玲將2059建號建物所有權利範圍萬分之4800移轉登記予被上訴人，堪認被上訴人已取得系爭停車位之占有使用權。
　　(4)上訴人雖辯稱威固公司在與系爭社區承購戶簽訂房地預定買賣契約時，尚未辦理設立登記，不得認其與承購戶間之分管契約已合法成立等語。惟按公司未經設定登記，固不能謂其具有獨立之人格，而不得為法律行為之主體。然以公司名義為法律行為者，依公司法第19條第2項規定，既應由行為人自負其責，當非不應認行為人為該法律行為之主體。苟嗣後公司完成登記，已承受此項法律行為者，自此公司即成為該法律行為之主體(最高法院73年度台上字第2554號判決意旨參照)。威固公司以建商名義與系爭社區承購戶簽訂房地預定買賣契約時，縱尚未經設定登記，然其於完成登記後，既已承受此項買賣關係，且系爭社區之區分所有權人於簽訂房地預定買賣契約時，均同意該分管約定，歷年來亦係以有購買停車位者方得使用停車位之方式，使用地下一樓停車場，自不因房地預定買賣契約簽訂時，威固公司尚未完成設立登記，而影響該分管契約之效力，上訴人前開抗辯，尚屬無據。
　　2.關於系爭停車位分別位於避難空間、化糞池、清水池、防火逃生門、車道、迴車道、清水池通道、機械房通道等處，不符竣工圖核定之停車位，其分管契約是否無效之爭點部分：(1)按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分；約定專用有違法令使用限制之規定者，或其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，不得為約定專用部分，公寓大廈管理條例第7條第4、5款固訂有明文。
　　惟同條例第55條第2項但書已規定於本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。次按公寓大廈管理條例第9條規定：「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定(第1項)。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定(第2項)。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定(第3項)。住戶違反第二項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償(第4項)」。區分所有權人就共有部分為專用之約定時，依公寓大廈管理條例第9條第3項規定，固不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，惟該條例對於違反此項規定之效力如何，並未規定，是區分所有權人所為行為，違反上開法律規定者，自應視其所違反者，係取締規定或效力規定而定其效力。又建築法第73條第2項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」，違反此項規定者，依建築法第91條第1項第1款規定，主管機關得對違反者科處罰鍰等加以制裁，以禁遏其行為，足見建築法第73條第2項規定，係屬取締規定，而非效力規定，當事人所成立之法律行為，並不因而無效。
　　(2)查：系爭社區係於80年10月間取得建照執照，有80桃縣ＯＯＯＯＯＯ000號建造執照可稽，故新人類國社區公寓大廈屬於公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，則依該條例第55條第2項但書規定，關於系爭停車位之專用約定，並不受該條例第7條不得為約定專用部分之限制。又系爭停車位係分別位於系爭社區竣工圖圖面之避難空間、化糞池、清水池、防火逃生門、車道、迴車道、清水池通道、機械房通道等處，非屬威固公司依建築法規劃設置之停車位，係不合建築法規之停車位等情，為兩造所不爭執，上開車位固經桃園市政府工務局於91年11月11日函請上訴人將超劃車位部分立即恢復原狀(見原審卷(一)第78頁)，然依前開說明，系爭停車位之專用約定，固違反建築法第73條第2項規定，但違反者僅應受制裁，其約定並非無效。況上訴人自承系爭停車位均由上訴人管理，並出租住戶使用，車位租金為每月1,500元，現仍由上訴人管理及出租使用等語(見原審卷(一)第76頁、本院卷第97頁)，足見系爭停車位現確係供停車使用，則上訴人自有依約返還予被上訴人之義務。上訴人抗辯系爭停車位，分別位於避難空間、化糞池、清水池、防火逃生門、車道、迴車道、清水池通道、機械房通道等處，不符竣工圖核定之停車位使用，其分管契約違反禁止規定而為無效云云，並無可採。
　　(三)被上訴人之下列請求，是否有理由？
　　1.關於被上訴人葉Ｏ棟、謝Ｏ娥、吳Ｏ裕、徐Ｏ雄、翁Ｏ祥、徐Ｏ吉、葉Ｏ憲請求上訴人依序返還如附表一、三、四、五、六之一、七之一、八所示停車位部分：按被上訴人與系爭社區之區分所有人間就系爭停車位既有分管契約，約定由被上訴人管理，業如前述，則被上訴人葉Ｏ棟、謝Ｏ娥、吳Ｏ裕、徐Ｏ雄、翁Ｏ祥、徐Ｏ吉及葉Ｏ憲請求上訴人依序返還如附表一、三、四、五、六之一、七之一、八所示停車位，自屬有據(被上訴人徐Ｏ輕請求上訴人返還如附表二所示之停車位部分，業經最高法院判決徐Ｏ輕訴確定)。
　　2.關於被上訴人請求上訴人返還如附表九所示之金額部分：查：本件被上訴人依系爭分管契約，得就附表二所示及系爭停車位為管理、使用及收益，而上開停車位多年來係由上訴人出租他人使用，自已妨礙被上訴人之使用及收益，上訴人受有利益，並無法律上原因，且致被上訴人受損害，應構成不當得利，則被上訴人各自請求上訴人返還相當於租金之不當得利，於法自屬有據。至於不當得利之金額，依系爭社區規約第四章管理經費第3條約定：「3.汽車停車位私人每車位清潔費300元。4.承租管理委員會公共汽車停車位，每車位每月1,500元（含清潔費）。」(見原審卷(一)第112頁)，足見上訴人出租系爭停車位每月所得收取之租金1,500元，係包含清潔費300元，是前開停車位如由被上訴人使用，被上訴人每月亦需按月繳交300元之清潔費，故於計算上訴人因占用如附表二所示及系爭停車位所受之利益，自應以每車位每月1,200元計算，準此計算，被上訴人得請求上訴人返還之不當得利金額如附表九所示。
　　八、綜上所述，被上訴人依分管契約及不當得利之法律關係，請求上訴人返還系爭停車位及如附表九所示之金額，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
　　十、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國104年12月23日
　　民事第十四庭審判長法官彭昭芬　法官鄭佾瑩　法官李國增
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國104年12月23日
　　書記官應瑞霞
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【附表一】(略)
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查

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104-2【裁判字號】臺灣高等法院102年度勞上字第100號判決【裁判日期】民國104年12月22日


【案由摘要】損害賠償【相關法規】勞動基準法第2條（100.06.29）
【裁判要旨】我國勞基法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。另約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。（與本件相同法律見解之案號：臺灣高等法院96年度勞上字第81號）

【臺灣高等法院民事判決】102年度勞上字第100號


【上訴人】童Ｏ玉
【訴訟代理人】張清浩律師
【上訴人】凱萊汽車旅館有限公司
【法定代理人】徐○堅
【訴訟代理人】游雅婷　李權宸律師　黃國雄律師
　　上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國102年8月27日臺灣桃園地方法院101年度勞訴字第44號第一審判決各自提起上訴，上訴人童Ｏ玉並為訴之追加，經本院於104年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於命上訴人凱萊汽車旅館有限公司給付上訴人童Ｏ玉(一)新臺幣陸仟捌佰零參元；(二)新臺幣壹萬陸仟壹佰貳拾捌元及自民國101年5月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及前開假執行之宣告，暨命上訴人凱萊汽車旅館有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
　　上開廢棄部分，上訴人童Ｏ玉在第一審之訴駁回。
　　上訴人童Ｏ玉之上訴及追加之訴均駁回。
　　第一審訴訟費用關於命上訴人凱萊汽車旅館有限公司負擔部分，及第二審（含追加之訴）訴訟費用，均由上訴人童Ｏ玉負擔。
【事實及理由】
　　壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款定有明文。查上訴人童Ｏ玉（下稱童Ｏ玉）於原審主張其受僱於上訴人凱萊汽車旅館有限公司（下稱凱萊公司），因執行職務而發生職業災害，而依民法第487條之1第1項、第227條、第227條之1、第193條第1項、第195條第1項、職業災害勞工保護法（下稱職災保護法）第7條、勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1款、第2款等規定，起訴請求：(一)確認兩造間僱傭關係存在；(二)凱萊公司應給付童Ｏ玉醫療費用7,543元；(三)凱萊公司應自民國101年1月1日起至同年12月31日止，按月於每月最末日給付童Ｏ玉不能工作之工資補償18,780元，及自應給付日之翌日即次月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；(四)凱萊公司應給付童Ｏ玉增加生活上需要之費用2,093元，及自101年5月1日起至101年12月31日止，按月於每月之最末日給付童Ｏ玉500元，暨自應給付日之翌日即次月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；(五)凱萊公司應給付童Ｏ玉精神慰撫金40萬元，及自起訴狀繕本送達凱萊公司之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣童Ｏ玉於本院審理中，撤回上開第(一)項（即確認兩造間僱傭關係存在部分）、第(四)項聲明（即增加生活上需要之費用部分），並減縮上開第(二)項、第(三)項、第(五)項聲明之金額，及追加依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條規定，請求凱萊公司給付童Ｏ玉資遣費11,641元，及102年1月1日至103年9月14日之工資147,555元（包括102年1月1日至同年12月31日之工資84,588元及103年1月1日至同年9月14日之工資62,967元）。經核係屬訴之撤回、追加，或擴張、減縮應受判決事項之聲明，且其基礎事實並無不同，與前開規定相符，應予准許。
　　貳、實體方面：
　　一、童Ｏ玉主張：(一)伊自100年12月6日起受僱於凱萊公司，與凱萊公司成立「召喚工作」之勞動契約，擔任凱萊公司經營之汽車旅館（下稱凱萊旅館）房務清潔人員，凱萊公司有需要時即找伊工作，此雖為部分工時之勞動型態，惟兩造未約定以特定期間為限，亦未約定將於何時終止勞動關係，應屬具繼續性之不定期勞動契約。又凱萊公司未防止凱萊旅館之浴缸滲漏及地面、樓梯濕滑等危險，致伊於101年1月6日下午2、3時許，在該旅館打掃203號房時，因房間內浴缸放水滲漏致樓梯濕滑，而自2樓樓梯間滑倒摔下至1樓，受有右膝挫傷、右肩及右肘扭挫傷，併有肌腱炎等傷害，詎凱萊公司竟違反勞基法第13條規定，於伊發生職業災害之醫療期間內之101年1月7日違法將伊解雇，已有預示拒絕受領勞務之意思，而有受領遲延之情事，伊乃於104年1月22日依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間之勞動契約等情，爰依民法第487條之1第1項、第227條之1、第195條第1項、職災保護法第7條、勞基法第59條第1款、第2款等規定，求為命凱萊公司給付童Ｏ玉醫療費用6,803元、職災醫療期間不能工作之工資補償16,128元、101年2月1日至同年12月31日之工資73,271元、精神慰撫金8萬元本息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。經原審判決確認兩造僱傭關係存在，並命凱萊公司給付童Ｏ玉醫療費用6,803元、職災醫療期間不能工作21日之工資補償16,128元及自101年5月11日起算之法定遲延利息，而駁回童Ｏ玉其餘之訴。凱萊公司就其敗訴部分提起上訴，童Ｏ玉亦提起上訴，並為訴之撤回、追加，或擴張、減縮應受判決事項之聲明如前述（訴之撤回及減縮聲明部分已告確定）。上訴及追加聲明：(一)原判決關於駁回童Ｏ玉後開第(二)項之訴部分廢棄；(二)前開廢棄部分，凱萊公司應再給付童Ｏ玉153,271元，及其中73,271元自102年1月1日起，其餘8萬元自101年5月11日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；(三)凱萊公司另應給付童Ｏ玉159,196元，及其中84,588元自103年1月1日起，其餘74,608元自104年2月22日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。對凱萊公司之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。
　　二、凱萊公司則以：童Ｏ玉並未舉證證明其係於101年1月6日在凱萊旅館內，因旅館房間內浴缸滲漏致樓梯濕滑跌倒，而受有職業傷害之事實，亦未證明伊有故意或過失而致債務不履行之情事，則其請求給付醫療費用、不能工作之工資補償及精神慰撫金，自屬無據。又童Ｏ玉非屬伊公司之正式員工，伊僅因「臨時房務清潔需求」而找童Ｏ玉實習、代班，而「房務清潔需求」係依住宿客人之多寡而定，無繼續性可言，符合勞基法第9條第1項「臨時」之定義，且伊於童Ｏ玉每次工作完畢後即發放工資，足見伊無意與童Ｏ玉成立不定期之勞動契約。兩造間之僱傭關係應屬一日臨時之定期勞動契約，童Ｏ玉請求伊給付101年2月1日至103年9月14日之工資及資遣費，亦非有據等語，資為抗辯。上訴聲明：(一)原判決不利於凱萊公司之部分廢棄；(二)上開廢棄部分，童Ｏ玉在第一審之訴駁回。對童Ｏ玉之上訴及追加之訴，則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
　　三、按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償…：一勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。」，勞基法第59條第1款、第2款本文定有明文。又勞基法第59條所定勞工遭遇之「職業災害」，參照103年7月3日修正施行前之勞工安全衛生法第2條第4項規定，係指「勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。」再當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。另給付之訴，須在私法上對被告有給付請求權，被告有給付之義務者始得為之；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年臺上字第377號判例意旨參照）。童Ｏ玉主張：伊自100年12月6日起受僱於凱萊公司，擔任凱萊旅館房務清潔人員，於101年1月6日下午2、3時許，在該旅館打掃203號房時，因房間內浴缸放水滲漏致樓梯濕滑，而自2樓樓梯間滑倒摔下至1樓，受有右膝挫傷、右肩及右肘扭挫傷，併有肌腱炎之職業災害等語，為凱萊公司所否認，凱萊公司並以前詞置辯。是依上開說明，童Ｏ玉自應先就其於101年1月6日在凱萊旅館工作時，受有職業災害之有利於己之事實負舉證之責。經查：
　　(一)童Ｏ玉於100年12月6日受僱於凱萊公司，擔任凱萊旅館之房務清潔人員，其薪資計算方式為連續工作24小時，日薪為2,300元，工作12小時，日薪為1,500元，工作10小時，日薪為1,200元；而童Ｏ玉於101年1月6日上午9時許在凱萊旅館，採3人一組之方式開始工作，訴外人蔡Ｏ華為組長，童Ｏ玉及訴外人徐○玉為組員，童Ｏ玉至101年1月7日上午始離開凱萊旅館等情，為兩造所不爭執（見原審卷第224頁背面；本院卷第115頁），並有現金支出傳票等件附卷可稽（見本院卷第123、124頁），固堪信為真正。惟童Ｏ玉於檢察官偵查及原審時具狀主張：伊當時滑倒滾下至1樓，當場哭喊疼痛不已且無法起身，最後只能由在場同仁攙扶起身後向主管回報伊因工作受傷，需緊急就醫，惟主管不同意伊就醫及聯絡救護車送醫，反而直言要扣伊薪水及要求伊做滿24小時不得休息，伊當時已無法繼續工作，但因受主管威嚇，只好忍痛咬緊牙根繼續工作等語
【見臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）101年度偵字第8883號偵查卷第26、27頁；原審卷第5、6頁】；於本院則主張：伊當時係與組長蔡Ｏ華負責鋪床，徐○玉則負責清理廁所，3人工作方式是一起在房間清理，清理1間後再換另1間清理，伊於101年1月6日下午2、3時跌倒時有喊叫，蔡Ｏ華、 徐Ｏ玉走出房間來看時，伊已經自己站起來，伊當時表示伊跌倒，右手肘、右膝有撞到，很痛，他們要伊小心點，伊站起來後，發現伊右手肘、右膝都瘀青，也有點腫，但還可以繼續工作，但伊到了晚上6、7點發現右手肘、右膝腫的很厲害，無法再繼續工作等語（見本院卷第291、292頁），前後所述並非相符，已難遽信。
　　(二)又證人蔡Ｏ華於檢察官訊問時證稱：伊於當日與童Ｏ玉一同打掃凱萊旅館203號房時，未看到童Ｏ玉有跌倒，房外樓梯亦無滲水情形，伊在童Ｏ玉開始打掃前，有看到童Ｏ玉之膝蓋有一點腫，但沒有瘀青，伊有叫她去看醫生等語（見桃園地檢署101年度偵字第8883號偵查卷第43、44頁】，於原審證稱：伊未看到童Ｏ玉受傷，當時是看到童Ｏ玉在哭，問其原因，她表示她腳腫起來，並表示可能是她的舊傷等語（見原審卷第112頁、113頁背面）；證人徐Ｏ玉於檢察官訊問時證稱：伊當日並未看到童Ｏ玉跌倒，童Ｏ玉只有說她腳痛等語（見桃園地檢署101年度偵字第8883號偵查卷第50頁），於原審證稱：童Ｏ玉未向伊表示曾受傷或跌倒，童Ｏ玉當日有表示她腳痛，但伊不清楚她腳痛的原因等語（見原審卷第114頁背面）；證人即凱萊公司櫃台職員王珮琳於檢察官訊問時證稱：童Ｏ玉於101年1月7日早上9點工作完後來領錢，伊當時有看到童Ｏ玉腳有受傷，問其原因，童Ｏ玉回稱是舊傷等語（見桃園地檢署101年度偵字第8883號偵查卷第68頁）。依上開證人所述，均無法證明童Ｏ玉主張其於101年1月6日下午2、3時許，在凱萊汽車旅館打掃203號房時，因房間內浴缸放水滲漏致樓梯濕滑而自2樓樓梯間滑倒摔下至1樓，受有右膝挫傷等傷害一節為真正。
　　況童Ｏ玉茍於101年1月6日工作時發生系爭事故，依經驗法則，理應於事故後立即報請凱萊公司處理，豈有遲至101年2月20日始向警察局報案之理？（見桃園地檢署101年度偵字第8883號偵查卷第9、11、20頁，調查筆錄、受理各類案件紀錄表）可見童Ｏ玉之主張顯與常理不符，益證證人蔡Ｏ華、王Ｏ琳證稱童Ｏ玉當時曾表示是舊傷一節，堪以採信。
　　(三)再證人戴Ｏ光於原審雖證稱：伊與童Ｏ玉是朋友，童Ｏ玉於101年1月7日上午8時許打電話給伊，表示她受傷，請伊載她去看醫生，伊進入凱萊公司後，與一位童Ｏ玉的女同事一起扶童Ｏ玉上車，該同事表示童Ｏ玉在工作中跌倒，童Ｏ玉也表示她有向凱萊公司報告受傷一事等語（見原審卷第151、152頁）；惟於本院證稱：伊於101年1月7日去載童Ｏ玉就診時，童Ｏ玉曾告知是在樓梯跌倒，童Ｏ玉在半夜時有打一通電話告訴伊她受傷，上午又打電話給伊，請伊帶她帶醫生，但伊忘記童Ｏ玉有無向凱萊公司報告是在旅館樓梯跌倒一事等語（見本院卷第292頁），經核證人戴Ｏ光前後所述，並非完全相符，且與童Ｏ玉於本院主張：伊一直忍痛到101年1月日凌晨12時許，實在無法再繼續工作，就打電話給戴Ｏ光，請他馬上來帶伊去看醫生，但戴Ｏ光表示有工作無法離開，所以一直到伊於1月7日上午9時下班後，戴Ｏ光才來帶伊去醫生等語（見本院卷第292頁），亦非一致，足見證人戴Ｏ光所述，尚難採信。況證人戴Ｏ光並未親自見聞童Ｏ玉在凱萊旅館內受傷之事實，自難僅憑其證言即推斷童Ｏ玉主張其在凱萊旅館打掃時，因樓梯濕滑而滑倒受傷一節為真正。
　　(四)另童Ｏ玉於101年1月7日在忠華中醫診所就診時，病歷表記載：「主訴：右膝挫傷，肌痛及肌炎，神經痛、神經炎及神經，右肩及上臂之扭傷之拉傷，姿勢不良引起，/提重物引起，工作中受傷，1/7，痛有定處，痛甚跛行」等語（見原審卷第151、152頁），且忠華中醫診所於102年4月24日以102年華字第1號函（下稱忠華中醫診所102年4月24日函）覆原審略稱：「說明：…二病患（即童Ｏ玉）於101年1月7日於本所就診，依患者陳述所作之病歷紀錄記載該患者於工作時受傷，傷勢為右膝挫傷及右肩臂扭傷及挫傷。依其陳述及診斷係屬新傷。…」等語（見原審卷第169頁）。惟證人即為童Ｏ玉診療之忠華中醫診所中醫師黃Ｏ斐於本院證稱：伊於忠華中醫診所102年4月24日函記載「依其陳述及診斷係屬新傷」等旨，所稱之「新傷」係指在幾天內所受之傷害；又童Ｏ玉之病歷表係伊記載，是依童Ｏ玉於101年1月7日就診時主訴症狀所寫，伊在病歷上並未記載她是在工作中跌倒，依上開病歷記載，童Ｏ玉主訴受傷之原因是姿勢不良及提重物所引起，「姿勢不良」、「提重物」有可能會造成痛到走路會有跛腳之情形；再伊記載病人主訴症狀時，並無前後邏輯性，都是病人講什麼，伊就選用電腦資料庫常用之詞句來記載，病歷表記載「工作中受傷」，是引用電腦資料庫代碼所為記載，且因時間太久，伊不記得是否曾看過童Ｏ玉主訴之患部，亦無法因病歷表記載「右膝挫傷」、處方用「繃帶包紮」，而推斷童Ｏ玉所受「右膝挫傷」之傷害是因跌倒所致等語（見本院卷第293至295頁），依上開證人黃Ｏ斐之證言及病歷表所載內容，尚無法證明童Ｏ玉主張其在凱萊旅館打掃時，因樓梯濕滑而滑倒受傷一節為真正。
　　(五)又童Ｏ玉雖提出其與證人蔡Ｏ華間之錄音譯文為證（見原審卷第135至139頁），惟依該錄音譯文所載對話內容觀之，證人蔡Ｏ華就童Ｏ玉所述其於旅館工作受傷之情節，幾乎均以「嘿嘿嘿！對對對！」、「嘿嘿嘿！」或「對對對！」等語含糊以對，並未對童Ｏ玉所述內容為具體回應，即令此錄音譯文屬實，亦難遽認證人蔡Ｏ華對童Ｏ玉所陳受傷情形表示贊同。
　　(六)依上所述，童Ｏ玉並未舉證證明其係於工作期間發生系爭事故，揆諸前揭說明，即非屬遭遇職業災害而受傷，自無適用勞基法第59條第1款、第2款等規定之餘地。是童Ｏ玉依上開規定，請求凱萊公司補償醫療費用6,803元、職災醫療期間不能工作之工資補償16,128元及其法定遲延利息，即屬無據。
　　四、次按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任；受僱人服勞務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向僱用人請求賠償，第195條第1項、第227條之1、第487條之1第1項分別定有明文。又勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任，但雇主能證明無過失者，不在此限，職災保護法第7條亦有明定。童Ｏ玉復主張：伊於工作期間發生系爭事故，而受有右膝挫傷等傷害，自得依民法第487條之1第1項、第227條之1、第195條第1項、職災保護法第7條等規定，請求凱萊公司給付精神慰撫金8萬元等語，惟查童Ｏ玉並未舉證證明其係於凱萊公司工作時間內發生系爭事故，非屬遭遇職業災害而受傷，業如前述，則童Ｏ玉依民法第487條之1第1項、第227條之1、第195條第1項、職災保護法第7條等規定，請求凱萊公司給付精神慰撫金8萬元，與上開規定之要件不符，其請求亦屬無據。
　　五、末按勞基法所規定之勞動契約，乃當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約（勞基法第2條第1款、第6款參照）。再我國勞基法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。另約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。童Ｏ玉主張：伊於104年1月22日依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間之勞動契約，自得依勞退條例第12條規定，請求凱萊公司給付資遣費11,641元，及102年1月1日至103年9月14日之工資147,555元等語，為凱萊公司所否認，凱萊公司並以前詞置辯。查兩造間有3個月試用期間之約定，為童Ｏ玉所自承，且童Ｏ玉於本院自承：伊從100年11月間開始在凱萊公司工作，合計工作了約5、6天，伊應徵時，凱萊公司有告訴伊試用期間為3個月，伊可以在其他地方工作或兼職，如伊在其他地方工作，或已找到其他正職工作，或臨時有事無法去代班，公司就會找別人去代班，試用期滿，如伊表現合格，就可以成為正式職員，凱萊公司有人請假，公司就會通知伊去工作，並發給伊當天的薪水，但伊在試用期間尚未滿前之101年1月7日回去領薪水時，公司就告訴伊不用再去上班等語（見本院卷第292、293頁）。是兩造既已約明3個月試用期間，於試用期間均保留契約終止權，則凱萊公司於試用期屆滿前，於101年1月7日即行使契約終止權，兩造間勞動契約業已終止，童Ｏ玉依勞退條例第12條規定請求給付資遣費11,641元、自101年2月1日至同年12月31日之工資73,271元、自102年1月1日至同年12月31日之工資84,588元及自103年1月1日至同年9月14日之工資62,967元，亦屬無據，應予駁回。
　　六、綜上所述，童Ｏ玉依民法第487條之1第1項、第227條之1、第195條第1項、職災保護法第7條、勞基法第59條第1款、第2款等規定，請求凱萊公司給付醫療費用6,803元、職災醫療期間不能工作之工資補償16,128元、101年2月1日至同年12月31日之工資73,271元、精神慰撫金8萬元本息，均為無理由，應予駁回。原判決就前開不應准許部分，所為凱萊公司敗訴部分，並依職權為假執行之宣告，容有未洽，凱萊公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。至原判決就前開不應准許部分，所為童Ｏ玉敗訴之判決，於法並無不合，童Ｏ玉上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另童Ｏ玉追加請求凱萊公司給付159,196元，及其中84,588元自103年1月1日起，其餘74,608元（62,967元＋11,641元＝74,608元）自104年2月22日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦屬無據，應併予駁回。
　　七、兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提未經援用之證據，經審酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
　　八、據上論結，本件上訴人童Ｏ玉之上訴及追加之訴均為無理由，上訴人凱萊公司之上訴為有理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
　　中華民國104年12月22日
　　勞工法庭審判長法官林金吾　法官古振暉　法官李昆曄
　　正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國105年1月18日
　　書記官張永中
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查

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104-3【裁判字號】臺灣高等法院104年度上字第734號判決【裁判日期】民國104年12月09日


【案由摘要】確認黨員資格存在【相關法規】人民團體法第14、27條（100.06.15）
【裁判要旨】人民團體會員（會員代表）有違反法令、章程或不遵守會員（會員代表）大會決議而致危害團體情節重大者，得經會員（會員代表）大會決議予以除名。人民團體會員（會員代表）大會之決議，應有會員（會員代表）過半數之出席，出席人數過半數或較多數之同意行之。但會員（會員代表）之除名決議應有出席人數三分之二以上同意行之。人團法第14條、第27條但書第2款分別定有明文。又依人團法第12條第7款規定，人民團體章程應記載會員入會、出會及除名事項，而就章程關於會員除名事項之規定，可否異於人團法上開規定，人團法則未予明文，依前揭說明，自應準用民法第49條規定，認人民團體章程關於會員除名之規定，不得與人團法第14條、第27條但書第2款之規定相違。又人團法第14條、第27條但書第2款既明定會員除名之實質要件
【即會員有違反法令、章程或不遵會員（會員大會）決議而致危害團體情節重大者】及程序要件
【即經會員大會（會員代表大會），以會員（會員代表）過半數之出席，出席人數 3分之2以上同意之決議】，俾保障會員之集會結社權利，自係有意以上開實質及程序要件作為人民團體與其會員間權利義務關係之最低標準，洵屬強制規定。故政黨之章程規定，與人團法第14條、第27條但書第2款之規定牴觸者，依民法第71條規定，應屬無效。

【臺灣高等法院民事判決】104年度上字第734號


【上訴人】蔡仁堅
【訴訟代理人】朱昭勳律師　胡嘉雯律師
【被上訴人】社團法人民主進步黨
【法定代理人】蔡英文
【訴訟代理人】吳佶諭律師
　　上列當事人間請求確認黨員資格存在事件，上訴人對於中華民國104年5月1日臺灣臺北地方法院103年度訴字第4740號判決提起上訴，本院於104年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決廢棄。
　　確認上訴人為被上訴人之黨員。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、上訴人主張：伊為被上訴人之黨員，依據民法第50條第2項第4款、第52條第1項及人民團體法(下稱人團法)第14條、第27條但書第2款之規定，社團法人(人民團體)開除社員(會員)僅得由總會(會員大會)以決議為之，上開規定均為強行規定，社團法人(人民團體)之章程，不得違反上開規定。詎被上訴人未踐行上開規定所定程序，以其中央評議委員會(下稱中評會)民國103年9月27日中評裁拾六字第005號裁決理由書，對伊為除名處分(下稱系爭除名處分)，該處分自屬無效。又所謂「違紀參選」，需以被上訴人經提名程序，有效提名公職候選人為前提，然被上訴人就103年新竹市市長候選人之黨內提名，完全悖離被上訴人「公職候選人提名條例」(下稱提名條例)及「民主進步黨2014年直轄市長暨縣市長提名辦法」(下稱提名辦法)等規章，則被上訴人第16屆第2次中央執行委員會(下稱中執會)於103年8月20日所為之違法提名決議為無效，伊於黨內未有合法提名之情形下登記參選，行使憲法所賦與之參政權，屬客觀上合法之權利行使，非屬提名條例第12條第1項及被上訴人紀律評議裁決條例第12條所定違紀參選，被上訴人予以除名處分，無正當理由。是伊黨員身分仍有效存在，爰求為確認伊為被上訴人之黨員之判決(上訴人原聲明求為確認其為民主進步黨黨員資格存在，核其真意，係求為確認其為被上訴人之黨員之判決，爰予更正，附此敘明)。
　　二、被上訴人則以：依伊黨章(下稱系爭黨章)第29條第1、2項，紀律評議裁決條例第12條、第39條及提名條例第12條規定，關於黨員違紀參選之除名處分，係由伊中評會決議為之。伊中評會係經民主程序且具有黨員民意基礎所組成之單位，合乎民主原則及人團法第49條規定，自得為開除黨員之決議。
　　上訴人未受伊提名參選103年新竹市市長選舉而逕自登記參選，自屬違紀參選，伊中評會作成除名處分予以除名，自屬合法。又系爭除名處分之實體事項當否，係屬伊之自律事項，司法不宜介入審查，故民事法院對之無審查權限；縱認法院得予審查，然黨員未經伊中執會決議提名，即不得自行參選，與伊有無提名及提名當否無關，上訴人未經提名即自行參選，自屬違紀參選，系爭除名處分自屬正當等語，資為抗辯。
　　三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認上訴人為被上訴人之黨員。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
　　四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
　　(一)被上訴人為人團法所定政治團體，已依法辦理法人登記。
　　(二)被上訴人於102年5月25日召開全國黨員代表大會(下稱全代會)，通過其中執會提案，同意依提名條例第11條第3項規定，授權中執會訂定提名辦法，辦理提名作業。
　　(三)被上訴人中執會於103年8月20日第二次會議決議，依據提名辦法第5條規定，提名林志堅為新竹市長候選人。
　　(四)上訴人原為被上訴人之黨員，於103年間未經被上訴人提名，逕行登記參選新竹市市長選舉。被上訴人於103年9月27日以上訴人未經提名違紀參選103年新竹市市長，違反提名條例第12條規定為由，依紀律評議裁決條例第12條、第39條規定，作出系爭除名處分。
　　五、兩造之爭點如下：(一)上訴人主張被上訴人之中評會所為決議，性質上不屬人團法規定之會員代表大會決議，其對上訴人所為系爭除名處分，違反人團法第14條規定，應屬無效，是否有理由？(二)民事法院對於系爭除名處分是否具正當理由，有無審查權限？若屬肯定，系爭除名處分有無正當理由？
　　六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
　　(一)上訴人主張被上訴人之中評會所為決議，性質上不屬人團法規定之會員代表大會決議，其對上訴人所為系爭除名處分，違反人團法第14條規定，應屬無效，是否有理由？
　　1.按人民團體分為職業團體、社會團體、政治團體，其中政治團體係以共同民主政治理念，協助形成國民政治意志，促進國民政治參與為目的，由中華民國國民組成之團體。此觀人團法第4條、第44條規定自明。而依同法第45條至第50條規定，政黨係屬人團法所稱政治團體，自有人團法規定之適用。又政黨法人之登記及其他事項，除人團法另有規定外，準用民法關於公益社團之規定，人團法第46條之1第2項亦有明定。故關於政黨法人之事項，應優先適用人團法，人團法未規定者，始準用民法關於公益社團之規定。
　　2.次按人民團體會員(會員代表)有違反法令、章程或不遵守會員(會員代表)大會決議而致危害團體情節重大者，得經會員(會員代表)大會決議予以除名。人民團體會員(會員代表)大會之決議，應有會員(會員代表)過半數之出席，出席人數過半數或較多數之同意行之。但會員(會員代表)之除名決議應有出席人數三分之二以上同意行之。人團法第14條、第27條但書第2款分別定有明文。又依人團法第12條第7款規定，人民團體章程應記載會員入會、出會及除名事項，而就章程關於會員除名事項之規定，可否異於人團法上開規定，人團法則未予明文，依前揭說明，自應準用民法第49條規定，認人民團體章程關於會員除名之規定，不得與人團法第14條、第27條但書第2款之規定相違。又人團法第14條、第27條但書第2款既明定會員除名之實質要件【即會員有違反法令、章程或不遵會員(會員大會)決議而致危害團體情節重大者】及程序要件【即經會員大會(會員代表大會)，以會員(會員代表)過半數之出席，出席人數3分之2以上同意之決議】，俾保障會員之集會結社權利，自係有意以上開實質及程序要件作為人民團體與其會員間權利義務關係之最低標準，洵屬強制規定。故政黨之章程規定，與人團法第14條、第27條但書第2款之規定牴觸者，依民法第71條規定，應屬無效。
　　3.查被上訴人為人團法所定政治團體，並已依法辦理法人登記，為兩造所不爭執。依系爭黨章第12條至第14條規定，被上訴人設有全代會，為被上訴人之最高權力機關，由全國黨員選出代表所組成，其職權包括議決中評員會移送之重大紀律案。又依系爭黨章第18條、第19條規定，被上訴人在中央黨部下設中評會，由全代會直接選出委員11人，負責監督中央執行委員會推行黨務工作、內規及預算之備查、審議決算、黨員及各級組織獎懲之決定、解釋黨章及相關規定等事務(見原審卷第58-60頁)，足見被上訴人之全代會與中評會係屬不同組織。而人民團體之會員代表係指由會員單位推派或下級團體選派或依人團法第28條規定分區選出之代表；其權利之行使與會員同，人團法第13條定有明文。觀之被上訴人之上開組織架構，可知其全代會始為人團法所稱會員代表大會，其中評會並非人團法所稱會員代表大會。系爭除名處分係被上訴人之中評會所成成，且事後未經被上訴人之全代會予以追認，此為被上訴人所自承(見本院卷第140頁)，堪認系爭除名處分未依人團法第14條及第27條但書第2款規定，經被上訴人之會員代表大會以決議行之，該處分應屬無效，上訴人之黨員資格，不因此而喪失。
　　4.被上訴人雖抗辯：依人團法規定之意旨，允許人民團體將會員除名之權限委由團體內屬於會員代表之專責機構行使，所稱會員代表不限一次授權、一層授權或分別授權，再授權單位只要符合民主原則即合法，故其中評會自屬得為除名處分之合法專責單位等語。惟查，人團法第14條及第27條但書第2款規定，係屬強制規定，政黨之章程關於將黨員除名之規定，如違反人團法上開規定者，應屬無效，業如前述，而人團法就應經會員代表大會決議之事項，並未規定得由會員代表大會授權其他專責機構以決議行之，而民法關於社團法人亦無此項規定，是在現行規定下，政黨欲將其黨員除名，應經會員大會或會員代表大會決議，尚難授權其他單位行之。被上訴人所辯，並無可採。
　　5.被上訴人復抗辯政黨法草案第5條明定政黨之組織與運作，應符合民主原則之要求，此項規定核與人團法第49條所定政治團體應依民主原則組織運作之精神一致，而該草案立法理由明載：本條有關民主原則之體現，係透過章程應載明事項、章程訂定之程序、黨員大會或黨員代表大會之召開與議決、設置專責機構，處理章程之解釋、黨員之紀律處分、除名處分及救濟事項事宜等相關配套規定，來具體落實，以確保政黨內部組織及運作的民主化，顯見人團法第49條所稱民主原則之意旨，確包含政黨設置專責單位為黨員之除名處分等語。惟查，政黨法尚未立法通過，為兩造所不爭執，自無排除現行人團法及民法之相關規定，逕行適用上開政黨法草案之餘地，上開條文草案之立法說明，亦難作為認定被上訴人得於全代會外再授權其他專責單位辦理黨員除名處分之依據，被上訴人此部分之抗辯，亦無可取。
　　6.依上，被上訴人之中評會對上訴人所為系爭除名處分，違反人團法第14條、第27條第2款之規定，應屬無效，上訴人仍為被上訴人之黨員。
　　(二)被上訴人對上訴人所為系爭除名處分，既屬無效，則就系爭除名處分是否有正當理由，即無再予論斷必要。
　　七、綜上所述，上訴人請求確認其為被上訴人之黨員，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
　　八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
　　九、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
　　中華民國104年12月9日
　　民事第十四庭審判長　法官彭昭芬　法官鄭佾瑩　法官李國增
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國104年12月9日
　　書記官應瑞霞
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查

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104-4【裁判字號】臺灣高等法院103年度重上更（一）字第42號判決【裁判日期】民國104年11月25日


【案由摘要】確認派下員大會決議不存在【相關法規】民法第56條（99.02.03）祭祀公業條例第2條（96.12.12）
【裁判要旨】祭祀公業法人既以派下員大會為其意思決定機關，所為之決議於性質上應可與社團總會之決議同視。又祭祀公業條例關於祭祀公業派下員大會決議方法或決議內容違法之法律效果，既無明文規定，自得類推適用民法第56條有關社團總會決議撤銷或無效之規定。（與本件相同法律見解之案號：臺灣高等法院臺中分院99年度上字第260號）

【臺灣高等法院民事判決】103年度重上更(一)字第42號


【上訴人】陳Ｏ發　陳Ｏ芳
【共同訴訟代理人】陳佳瑤律師
【複代理人】李嘉泰律師　鄧啟宏律師　簡瑜萱
【被上訴人】祭祀公業法人臺北市陳懷（原名祭祀公業陳懷）
【法定代理人】陳Ｏ生
【訴訟代理人】何佩娟律師
　　上列當事人間請求確認派下員大會決議不存在事件，上訴人對於中華民國101年2月17日第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之減縮、變更，本院於104年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（減縮部分除外）之裁判均廢棄。
　　確認被上訴人民國九十九年五月二十九日第二十二次派下全員大會討論事項提案一增訂規約書第5條第三項第二款關於「將臺北市ＯＯ區ＯＯ段Ｏ小段ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ及ＯＯ段Ｏ小段ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ地號等『ＯＯＯ』土地，辦理繼承登記後而不返還公業者」即暫停派下權、及提案二暫停上訴人派下權之決議無效。
　　上訴人變更之訴駁回。
　　第一、二審（含變更之訴；減縮部分除外）及發回前第三審訴訟費用，關於上訴部分，由被上訴人負擔；關於變更之訴部分，由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　壹、程序部分：
　　一、被上訴人祭祀公業陳懷已依祭祀公業條例申請登記為祭祀公業法人臺北市陳懷，其法定代理人變更為陳Ｏ生乙節，有法人登記證書影本可稽（本院重上更(一)卷(一)第24頁），並具狀聲明承受訴訟（本院重上更(一)卷(一)第19頁），應予准許。
　　二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。上訴人於原審聲明：(一)先位聲明：確認被上訴人民國99年5月29日第22次派下全員大會（下稱第22次派下員大會）及100年5月28日第23次派下全員大會（下稱第23次派下員大會）決議不存在。(二)備位聲明：確認被上訴人第22次派下員大會及第23次派下員大會決議無效。經原審判決全部敗訴。上訴人全部不服上訴，嗣則減縮其上訴聲明為：確認被上訴人第22次派下員大會討論事項提案一增訂規約書第5條第3項第2款關於對辦理「ＯＯＯ」土地繼承登記後不返還公業者暫停派下權、提案二暫停上訴人派下權，及第23次派下員大會討論事項提案一修訂祭祀公業法人臺北市陳懷派下員組織章程草案第6條第3項第2款關於辦理「ＯＯＯ」土地繼承登記後不返還公業者暫停派下權之決議均無效（本院重上卷第66頁背面）。復經本院前審（本院101年度重上字第227號）判決全部敗訴。上訴人不服提起上訴，經最高法院判決全部廢棄發回本院審理（最高法院103年度台上字第458號）。上訴人於本院審理中將上開聲明中有關確認被上訴人第23次派下員大會討論事項提案修正章程草案決議無效部分，變更聲明為：確認被上訴人章程第6條第4項第2款關於「將臺北市ＯＯ區ＯＯ段0Ｏ段000Ｏ000Ｏ000Ｏ000Ｏ000Ｏ000ＯＯＯ段0Ｏ段000Ｏ000Ｏ000地號等『ＯＯＯ』土地，辦理繼承登記後而不返還本法人者」即予以停權（暫停派下權）之規定無效（本院重上更(一)卷(四)第124頁正、背面）。核其所為部分變更係因被上訴人另經派下員大會決議通過制定法人章程，致有情事變更，故以他項聲明代最初之聲明；雖被上訴人表示並不同意（本院重上更(一)卷(四)第149頁背面），因與前揭規定相符，仍應予准許。
　　貳、實體部分：
　　一、上訴人主張：伊等為被上訴人派下員陳火旺（已歿）之子，現亦為被上訴人之派下員。陳火旺於98年間死亡後，伊等即依法將登記於陳火旺名下坐落臺北市ＯＯ區ＯＯ段0Ｏ段000Ｏ000Ｏ000Ｏ000Ｏ000Ｏ000ＯＯ段0 Ｏ段000Ｏ000Ｏ000地號土地（下稱ＯＯＯ土地）應有部分各1/ 8（下稱系爭土地），於98年11月24日以分割繼承為原因登記為每人應有部分各1/16。被上訴人卻認為包括系爭土地在內之ＯＯＯ土地係公業所有，先於99年5月29日第22次派下員大會決議通過提案一增訂規約書第5條第3項第2款關於對辦理ＯＯＯ土地繼承登記後不返還公業者暫停派下權（增訂後規約書第5條第3項全文詳後附件一所示），及提案二暫停伊等之派下權（提案二決議全文詳後附件二所示）等議案；復為申請祭祀公業法人登記，於102年11月16日第24次派下全員大會（下稱第24次派下員大會）通過制定章程，其中第6條第4項第2款亦有同上規約書第5條第3項第2款相同之規定（章程第6條第4項、第5項全文詳後附件三所示）。然人民自由及權利之限制，應以法律定之；派下權兼具身分權性質，更不得以派下員大會決議、規約及章程限制及剝奪。況ＯＯＯ土地並非被上訴人所有祀產，被上訴人實無權藉此懲罰並逼迫伊等返還土地。上開決議及章程規定乃原始規約所無；對於限制派下員行使權利之範圍、期間及復權之方式，復均未規定，已違反原始規約、公序良俗、個案法律禁止原則、法律明確性原則及不溯及既往原則，且屬權利濫用，均應當然無效。爰依民法第72條、第148條、及類推適用民法第56條第2項規定，訴請確認上開決議及章程規定均為無效等語。上訴及變更之訴聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。(二)上開廢棄部分，確認被上訴人第22次派下員大會討論事項提案一增訂規約書第5條第3項第2款關於「將臺北市ＯＯ區ＯＯ段0Ｏ段000Ｏ000Ｏ000Ｏ000Ｏ000Ｏ000ＯＯＯ段0Ｏ段000Ｏ000Ｏ000地號等『ＯＯＯ』土地，辦理繼承登記後而不返還公業者」即暫停派下權、提案二暫停上訴人派下權之決議無效。(三)確認被上訴人章程第6條第4項第2款關於「將臺北市ＯＯ區ＯＯ段0 Ｏ段000Ｏ000Ｏ000Ｏ000Ｏ000Ｏ000ＯＯＯ段0Ｏ段000Ｏ000Ｏ000地號等『ＯＯＯ』土地，辦理繼承登記後而不返還本法人者」即予以停權（暫停派下權）之規定無效。
　　二、被上訴人則以：因日據時代打壓祭祀公業，伊乃將ＯＯＯ土地借名登記在當時八大房管理人名下，其中六房陳氏幼死亡後，其子陳屋及陳木生誤辦繼承登記，故登記名義人共有9位，後世子孫稱之為ＯＯＯ土地，實非派下子孫之私產。故伊於第22次派下員大會決議通過增訂規約書第5條第3項第2款及暫停上訴人派下權等議案，以及嗣後為辦理法人登記所制定通過之章程第6條第4項第2款規定，均係為保全公業祀產完整性之合理措施，且未使上訴人喪失派下權或予以除名，悉與祭祀公業條例第14條及第15條等規定相符，並無違反公序良俗或權利濫用之情事，各該決議及章程規定均屬合法有效等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。
　　三、本件上訴人主張：伊等為被上訴人之派下員，且於伊等之被繼承人陳火旺於98年間死亡後，依法將登記於陳火旺名下之系爭土地以分割繼承為原因登記為每人應有部分各1/16；被上訴人因此另案向伊等起訴請求確認系爭土地所有權存在及返還土地（案列原法院99年度重訴字第39號）；且於被上訴人第22次派下員大會通過提案一增訂規約書第5條第3項第2款對辦理ＯＯＯ土地繼承登記後不返還公業者暫停派下權、及提案二暫停上訴人派下權等議案；嗣並於102年11月16日第24次派下員大會決議通過制定章程第6條第4項第2款對於辦理ＯＯＯ土地繼承登記後不返還法人者即予停權（暫停派下權）之規定；上開決議及章程規定，均為被上訴人原始規約所無等情，業據提出原法院99年度重訴字第39號判決書、祭祀公業陳懷派下全員名冊、祭祀公業陳懷99年5月29日第22次派下全員大會會議記錄、主管機關71年1月2日備查之祭祀公業陳懷派下協定規約書（即原始規約）及修正後規約書等件（均影本）為證（原審卷第18頁至第25頁、第45頁至第56頁、第64頁，本院重上卷第48頁背面、第49頁），並有臺北市政府103年2月12日府民宗字第0000號函附祭祀公業陳懷第24次派下員大會會議記錄及章程影本可稽（本院重上更(一)卷(四)第67頁至第77頁），應與事實相符。
　　四、又上訴人主張：派下權兼具身分權性質，應不得以決議、規約或章程予以限制或剝奪；且ＯＯＯ土地並非被上訴人祀產，被上訴人上開決議及章程規定將辦理ＯＯＯ土地繼承登記後拒絕返還乙事，作為限制派下權行使之理由，並決議將伊等停權，顯係針對伊等所為之懲罰；況上開決議及章程並未規定限制派下權行使之範圍、期限，亦無復權之相關規定，對派下員權利難認有所保障，已違反原始規約、公序良俗、個案法律禁止原則、法律明確性原則及不溯及既往原則，且屬權利濫用，應當然無效等語，則據被上訴人否認。茲查：
　　(一)按祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，祭祀公業之派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之總稱；其權利雖兼具有身分權性質，然審酌祭祀公業條例第15條第2款規定：「祭祀公業規約應記載下列事項：..二派下權之取得及喪失。..」，已明定派下權之取得及喪失，為規約應記載之事項。另同條例第14條第3項規定：「規約之訂定及變更應有派下現員3分之2 以上之出席，出席人數4分之3 以上之同意或經派下現員3分之2以上之書面同意，並報公所備查」。同條例第30條第1項第1款、第6款則規定：「祭祀公業法人派下員大會每年至少定期召開一次，議決下列事項：一章程之訂定及變更。...六 其他與派下員權利義務有關之事項。..」。則參酌祭祀公業條例第15條、第14條、第30條第1項第1款、第6款規定意旨，並本於舉重明輕及私法自治原則，堪認祭祀公業為達成宗族祭祀目的，維護祀產完整，並使管理制度臻於完備，尚非不得透過派下員大會之重度決議，於祭祀公業規約或法人章程約定限制派下權之行使至明（最高法院103年度台上字第458號判決發回意旨參照）。從而上訴人徒以被上訴人於第22次派下員大會決議增訂規約書第5條第3項第2款規定，及於第24次派下員大會決議通過制定章程第6條第4項第2款規定，乃被上訴人原始規約所無，且係對具有身分權性質之派下權行使予以限制，應當然無效云云，尚乏所據。
　　(二)又按祭祀公業為達成宗族祭祀目的，維護祀產完整，並使管理制度臻於完備，雖非不得透過派下員大會決議，於公業規約或法人章程約定限制派下權之行使，業如前述；然其限制仍須符合目的之正當性、手段之必要性及限制之妥當性，俾與憲法保障財產權及祭祀公業條例規範無違（最高法院103年度台上字第458號判決發回意旨參照；本院重上更(一)卷(一)第5頁背面）。茲查：
　　1.被上訴人抗辯：ＯＯＯ土地乃伊之祀產，僅借用公業八大房管理人或其後代子孫名義登記；故上開決議及章程規定對於辦理ＯＯＯ土地繼承登記後拒絕返還者，限制其派下權之行使，確係為維護祭祀公業祀產完整之目的所為等語，雖據上訴人否認。然查：(1)按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院30年上字第8號民事判例意旨參照）。又按確定判決之既判力，雖係以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力；但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上字第315號判決意旨參照）。
　　(2)關於上訴人自其被繼承人陳火旺名下繼承登記取得之系爭土地，是否被上訴人借用上訴人先祖名義登記、是否應返還並移轉登記予被上訴人之爭議，業經被上訴人依借名登記契約終止後之法律關係，另案訴請上訴人將系爭土地移轉登記予被上訴人，並經另案判決勝訴確定，有原法院99年度重訴字第39號判決書、本院100年度重上字第467號判決書、本院102年度重上更(一)字第86號判決書、最高法院102年度台上字第1164號判決書、最高法院104年度台上字第1718號判決書存卷可稽（原審卷第18頁至第25頁，本院重上卷第124頁至第128頁，本院重上更(一)卷(一)第87頁至第92頁，本院重上更(一)卷(二)第231頁至第238頁，本院重上更(一)卷(四)第145頁至第147頁）。又上開判決係斟酌日治時期明治年間之合約書、土地台帳資料、系統表、舊戶籍謄本、土地租賃契約、台北市稅捐稽徵處及北投分處統一補發繳款單等件，認定被上訴人主張包括系爭土地在內之ＯＯＯ土地自日治時期大正年間以來，係登記為被上訴人之管理人共有，其中多筆土地歷年來並由各房代表人代表被上訴人簽約出租他人，系爭土地之田代稅、地價稅多年來亦均由被上訴人代繳等情；復引據土地協調會議記錄、派下員大會會議記錄及簽署簿等件，認定上訴人之被繼承人陳火旺曾擔任被上訴人之理事並出席被上訴人討論系爭土地如何回歸議題之會議，顯然知悉系爭土地屬被上訴人借名登記，並同意辦理歸還被上訴人名義及配合用印等事項；再據上開各節作出系爭土地確屬被上訴人實質所有之祀產，僅借用上訴人之先祖陳金樹、陳火旺名義登記之認定（判決書詳本院重上更(一)卷(二)第231頁至第238頁，本院重上更(一)卷(四)第145頁至第147頁）。堪認另案確定判決對於包括系爭土地在內之ＯＯＯ土地是否屬於被上訴人之祀產、被上訴人與上訴人之先祖間就系爭土地是否有借名登記契約關係存在之重要爭點，確已由兩造進行充分之攻防及辯論，進而適用法律作出上開認定，洵無疑義。上訴人既無法證明前揭另案就上開爭點所為判決有何顯然違背法令之情事；則其除應依另案確定判決之羈束力，按借名登記終止後之法律關係，將系爭土地移轉登記予被上訴人外；就該案判決理由認定包括系爭土地在內之ＯＯＯ土地，確屬被上訴人實質所有之祀產，僅借用包括上訴人之先祖陳金樹、陳火旺在內之各房管理人或其後代名義辦理登記乙節，自不得為相反之主張，本院亦應受前案訴訟爭點效判斷之拘束，至為灼然。從而被上訴人抗辯：ＯＯＯ土地確為伊之祀產，為維護公業祀產完整及公業成立之宗旨，對於派下員有辦理ＯＯＯ土地繼承登記後拒絕返還者，乃經派下員大會決議於規約及章程限制其派下權行使等語，衡情亦非無據。
　　2.惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。該所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院96年度台上字第1526號判決意旨參照）。經查被上訴人第22次派下員大會決議增訂規約書第5條第3項第2款規定，對於辦理ＯＯＯ土地繼承登記後拒絕返還之派下員，得經派下員大會決議暫停其派下權之行使（第5條第3項條款全文詳如後附件一所示；決議影本附於原審卷第51頁）；依前揭1.(2)之說明，既係被上訴人本於維持公業祀產完整所採取的因應措施，目的堪稱正當；核亦為抑阻祭祀公業派下員為私益侵奪祀產之必要手段。惟該條款所謂「暫停派下權」，其停權期間若干、所影響及限制權利行使之範圍如何、是否涵蓋財產權及身分權、是否喪失受領派下財產分配之權利、是否不得出席派下員大會並參與派下意思決定、於停權原因消滅後得否申請復權、何時得申請復權及如何申請復權等等攸關派下員權益事項，於該規約增訂條項（原審卷第51頁）、乃至於增修後規約全文（本院重上卷第48頁背面、第49頁），均未見規定，於運作上已明顯窒礙。且上開決議及增訂規約條款對於限制派下權行使之範圍、停權期限、復權方式既均付諸闕如，將使受暫停派下權處分之派下員於停權期間之權利義務混沌不明，且難以期待何時得以復權，致流於空有派下員之名，惟並無派下員之實之窘境。衡酌被上訴人本於上開決議及增訂規約條款對於派下權行使之限制所為上開不合理之擴張，非但對於派下員權利造成不正侵害，且已因恣意改變臺灣民間長久以來所建立祭祀公業派下運作之秩序，而危及祭祀公業團體所欲達成宗族親睦及祭祀傳承之目的；被上訴人上開不當限制派下員行使權利之舉措，縱得收得遏阻部分派下員離散祀產之效果，然對於派下員身分權及財產權，乃至於祭祀公業派下運作及公業存續之宗旨顯然造成更大之損害，自屬權利濫用至明。
　　3.又按社團總會決議之內容違反法令或章程者，無效，民法第56條第2項著有規定。查祭祀公業條例於96年12月12日公布，於97年7月1日施行；依該條例第21條第1項、第2項、第3項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣(市)主管機關登記後，為祭祀公業法人。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第25條第1項規定申請登記為祭祀公業法人。祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力」；併參諸其立法理由為：「祭祀公業之性質特殊，其以獨立財產為基礎，而由全體派下員所組成，同時兼具財團及社團之特徵，既需以派下員大會為最高意思機關，而其專為祭祀所設立之財產既非以營利為目的，又非盡屬公益性質，不宜逕以法律單純將其歸類為財團法人或社團法人，基於維護並延續其固有宗族傳統特性，解決其與現行法律體系未盡契合之問題，爰明定依本條例申報並完成登記之祭祀公業為特殊性質法人，名稱為祭祀公業法人，俾使其具有當事人能力成為權利義務之主體，以有別於財團法人及社團法人」，堪認祭祀公業同時兼具財團及社團之特徵，雖非可逕以財團法人或社團法人視之；然其既以派下員大會為祭祀公業之意思決定機關，所為之決議於性質上應可與社團總會之決議同視。又祭祀公業條例關於祭祀公業派下員大會決議方法或決議內容違法之法律效果，既無明文規定，自得類推適用民法第56條有關社團總會決議撤銷或無效之規定。經查被上訴人第22次派下員大會決議增訂規約書第5條第3項第2款規定，對於辦理ＯＯＯ土地繼承登記後拒絕返還之派下員，得經派下員大會決議暫停其派下權之行使，核屬權利濫用，已如前2.所述。則上訴人主張：上開增訂規約條款之決議，乃權利濫用，已違反民法第148條，並類推適用民法第56條第2項規定，應屬無效等語，洵屬有據。上開增訂規約之決議既屬無效，則被上訴人第22次派下員大會同時通過提案二即本於上開增訂規約條款所為上訴人應暫停派下權之決議，即失所附麗，自屬當然無效，亦堪認定。
　　4.至於被上訴人為申請法人登記，曾數次擬具章程草案，送請主管機關預審，雖曾經臺北市政府先後以101年4月20日府授民宗字第0000號函、101年5月15日府授民宗字第0000號函、101年6月14日府授民宗字第0000號函指示就章程草案第6條有關暫停派下權是否影響派下員權利之行使之規定應予檢討釐清，並請公業應於章程中規範停權期限及派下員大會應定期主動審查復權之相關條文，以保障派下員之權（上開函文附於本院重上更(一)卷(四)第28頁、第36頁背面、第37頁、第48頁）；然均經被上訴人據以修正相關章程內容後（本院重上更(一)卷(四)第23頁），始於被上訴人第24次派下員大會決議通過制定「祭祀公業法人臺北市陳懷章程」，並於103年1月24日向臺北市政府民政局申請法人設立登記，經臺北市政府以103年2月12日府民宗字第0000號函同意備查等情，有臺北市北投區公所104年7月16日北市Ｏ區ＯＯＯ0000號函附關於公業修改章程建議之往來函文及附件；以及臺北市政府民政局104年7月20日北市民宗字第0000號函附被上訴人章程及審閱過程相關資料可稽（本院重上更(一)卷(四)第5頁至第77頁，本院重上更(一)卷(三)第4頁至第19頁）。上訴人雖主張：被上訴人章程第6條第4項第2款規定（第6條第4項、第5項條款全文詳後附件三所示），其內容與上開規約第5條第3項第2款規定相同，依民法第72條、第148條、及類推適用民法第56條第2項規定，亦應當然無效云云。然查被上訴人所屬派下員依章程第6條第4項第2款受「停權」即「暫停派下權」之限制者，於停權期間雖不得行使相關派下權（如出席派下員大會、參與決議、處分派下財產及享受永續金或其他派下財產之分配），於計算派下員出席及投票人數時，亦不予計入派下現員總數，惟仍可列名於派下現員名冊各節，已訂明於章程第6條第4項本文（本院重上更(一)卷(四)第75頁）。且關於停權期間由被上訴人分派予派下員之永續金及其他派下財產，仍按照派下名冊人數平均分配，僅將依章程第6條第4項第2款暫停派下權之派下員所應分得部分暫予保留，俟復權後再為發放等情，亦經被上訴人敘明（本院重上更(一)卷(二)第23頁背面），並據提出載有保留款未發之祭祀公業陳懷派下全員補償車馬費名冊及轉帳傳票等件（均影本）為佐（本院重上更(一)卷(二)第111頁至第115頁）。另章程第6條第5項更訂明「若上開停權事由消滅，被停權之派下員、其繼承人除得於派下員大會提案復權外，管理委員會亦應於每年召開派下員大會前，主動審查是否有復權事由，並提請派下員大會議決」（本院重上更(一)卷(四)第75頁）。堪認派下員因辦理ＯＯＯ土地繼承登記而拒不返還公業，經派下員大會決議暫停派下權者，有關其所受派下權行使限制之範圍、期間及復權之方式，於章程第6條第4項、第5項皆已訂明；受停權處分之派下員於停權期間雖不得參與派下員大會決議，仍經列名為派下現員；其本於派下員身分可得受領派下財產分配之權利並未受到剝奪，僅於停權原因消滅前暫時不得受領而已；受停權處分之派下員並得於停權原因消滅後自行提案、並由被上訴人管理委員會隨時主動審查有無復權事由並提請派下員大會議決復權，以避免派下員權益蒙受不當之限制。至於上訴人雖另質疑依前揭章程規定，有關派下員於停權原因消滅後是否得以復權，尚需取決於被上訴人派下員大會決議，對派下員權利保障恐有不周云云；然審酌祭祀公業法人之意思表示決定機關乃派下員大會，關於派下員之復權與否應經派下員大會議決，難認有何失當；派下員大會決議如有違反法令或章程，亦非不得由有利害關係之派下員循訴訟程序主張權利。上訴人執此質疑被上訴人章程規定復權程序不當云云，自乏所據。茲再審酌祭祀公業團體係為達成宗族之親睦與祭祀之目的，以公業財產為中心所組成，各派下均不得任意離散；祭祀公業祖產之完整性，乃祭祀公業得以永續維持之必要條件；若祭祀公業派下員有為私益侵奪祀產之情形，於客觀上勢必造成祭祀公業設立目的無法達成之結果等情，堪認被上訴人章程第6條第4項第2款規定對派下權所為限制，配合第6條第4項本文及第5項規定，不僅可維護公業祀產完整性，俾達成宗族祭祀目的所必需；且在祭祀公業全體及派下員個人利益之權衡下，對於侵害公業祀產之派下員限制權利行使之程度，並未逾比例原則，派下員所受權利限制範圍復臻明確，且具有限制之妥當性；其規定復非以損害上訴人或其他派下員為目的，亦非僅適用於上訴人個人或特定事件，且係適用於章程生效施行後，存在有辦理ＯＯＯ土地繼承登記而不返還予公業之派下員；核並未違反公序良俗、比例原則、個案法律禁止原則、法律明確性原則及不溯及既往原則，亦未有權利濫用之情事，洵無疑義。從而上訴人主張：被上訴人章程第6條第4項第2款亦應無效云云，洵屬無據。
　　五、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人第22次派下員大會討論事項提案一增訂規約書第5條第3項第2款關於「將臺北市ＯＯ區ＯＯ段0Ｏ段000Ｏ000Ｏ000Ｏ000Ｏ000Ｏ000ＯＯＯ段0Ｏ段000Ｏ000Ｏ000地號等『ＯＯＯ』土地，辦理繼承登記後而不返還公業者」即暫停派下權、提案二暫停上訴人派下權之決議無效，為有理由，應予准許。原審判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又上訴人以變更之請求確認被上訴人章程第6條第4項第2款關於「將臺北市ＯＯ區ＯＯ段0Ｏ段000Ｏ000Ｏ000Ｏ000Ｏ000Ｏ000ＯＯＯ段0Ｏ段000Ｏ000Ｏ000地號等『ＯＯＯ』土地，辦理繼承登記後而不返還本法人者」即予以停權（暫停派下權）之規定無效，為無理由，應予駁回。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴為有理由，變更之訴為無理由；依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
　　中華民國104年11月25日民事第二庭審判長　法官許紋華　法官王怡雯 　法官李瑜娟
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
　　中華民國104年11月25日
　　書記官強梅芳
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【附件一】(略)
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查

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104-5【裁判字號】臺灣高等法院104年度抗字第1667號裁定【裁判日期】民國104年11月17日


【案由摘要】假扣押聲明異議【相關法規】民事訴訟法第522、523、526條（104.07.01）
【裁判要旨】系爭事故為重大之公安事故，其具有多數被害人、原因事實同一等異於一般債權債務事件之特質，故審酌假扣押債務人是否釋明有日後不能執行或甚難執行之虞，自非僅囿於計算已提出假扣押聲請債權人之債權，而應就系爭事故所致損害為整體之考量。

【臺灣高等法院民事裁定】104年度抗字第1667號


【抗告人】八仙樂園育樂股份有限公司
【法定代理人】陳Ｏ廷
【代理人】林政憲律師　林俊豪律師　吳絮琳律師　絲漢德律師　曾益盛律師
【相對人】林Ｏ叡
【法定代理人】林Ｏ信　徐Ｏ敏
【相對人】蘇Ｏ融
【法定代理人】蘇Ｏ強　林Ｏ芬
【相對人】陳Ｏ璋　林Ｏ均
【上一人法定代理人】徐Ｏ華　林Ｏ欽
【相對人】劉Ｏ毓　郭Ｏ瑋
【上一人法定代理人】郭Ｏ慶　葉Ｏ蘭
【相對人】謝Ｏ軒　王Ｏ勛　吳Ｏ儒　劉Ｏ玹　呂Ｏ欣
【祐上一人法定代理人】王Ｏ蓮　呂Ｏ福
【相對人】陳Ｏ逸　蘇Ｏ法（即蘇Ｏ陞之承受訴訟人）陸Ｏ琴（即蘇Ｏ陞之承受訴訟人）
【共同代理人】李永裕律師
　　上列當事人間假扣押聲明異議事件，抗告人對於中華民國104年8月20日臺灣士林地方法院104年度執事聲字第94號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定駁回抗告人就原法院司法事務官於民國一０四年七月一日所為104年度司裁全字第407號裁定關於准許相對人以新北市政府出具之保證書為擔保部分之異議廢棄。
　　上廢棄部分，相對人於原法院之聲請駁回。
　　其餘抗告駁回。
　　抗告訴訟費用由抗告人負擔。
【理由】
　　一、相對人於原法院聲請意旨略以：
　　（一）瑞博國際整合行銷有限公司（下稱瑞博公司）於民國（下同）104年6月27日向抗告人租用場地，由玩色創意國際有限公司（下稱玩色公司）舉辦「彩色派對」售票入場活動。玩色公司明知活動所使用之色粉倘於空氣中達一定濃度即有引燃之危險，於活動中噴灑色粉時竟未控制噴灑色粉之總量，致空氣中粉塵濃度達足以引燃標準，進而與活動場所中之熱源迅速產生作用導致爆炸，造成 498人之傷亡（下稱系爭事故）。抗告人為該場所之所有人，對工作物保管應負保持無安全性欠缺之責任，惟其放任玩色公司活動舉辦時搭建舞台將一方逃生出口封閉，致系爭事故發生時僅剩游泳池一出口可供逃生，其工作物保管顯有欠缺；而玩色公司與瑞博公司舉辦「彩色派對」售票入場活動時，並未提供符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，而發生系爭事故，抗告人為該活動提供場所，並與其所經營之遊樂園間互為宣傳並互為搭售，為該消費活動共同行為人，而受有經濟上利益，並將游泳池抽乾水後供玩色公司、瑞博公司使用，復未規劃逃生路線，封閉後門，應依民法第191條第1項及第191條之3 規定，負損害賠償責任。另抗告人明知依觀光旅遊業管理規則第23條第1項及第35條第1項規定，觀光遊樂業不得將觀光遊樂設施轉租予他人，及應設置遊客安全維護及醫療急救設施，並建立緊急救難及醫療急救系統，報請地方主管機關備查，惟抗告人仍違反規定，於彩色派對進行中，抽乾游泳池違反法律規定做其他使用，且未設置遊客安全維護及醫療急救設施，並建立緊急救難及醫療急救系統，顯有違反保護他人法律之規定，亦應依民法第184條第2項負損害賠償責任。
　　（二）系爭事故之受傷人數經統計高達 498人，且多為大面積皮膚灼傷，並多為第二度以上之燒燙傷等級，因皮膚遭燒燙傷後，會出現攣縮、變形現象，後續重建、復健費用甚鉅，且精神亦受有相當大之痛苦，故抗告人將同時遭受近500人請求損害賠償，且其金額甚鉅。抗告人與玩色公司、瑞博公司應對受害人依民法第185條之規定，連帶負賠償責任，而玩色公司與瑞博公司登記資本額僅有新臺幣（下同）100萬元，不足填補系爭事故中受害人之損害，而抗告人已遭勒令停業，短期之內將不會有任何積極營業收入，而其名下資產亦多以設定高額抵押擔保，尚須面對消費者退票退費及人事費用等固定支出之龐大經濟壓力，恐將必須變賣其不動產等固定資產以為支應，而影響相對人債權實現之可能，而成為無資力，顯見抗告人有日後不能強制執行或甚難執行之虞。又此種燒燙傷之損害債權人，其醫療、後遺症及修復期間非短期內可以完成，且燒燙傷具有損害之延續性及擴大可能性的性質，其損害賠償額度之計算恐將僅為一部之請求，即一債權人暫時依法請求1,300萬（包括但不限於醫療費用及植皮復健 600萬元、額外增加生活需要之費用如看護費、交通費及輔具等100萬元、不能工作之損失及減少勞動力之損害 100萬元、精神慰撫金 500萬元），而無法一次完整計算，若未能先為保全程序，恐於將來不能強制執行或甚難執行，甚或執行無結果之虞，爰請求就伊等上開債權 1 億6,900萬之範圍內為假扣押等情。
　　二、抗告人異議及抗告意旨略以：
　　（一）原相對人蘇Ｏ陞（下逕稱其名）於本件保全程序進行中死亡，原裁定於當事人欄記載相對人蘇Ｏ法、陸Ｏ琴為蘇Ｏ陞之承受訴訟人，然本件標的之法律關係是否得為繼承，而得由繼承人承受，原裁定未予說明，逕謂經核並無不合，准相對人蘇Ｏ法、陸Ｏ琴承受，顯與民事訴訟法第168條規定有違。況本件之本案訴訟尚未繫屬於法院，相對人蘇Ｏ法、陸Ｏ琴顯無承受蘇Ｏ陞訴訟之可能。
　　（二）伊並未與玩色公司、瑞博公司共同舉辦彩色派對，僅出租場地供活動使用，而系爭事故係彩色派對活動使用之粉塵燃燒所致，並非因場地或伊出租行為所致，相對人所受傷害均與伊無任何相當因果關係存在。而依伊與瑞博公司之租賃契約，彩色派對門票與八仙樂園門票係各自獨立販售，並無相對人所稱互為宣傳搭售之情形，伊並未就彩色派對活動之收入抽成或按比例收取費用，相對人就此所指，顯與事實不符。又系爭活動場地非屬觀光遊樂設施，無涉違反觀光遊樂業管理規則之可能。且臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）已於 104年10月16日就系爭事故偵查終結，認定伊對於系爭事故發生並無何責任，並對伊董事長及總經理等人為不起訴處分，足認伊毋庸就相對人負損害賠償之責。
　　（三）相對人並未釋明伊日後有何不能執行或甚難執行之虞：(1)相對人並未釋明何以彼等得不分受傷情節輕重率皆於1,300萬元範圍內對伊之財產為假扣押，亦未釋明各相對人於系爭事故受傷程度、復原狀況及後續復原所需治療處理費用，原裁定竟誤予准許，已有違誤。又據衛生福利部（下稱衛福部）因應八仙樂園粉塵爆然事件專案小組會議表示，傷患住院期間醫療費用由健保支應，部份負擔及自費醫療費用則由健保先行代墊，嗣再由健康保險署向應負責業者代位求償，是相對人於本件以 600萬元計算之醫療費用，即無須支出，且已依相關法規移轉他人，已非權利人。
　　(2)伊名下財產眾多，所持有之不動產共80筆，其中雖有61筆不動產設定3 億元最高限額抵押權予國泰世華銀行股份有限公司，4 筆不動產設定7 億元最高限額抵押權予臺灣中小企業銀行股份有限公司，然係分別於77年、89年間設定，早於系爭事故發生甚久，且與金融機構正常往來，並無以此卸責脫產之可能。而其104年7月2日之資產負債表記載，資產超過20億元，負債僅2 億4 千萬元，資產淨值高達18億元，並無不能執行或甚難執行之虞。原裁定誤算相對人請求總額占伊資產淨值數額，顯有違誤。且本件並未發生如相對人所言，消費者退票退費之情，就伊之財產並無重大之影響。而系爭事故傷亡之人數多少、求償對象為何、損害賠償數額多少，均未經審認，不得作為已確定之債權而為判斷，且本件相對人僅14人，請求保全金額為1 億6,900萬元，原裁定以498 位受害人計算債權，進而認定伊之資力、財產不足清償相對人擬保全之之債權，顯於法有違。
　　(3)伊於系爭事故發生之日起，即立即自主同業配合調查，嗣新北市政府104年6月28日發函對伊所為之停業處分，核與發展觀光條例之規定及法定程序不符，並非伊自身之財務困境或脫免財產意圖所致，顯與假扣押要件不符。
　　(4)伊於系爭事故發生後業已竭盡心力設立公益信託八仙關懷基金，並協助所有受傷患者復原，並無何相對人所指逃避不願負責等存有假扣押情事之原因及必要。
　　（四）民事訴訟法第106條前段規定僅準用同法第102條第1項、第2項，未準用同法第102條第3項之規定，原裁定准以新北市政府出具之保證書供擔保，自屬違法，應予廢棄。
　　（五）綜上，相對人顯未釋明本件有如何之假扣押原因，法院亦未就抗告人之資產、信用等狀況，以及抗告人有無脫產、隱匿財產等事實綜合判斷，倘率然准予假扣押，與法顯然有違。原法院司法事務官竟准許相對人各以 130萬元或同額之新北市政府出具之保證書供擔保後，各分別對伊之財產於 1,300萬元範圍內為假扣押，伊不服提出異議，原裁定逕予駁回伊之異議，洵有違誤。爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定，駁回相對人在原法院之聲請等情。
　　三、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押；假扣押非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之；請求及假扣押之原因應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第522條第1項、523條第1項、第526條第1項、第2項分別定有明文。故債權人聲請假扣押應就其請求及假扣押之原因加以釋明，兩者缺一不可。該項釋明如有不足而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。若債權人就其請求及假扣押之原因有一項未予釋明，法院即不得為命供擔保後假扣押之裁定。
　　所謂請求，係指債權人已在或欲在本案訴訟請求之標的、數量及請求之原因事實；所謂假扣押之原因，則指債務人有日後不能強制執行或甚難執行之虞，應考慮債務人之職業、資產、信用等狀況，綜合判斷之。債務人有一再遷居，或廉賣、毀損、拋棄、隱匿或浪費財產等行為者，通常固可認有假扣押之原因，但不以此為限，例如債務人同時受多數債權人之追償，或債務人之財產已顯然不足清償債務者，亦可認為有保全之必要性（最高法院99年度臺抗字第76號裁定意旨參照）。次按假扣押為保全程序而非確定私權之訴訟程序，請求及假扣押之原因雖應釋明，但債權人本案債權是否確實存在，則非保全程序所應審認之事實，此觀民事訴訟法第526條之規定至明。原法院就再抗告人假扣押之請求是否存在為實體上之審查，尤有可議（最高法院100年度臺抗字第414號裁定意旨參照）。又按檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力（最高法院41年臺上字第1307號判例意旨參照）。
　　四、經查：
　　（一）按對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之，民法第1089條第1項前段定有明文。次按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力；關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定；於法定代理權有欠缺之人所為之訴訟行為，經法定代理人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第45、47、48條亦分別定有明文。經查，相對人林Ｏ叡、蘇Ｏ融、林Ｏ均、郭Ｏ瑋及呂Ｏ祐於聲請本件假扣押時係未成年人，無訴訟行為能力，揆諸上開規定，應由其等之父母共同代理為訴訟行為，原裁定僅列上開 5人之父或母其中一人為其等之法定代理人，業據相對人具狀補正，其等之父或母並已追認本件假扣押之聲請及相關訴訟行為（見本院卷第203-213頁），核無不合，已無抗告人所指未經合法代理之情事，合先敘明。
　　（二）相對人蘇Ｏ法、陸Ｏ琴之子陸家陞為系爭事故受害人之一，蘇Ｏ陞於 104年7月1日即具狀提起本件假扣押之聲請（見原審假扣押卷第1-9頁）。惟蘇Ｏ陞於本件假扣押保全程序進行中之104年7月10日死亡，相對人蘇Ｏ法、陸Ｏ琴為其父母，有戶籍謄本在卷為憑，經蘇Ｏ法、陸Ｏ琴於 104年8月14日具狀聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第168條、第175條之規定。而上開規定乃民事訴訟法總則編之規定，於民事訴訟法保全程序中自有適用，抗告人辯稱：相對人蘇Ｏ法、陸Ｏ琴無從承受云云，自有誤會。又陸家陞對抗告人所主張之侵權行為損害賠償請求權，除民法第195條第1項之精神上損害賠償請求權不得繼承外，其餘之金錢損害賠償請求權並無不得繼承之規定，抗告人辯稱：相對人蘇Ｏ法、陸Ｏ琴是否得為繼承不無疑義云云，亦無足採。故相對人蘇Ｏ法、陸Ｏ琴上開承受自屬合法，亦先敘明。
　　（三）相對人就假扣押請求是否已為釋明部分：相對人主張因系爭事故，對抗告人有損害賠償之債權，業據相對人提出活動場地租賃合約書、宣傳廣告、抗告人出售之午後券門票、相關新聞報導、土地登記謄本、診斷證明書等為憑，而系爭事故既於抗告人所提供之場地發生，相對人亦因系爭事故而受有傷害，自堪認相對人就假扣押之請求已為相當之釋明。至抗告人雖辯稱兩造間並無侵權行為之債權債務關係存在云云，然此為相對人就抗告人之本案債權（侵權行為損害賠償）是否確實存在之判斷，揆諸上開說明，並非保全程序所應審認，更無從反據以認定相對人就假扣押之請求未為任何釋明。又抗告人另辯稱：士林地檢署已於 104年10月16日就伊董事長及總經理等人為不起訴處分，並認定伊對於系爭事故發生並無何責任云云，然檢察官之不起訴處分，本即無拘束民事訴訟之效力，已如上述，況此仍屬相對人之本案請求是否有理由之範疇，非本件保全程序所應審認，抗告人就此所辯，亦無足採。
　　（四）相對人就假扣押原因是否已為釋明部分：(1)本件因系爭事故受有傷害之相對人固僅有13人（其中蘇Ｏ陞已死亡，由其父母蘇Ｏ法、陸Ｏ琴承受），所受二度至三度燒傷所佔體表面積則有3.2%至79% 不等，即個別傷勢輕重固有不同，得對抗告人所主張之債權額亦因而有異。
　　然查，系爭事故為近年最重大之公安事故，其具有多數被害人、原因事實同一等異於一般債權債務事件之特質，故審酌假扣押債務人是否有日後不能執行或甚難執行之虞，自非僅囿於計算已提出假扣押聲請債權人之債權，而應就系爭事故所致損害為整體之考量。故抗告人辯稱：其資產淨值高達18億，相較相對人欲保全之債權，並無日後不能執行或甚難執行之虞，並不足採。
　　(2)系爭事故之被害人數共計 499人、迄 104年10月16日已有 14人死亡、重傷 86人、一般傷害 383人，提出刑事告訴或經指定代行告訴人 481人，有士林地檢署訊息公告在卷可參（見本院卷第172頁）。而含本件相對人在內，共已有 92人因系爭事故而提起假扣押之聲請，有原審法院之假扣押裁定附卷可稽（見本院卷第235-244頁）。另迄至 104年7月19日，共計有 365人仍繼續留院治療，其中有 230人在加護病房，175人病危。平均燒燙傷面積約 44%，燒燙傷面積大於 40%之傷病患有 248人，其中面積大於 80% 以上者則有 21人，則有衛福部因應系爭事故專案小組說明報告附卷為憑（見本院卷第174頁）。另依健保署推估平均就醫之醫療費用每人約 200萬元，亦據相對人提出相關新聞資料為據（見原審 104年度司裁全字第407號卷第18頁）。
　　據此推估，系爭事故被害人之就醫之醫療費用約為 9 億9,800萬元（000  499=00000）。又系爭事故之被害人年紀尚輕，因系爭事故另可請求賠償至法定退休年齡之勞動能力減損之損害、精神慰撫金，金額均屬非低。另已死亡被害人之父母，亦可依法請求殯葬費用之支出、扶養費之損害及精神慰撫金。就現已死亡之14人，以每被害人有 2人（即父母）各請求精神慰撫金 250萬元，燒燙傷面積大於 80 %之21人，慰撫金以每人 200萬元，燒燙傷面積大於 40 %之227人，慰撫金以每人150萬元，其餘以 50萬元保守推估，已達 5 億 7,100萬元【000 X 14 X 2）+（000 X 21）+（000 X 227）+（500000 X 237）=00000 】。
　　另以燒燙傷面積大於 40%之248人（其中面積大於 80%以上者 21人），以勞動能力減損 25%、以 30歲至法定退休年齡 60歲（計 30年），以 104年基本工資 2萬8元，保守推估就系爭事故被害人 30年逐年請求之勞動能力減損之賠償共計已逾 4 億 4 千萬元（20008 × 12× 30 × 25% × 248=00000）。系爭事故之賠償金額僅依上開金額計算（尚不計死亡者扶養費之損害）已逾20 億 900萬元。抗告人雖辯稱其資產有 20 億元，負債僅 2 億 4 千萬元，資產淨值高達 18 億元等情，並提出大華聯合會計師事務所出具之查核報告為憑，縱不考慮抗告人現停業中已無營業收入，即已有不足清償系爭事故損害賠償額之虞，並不因抗告人已提出 1 億元之公益信託基金而有異。至相對人於本案請求中，是否每人果得請求其聲請假扣押之數額，則屬本案有無理由之判斷，本院亦無審酌之必要。是抗告人就此所辯，並無足採。
　　(3)又抗告人雖辯稱其遭新北市政府函令停業乃違法云云，然該停業處分是否違法，並非本院所得審究，反足徵抗告人確因系爭事故停業中，已無營業收入之事實，自無礙上開其所述之資產淨值之認定。另抗告人辯稱系爭事故受害人之醫療費用將由健保支付或代墊，相對人無需支付醫療費用，且獲有新北市政府所為補助云云。然由健保所支付或代墊之醫療費用，衛福部仍取得法定代位求償權，至新北市政府就系爭事故受害人所為之補助，亦不因而解免系爭事故賠償義務人之賠償責任，是抗告人就此所辯，亦不足採。
　　(4)綜上所述，堪認相對人已就假扣押之原因予以釋明。
　　（五）綜上所述，相對人就假扣押之請求及假扣押原因均已釋明，所為釋明雖有不足，惟相對人已陳明願供擔保請准假扣押，揆諸上開說明，於法並無不合，自應准許。惟新北市政府並非民事訴訟法第102條第2項所稱之保險人或經營保證業務之銀行，且民事訴訟法第102條第3項就訴訟費用擔保所為之規定，又非同法第106條所稱依民事訴訟法保全程序之擔保所準用，則相對人請求就本件假扣押之擔保金准由新北市政府出具之保證書代之，即與法不合，而不應准許。原法院司法事務官准許相對人供擔保之假扣押聲請，雖無違誤，然准許相對人得以新北市政府出具保證書代替擔保，於法即有未合。抗告人就上開不應准許部分於原審所為之異議，應有理由，原裁定駁回其異議，於法有違，爰由本院將此部分予以廢棄，並改判如主文第2項所示。至原裁定駁回抗告人其餘所為之異議，即無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
　　五、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰裁定如主文。
　　中華民國104年11月17日
　　民事第十五庭審判長法官郭瑞蘭　法官陳雅玲　法官方彬彬
　　正本係照原本作成。
　　本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1千元。
　　中華民國104年11月18日
　　書記官廖逸柔
【資料來源】臺灣高等法院105年第4季審查

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104-6【裁判字號】臺灣高等法院103年度上字第1303號判決【裁判日期】民國104年11月11日


【案由摘要】交付停車場遙控器等【相關法規】公寓大廈管理條例第23條（102.05.08）
【裁判要旨】按公寓大廈所有權人間得對積欠公共基金者約定其他私權行使之限制，惟所為限制自應以規約或經區分所有權人會議決議行之，且其限制如有違反強制或禁止規定，權利濫用或有背於公共秩序或善良風俗者，依民法第71條及第72條規定，並應屬無效。

【臺灣高等法院民事判決】103年度上字第1303號


【上訴人】萬通大樓管理委員會
【法定代理人】張Ｏ安
【訴訟代理人】劉岱音律師
【被上訴人】李Ｏ治
【訴訟代理人】李Ｏ和
　　上列當事人間請求交付停車場遙控器等事件，上訴人對於中華民國103年9月2日臺灣臺北地方法院102年度訴字第4768號第一審判決提起上訴，本院於104年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於命上訴人給付超過上訴人應將位於臺北市ＯＯ區ＯＯ路ＯＯＯ號ＯＯ大樓地下停車場遙控器交付予被上訴人部分，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）廢棄。
　　上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
　　其餘上訴駁回。
　　第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、按依公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管委會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，依公寓大廈管理條例第38條第1項規定，有訴訟上之當事人能力，並於同條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但書，規定其於實體法上亦具有享受特定權利、負擔特定義務之資格。故管委會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依上開同條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管委會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費（最高法院98年度台上字第790號民事裁判意旨參照）。又公寓大廈管理委員會之性質，乃於多數人集合體之情形下，為順利推動公寓大廈之維護管理業務而設置，此觀前揭公寓大廈管理條例第3條第9款（92年12月31日修正前為第3條第8款）對於公寓大廈管理委員會之定義甚明。公寓大廈管理條例之訂定，係賦予管理委員會之地位法律明文化之保障，並非否認公寓大廈管理條例制定前已依區分所有權人會議決議成立之管理委員會之地位，亦不因未依公寓大廈管理條例向主管機關報備而喪失其合法性。查上訴人並無組織報備備查紀錄乙節，有臺北市建築管理工程處103年2月24日北市都建寓字第0000號函可稽（原審訴卷第67頁）；然上訴人主張：伊係於83年間即由臺北市ＯＯ區ＯＯ路ＯＯ大樓（下稱ＯＯ大樓）區分所有權人推選管理委員所設立之管理委員會，雖未經報備，且無制定管理規約，然已實際向區分所有權人收取管理費，以管理ＯＯ大樓包括停車場及大樓公共部分之維護及修繕等公共事務等語，業據提出管理費收支明細、ＯＯ大樓管理委員會98年至100年間住戶大會及管理委員會會議記錄、歷屆住戶管理委員會主委名單、區分所有建物登記謄本等件（均影本）為憑（原審訴卷第107頁至第121頁，本院卷第115頁至第187頁）。被上訴人亦表示對於上訴人管委會組織之合法性並不爭執（本院卷第109頁）。是自上開書證雖無從逕認上訴人管委會組織過程合於公寓大廈管理條例第28條第1項規定之事實，仍堪認ＯＯ大樓全體區分所有權人長期以來已明示或默示同意由上訴人執行及行使、負擔公寓大廈管理條例所定管理委員會之事務及權利、義務；依前揭說明，應認上訴人就本件有關ＯＯ大樓停車位管理、使用之爭議，具有訴訟上當事人能力，及實體法上享受權利、負擔義務之能力，合先敘明。
　　二、被上訴人起訴主張：伊於民國100年8月18日以總價新臺幣（下同）165萬元，向訴外人李Ｏ和購買ＯＯ大樓地下二層停車場編號2號停車位（下稱系爭停車位），並受讓登記取得系爭停車位所坐落臺北市ＯＯ區ＯＯ段ＯＯ段0000Ｏ號建物（門牌號碼為臺北市ＯＯ區ＯＯ路00Ｏ00號房屋地下二層；ＯＯ路000、000、000、000、000、000號房屋地下二層）所有權應有部分95/3600及基地應有部分，且已向上訴人繳納100年9月至11月之停車位管理費。然上訴人及其主任委員即原審共同被告張金安（下稱張金安）竟以系爭停車位前所有權人李Ｏ和積欠停車位管理費新臺幣（下同）5萬5200元為由，趁ＯＯ大樓地下停車場換裝新式電子遙控器時，拒絕將停車場遙控器交付予伊，致伊無法使用系爭停車位。渠等所為已妨害伊依民法第765條自由管理、使用、收益系爭停車位之權利，伊自得依民法第767條第1項中段規定請求上訴人及張金安交付停車場遙控器。又伊已於100年9月1日將系爭停車位以月租5800元出租予訴外人邱ＯＯ，惟因上訴人及張金安前揭所為，致伊無法履約；伊除因此無法收取自100年9月起至102年9月止之租金13萬9200元、及自102年10月15日起至上訴人及張金安交付停車場遙控器之日止之每月租金5800元外，並需另賠償邱ＯＯ懲罰性違約金6萬元，均應由上訴人及張金安依侵權行為之規定負損害賠償責任。爰依民法第767條第1項中段、第184條第1項及第185條規定，於原審求為判命：(一)上訴人及張金安應將ＯＯ大樓地下停車場遙控器交付予被上訴人。(二)上訴人與張金安應連帶給付被上訴人19萬9200元，及自民事追加書狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(三)上訴人與張金安應自102年10月15日起至交付ＯＯ大樓地下停車場遙控器之日止，按月連帶給付被上訴人5800元。
【原審判決上訴人應交付被上訴人ＯＯ大樓地下停車場遙控器，及應給付被上訴人13萬9200元及自102年11月14日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，暨自102年10月15日起至交付ＯＯ大樓地下停車場遙控器之日止，應按月給付被上訴人5800元；另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就原審判決對其不利部分不服上訴。被上訴人對原審判決其敗訴部分（即駁回其對張金安全部之訴，及對上訴人請求賠償6萬元違約賠償本息部分），未據聲明不服，此部分非本院審理範圍，於茲不贅】。答辯聲明：上訴駁回。
　　三、上訴人則以：系爭停車位為訴外人李Ｏ和所有，且積欠自94年12月起至100年8月止之停車位管理費5萬5200元未繳，前經ＯＯ大樓98年度第2次住戶大會會議決議李Ｏ和於未繳清所欠管理費前不得移轉產權，李Ｏ和仍置之不理，伊因而於100年8月26日經開會決議若有未繳清積欠管理費者，不得領用新遙控器。然李Ｏ和竟拒不繳納管理費，且於100年9月22日將系爭停車位以買賣為原因移轉過戶予非ＯＯ大樓住戶之被上訴人，再由被上訴人將系爭停車位出租予訴外人邱ＯＯ，上述移轉及出租行為，乃出於通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定，均屬無效。被上訴人既非系爭停車位所有權人，其本於民法第767條及侵權行為之規定，請求伊交付停車場遙控器及給付損害賠償，自屬無據。縱有理由，伊亦得以被上訴人積欠自100年12月起至104年8月止按月以700元計算之停車管理費債權3萬1500元為抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
　　四、本件被上訴人主張：伊係於100年8月18日以總價165萬元向訴外人李Ｏ和購買系爭停車位，並於100年9月22日以買賣為原因受讓登記取得該車位所坐落上開建物及基地所有權應有部分；惟上訴人於100年10月間換裝ＯＯ大樓地下停車場遙控器後，即拒絕將遙控器交付予伊使用等情，業據提出不動產買賣契約書、建物所有權狀、存證信函及掛號郵件收件回執等件（均影本）為證（原審司北調卷第6頁至第13頁、第16頁至第21頁），並有臺北市建成地事務所103年5月7日北市建地資字第0000號函附建物登記謄本可稽（原審訴卷第90頁至第99頁），核屬相符。又上訴人係由ＯＯ大樓區分所有權人推選管理委員所設立之組織，負責ＯＯ大樓停車場管理及大樓共同使用部分之維護及修繕等公共事務，已如前一、所述；且上訴人係本於職權行使，於100年10月間更換ＯＯ大樓地下停車場遙控器乙節，亦據其陳明屬實（原審訴卷第29頁、第30頁）。上訴人復自承：系爭停車位係位於ＯＯ大樓地下室停車場，需使用停車場遙控器始得自大樓一樓停車場升降機到達地下室等語明確（本院卷第86頁背面）。堪認被上訴人主張：上訴人拒絕交付停車場遙控器，已妨害伊本於區分建物共有人及系爭停車位分管使用權人之地位，於法令限制之範圍內，可得自由使用、收益系爭停車位，並排除他人干涉之權利，伊自得依民法第767條第1項中段請求上訴人交付遙控器以排除侵害等語，核自非無據。
　　五、上訴人雖否認上情，並抗辯：被上訴人與李Ｏ和間系爭停車位買賣乃出於通謀虛偽意思表示，應屬無效，被上訴人並非ＯＯ大樓區分所有權人，亦非系爭停車位分管使用權人，自無權請求交付停車場遙控器；且依ＯＯ大樓管委會決議及停車位使用權人多數意見，於李Ｏ和繳清積欠停車位管理費前，被上訴人亦不得領用遙控器云云。然查：
　　(一)按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215號民事判例意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項亦有明文。茲查：
　　1.被上訴人主張：伊與李Ｏ和簽署系爭停車位買賣契約後，已先後於100年8月18日以現金交付買賣價金5萬元、於100年9月15日交付台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）雙和分行10萬元支票乙紙，於100年10月11日交付台新國際商業銀行（下稱台新銀行）景平分行面額150萬元支票予李Ｏ和，並經李Ｏ和簽章收訖等情，有不動產買賣契約後附交款記錄可稽（原審司北調卷第12頁）。且上開支票2紙確於李Ｏ和設於臺灣銀行龍山分行帳戶（帳號00000號）提示兌領乙節，亦有台北富邦銀行雙和分行103年1月8日北富銀雙和字第000號函附上開10萬元支票正、反面影本及各類存款歷史對帳單，台新銀行103年1月23日台新作文字第0000號函附上開150萬元支票正、反面影本，以及臺灣銀行龍山分行103年2月14日龍山營字第0000號函附代收票彙總單，臺灣銀行龍山分行103年11月11日龍山營密字第0000號函附存摺存款歷史明細查詢資料可憑（原審訴卷第26頁至第28頁、第48頁、第49頁、第65頁、第66頁，本院卷第22頁、第23頁）。又上開10萬元支票係由被上訴人自其設於台北富邦銀行雙和分行帳戶（帳號：00000號）提領存款後申請開立，有台北富邦銀行雙和分行103年11月14日北富銀雙和字第000號函附存摺類存款取款憑條、台銀/ 本行支票申請書、各類存款歷史對帳單等件（均影本）可稽（本院卷第24頁至第26頁、第28頁）；另上開150萬元支票票款則係由被上訴人設於台新銀行帳戶（帳號000號）提供乙節，則有該行103年11月19日台新作文字第00000號函附台幣存款歷史交易明細查詢資料足憑（本院卷第35頁、第38頁）。綜上事證，堪認被上訴人主張：伊確以自有資金實際支付系爭停車位買賣價款予李Ｏ和，該停車位買賣並非通謀虛偽等語，衡情應非子虛。
　　2.上訴人雖抗辯：訴外人邱ＯＯ曾於100年間與被上訴人之父李ＯＯ就其所有ＯＯ大樓地下二層編號00號車位（下稱00號停車位）簽訂買賣契約，李ＯＯ應付買賣價金即係以李Ｏ和收取被上訴人上開10萬元及150萬元支票所兌領之160萬元支付；該買賣契約業經另案即臺灣臺北地方法院102年度訴字第4767號交付停車場遙控器等事件（下稱另案訴訟）判決認定為通謀虛偽意思表示而無效確定，則上開160萬元如未自邱ＯＯ轉回予李Ｏ和，即有可能係由邱ＯＯ提供作為被上訴人與李Ｏ和間系爭停車位虛偽買賣之資金證明云云，並提出前開另案訴訟判決書影本為憑（原審訴卷第152頁至第155頁）。然經本院查核被上訴人用供提領上開150萬元及10萬元買賣價金之台新銀行帳戶（帳號000號）及台北富邦銀行雙和分行帳戶（帳號：00000號）交易明細，並針對其中與系爭停車位買賣時間相近之存款進行查詢結果，其中台北富邦銀行帳戶於100年9月1日存入存款54萬元，係由被上訴人以現金存入，有該行104年1月15日北富銀雙和字第000號函附存摺類存款存入憑條影本可稽（本院卷第87頁、第88頁）。另台新銀行雙和分行帳戶於100年9月9日轉帳存款各300萬元，係自訴外人蔡ＯＯ、蔡ＯＯ帳戶分別存入；於100年10月11日轉帳存入183萬9552元，係自被上訴人自有金融帳戶轉入；於100年9月29日、100年10月11日存款25萬元、18萬元，係由被上訴人以現金存入各節，則有台新銀行104年2月5日台新作文字第0000號函、104年2月17日台新作文字第0000號函附存款憑條、104年4月2日台新作文字第0000號函附台幣存款歷史交易明細查詢影本可足憑（本院卷第100頁、第101頁、第103頁、第104頁、第203頁、第204頁），核並無可疑與其先前支付買賣價金金額相仿之金錢回流之情事。且綜觀上開台北富邦銀行及台新銀行帳戶於此後尚持續有多筆存支及投資收益進出之紀錄，各帳戶結餘金額則多在數10萬至數百萬之間，亦未見有何異常進出之處，有各帳戶往來明細資料存卷可據（本院卷第27頁至第34頁、第36頁至第53頁）。至於邱ＯＯ設於臺灣銀行龍山分行帳戶（帳號：00000號）經提兌李Ｏ和用以支付李ＯＯ購買00號停車位價款支票而存入55萬元及100萬元後，雖有數筆數萬元至數十萬元之現金提領紀錄，有臺灣銀行龍山分行104年1月27日龍山營密字第0000號函附存摺存款歷史明細查詢資料可憑（本院卷第96頁、第99頁）；然經勾稽比對，尚無從證明被上訴人支付予李Ｏ和系爭停車位買賣價款自始即由邱ＯＯ提供，或李Ｏ和有將向被上訴人收取買賣價款透過邱ＯＯ返還予被上訴人之情事。則上訴人空言抗辯：被上訴人與李Ｏ和間系爭停車位買賣並無實際之金錢交付，可認屬通謀虛偽之意思表示云云，自無足採取。
　　3.上訴人另質疑：李Ｏ和在被上訴人尚未付清買賣價款前，即將系爭停車位所在建物持分移轉登記予被上訴人，與一般買賣常情不符，可知李Ｏ和確係因伊決議對於積欠管理費未繳清者不發給遙控器，始與被上訴人通謀虛偽買賣系爭停車位云云。然審酌買賣雙方對於價金交付及標的產權移轉時間先後究如何約定，牽涉交易雙方信賴程度及買方資金調度能力等各項，與買賣之意思表示是否出於通謀虛偽，難認有何關聯。且被上訴人主張：伊於買受系爭停車位時，對於兩造間停車位管理費之爭議並不知情，且伊係因先前在ＯＯ大樓附近購買房屋，考量可能會有停車需求，故向李Ｏ和購買系爭停車位等語，業據提出其於100年6月30日以買賣為原因登記取得坐落臺北市ＯＯ區房產之建物登記謄本為憑（本院卷第250頁），核亦非無據。是縱認李Ｏ和係因上訴人拒不發給停車場遙控器，始將系爭停車位出售，亦屬其單方面之動機，尚無從遽認為雙方通謀虛偽意思表示至明。上訴人復無法提出具體事證足以證明被上訴人與李Ｏ和間系爭停車位買賣係出於通謀虛偽，則其空言抗辯：被上訴人受讓系爭停車位之買賣契約依民法第87條規定應屬無效，故無權請求交付停車場遙控器云云，自無足採取。
　　(二)又按有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之，公寓大廈管理條例第23條第1項定有明文。是以公寓大廈管理條例第21條規定雖僅係賦予管理委員會催討公共基金之當事人資格並規定催討程序，且僅於同條例第22條規定住戶積欠公寓大廈管理條例規定應分擔之費用，經強制執行後再度積欠金額達其區分所有權總價1 ％，經管理負責人或管理委員會促請其改善，於3 個月內仍未改善者，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院強制其遷離；然此非謂公寓大廈區分所有權人間不得對積欠公共基金者約定其他私權行使之限制。惟所為限制自應以規約或經區分所有權人會議決議行之，且其限制如有違反強制或禁止規定，權利濫用或有背於公共秩序或善良風俗者，依民法第71條及第72條規定，並應屬無效。查上訴人抗辯：訴外人李Ｏ和因積欠自94年12月起至100年8月止之停車位管理費5萬5200元未繳，除經ＯＯ大樓98年度第2次住戶大會會議決議李Ｏ和於所欠管理費未繳清前不得移轉產權外，並經伊於100年8月26日開會決議如有未繳清積欠管理費者，不得領用新遙控器，該決議業經正式公告及函知李Ｏ和，嗣更取得ＯＯ大樓多數停車位使用權人簽名追認同意，是於李Ｏ和繳清積欠停車位管理費前，被上訴人尚不得請求交付停車場遙控器等語，固據提出各次會議紀錄、追認簽署明細表、公告及存證信函等件（均影本）為憑（原審訴卷第32頁至第41頁、第71頁）。然被上訴人已自李Ｏ和受讓取得ＯＯ大樓區分建物所有權及系爭停車位之分管使用權利乙節，既經認定於前，自有權對於系爭停車位為自由之使用、收益至明。至於系爭停車位前手李Ｏ和果積欠停車位管理費迄未繳清，上訴人亦非不得依公寓大廈管理條例第21條規定限期催告並訴請給付，或循同條例第22條規定訴請法院強制其遷離。然其竟逕以李Ｏ和欠繳停車位管理費為由，僅憑上開管委會決議及若干住戶簽認明細，即拒絕將停車場遙控器交付被上訴人，致妨害上訴人本於區分所有建物共有人及系爭停車位分管使用權人之地位，於法令限制之範圍內，可得自由使用、收益系爭停車位，並排除他人干涉之權利，所為不僅與民法第765條規定相悖，且顯然違背公序良俗及比例原則至明；該限制縱經訂明於規約或經ＯＯ大樓區分所有權人會議決議，依前揭說明，亦難認合法有效，自不生拘束被上訴人之效力，洵無疑義。
　　(三)據上各節，堪認上訴人於更新ＯＯ大樓地下停車場遙控器後，拒將停車場遙控器交付已受讓系爭停車位之被上訴人，致其無從使用系爭停車位，已妨害被上訴人對於ＯＯ大樓區分建物所有權及對系爭停車位分管使用權利至灼。則被上訴人主張得依民法第767條第1項中段規定請求上訴人交付停車場遙控器，於法自無不合，自應予准許。
　　六、又被上訴人主張：伊於受讓取得系爭停車位後，已於100年9月1日將系爭停車位以月租5800元出租予訴外人邱ＯＯ，因上訴人及張金安拒絕交付停車場遙控器，致伊無法提供停車位予承租人使用，因此受有無法取得租金之損害，應由上訴人依侵權行為之規定如數賠償云云，雖提出租賃契約書影本為據（原審司北調卷第22頁、第23頁），並聲請由邱ＯＯ到庭作證。然查：
　　(一)證人邱ＯＯ雖證稱：系爭停車位原本由伊向於李Ｏ和借用，於出售予被上訴人後，係由伊以月租5800元向被上訴人承租，且已支付2 個月租金，之後因無法停車，故停止給付租金云云（本院卷第223頁）；惟迄未能提出曾支付租金之憑證為佐。且經詢問其有關目前租約存續狀況，據證稱：因伊還是需要停車位，所以租約就懸著，等訴訟結束再說，租約沒有終止云云（本院卷第226頁），核與其於前開另案訴訟中證稱：無法停車之後，該賠償就賠償，然後停車位租賃契約就辦理解約云云（另案訴訟103年3月27日言詞辯論筆錄，影本附於原審訴卷第143頁），竟全然相左，所謂租約是否真正，實屬可議。
　　(二)況查邱ＯＯ於93年、94年間即自行購買ＯＯ大樓地下二層00號停車位，嗣雖於100年8月20日與訴外人李ＯＯ簽署買賣契約約定出售，然已另簽約將該車位其租回自用，且其與李錫炳間買賣及租賃00號停車位契約復經另案訴訟認定均屬通謀虛偽意思表示而無效等情，有另案訴訟確定判決書影本可據（原審訴卷第152頁至第155頁），並經本院依職權調閱該事件全卷查明；堪信邱ＯＯ於ＯＯ大樓尚有自有之00號停車位可供車輛停用無疑。再參以證人邱ＯＯ雖於另案訴訟證稱：於伊出售00號停車位前約一個月，伊剛好有二部車，所以包括00號停車位及系爭停車位，均由伊在使用，故於車位出售後均由伊承租使用云云（另案訴訟筆錄影本附於原審訴卷第142頁）；然於本院審理時則證稱：二部車中有一部車已經報廢，伊就沒有去停00號停車位，另一部車則停在系爭停車位云云（本院卷第222頁正、背面），顯然自承其僅餘一部車之停車需求而已。則邱ＯＯ既有00號停車位可供停用，衡情自無再向被上訴人以月租5800元之對價承租系爭停車位之必要，其理至明。從而上訴人抗辯：被上訴人與邱ＯＯ所簽署系爭停車位租賃契約乃出於通謀虛偽之意思表示，依民法第87條規定應屬無效等語，洵堪採取。
　　(三)承上所述，系爭租賃契約既屬無效，則被上訴人主張：伊因上訴人拒絕交付停車場遙控器，致受有無法向邱ＯＯ收取自100年9月起至102年9月止之租金13萬9200元、及自102年10月15日起至上訴人交付停車場遙控器之日止之每月租金5800元之損害，應由上訴人依侵權行為之規定負賠償責任云云，顯屬無據，自不得准許。
　　七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應交付ＯＯ大樓地下停車場遙控器予被上訴人，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審就超逾上開應予准許部分（即命上訴人給付被上訴人13萬9200元及自102年11月14日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，暨自102年10月15日起至交付ＯＯ大樓地下停車場遙控器之日止，應按月給付被上訴人5800元部分），判決上訴人敗訴，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
　　八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
　　九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
　　中華民國104年11月11日
　　民事第二庭審判長法官許紋華　法官王怡雯　法官李瑜娟
　　正本係照原本作成。
　　被上訴人不得上訴。
　　上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國104年11月11日
　　書記官強梅芳
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查

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104-7【裁判字號】臺灣高等法院104年度家上字第122號判決【裁判日期】民國104年10月20日


【案由摘要】塗銷所有權移轉登記等【相關法規】民法第244、1020-1、1030-1條（101.12.26）
【裁判要旨】按依民法第1030條之1規定，夫或妻於法定財產制關係消滅時，對雙方婚後剩餘財產之差額，固有請求分配之權，惟如夫或妻之一方於婚姻關係存續中，就其所有之婚後財產為無償行為，致有害及法定財產制消滅後他方之剩餘財產分配請求權時，如無防範之道，婚後剩餘財產差額分配容易落空，爰參酌民法第244條第1項規定之精神增訂同法第1020條之1規定，此為民法於 91年6月26日增訂上開規定之立法理由所明揭。立法者對於夫或妻之一方於法定財產制關係消滅後之剩餘財產分配請求權，既已增訂上開第1020條之1賦予撤銷權，未一併參照同法第244條第4項之規定，令受益人或轉得人負有回復財產原狀之義務，此對於該方剩餘財產分配請求權之保護未盡周全，非惟與前開增訂意旨旨趣有違，更有害於交易安全，應係立法者立法時因疏略而產生之法律漏洞。
　　既有與債權人行使撤銷權後，於有必要時命受益人或轉得人返還財產權之同一基礎，應類推適用同法第244條第4項規定，以填補該漏洞。（與本件相同法律見解之案號：臺灣臺中地方法院100年度重家訴字第20號）

【臺灣高等法院民事判決】104年度家上字第122號


【上訴人】林Ｏ宇黃Ｏ釧
【共同訴訟代理人】沙洪律師
【被上訴人】呂Ｏ堯
【訴訟代理人】許碧真律師
　　上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國104年3月13日臺灣新北地方法院103年度家訴字第48號第一審判決提起上訴，本院於104年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、被上訴人主張：伊與上訴人林Ｏ宇（下稱林Ｏ宇）於民國94年2月20日結婚，未訂立夫妻財產制而應以法定財產制為夫妻財產制，婚後育有未成年子女林ＯＯ、林ＯＯ。又林Ｏ宇於99年11月18日以買賣為原因，取得如原判決附表所示門牌新北市ＯＯ區ＯＯ路000號18樓房地（下稱系爭ＯＯ區房地，原因發生日期為99年10月18日），復於102年6月5日將上開房地以贈與為原因，將所有權移轉登記與其母即上訴人黃Ｏ釧（下稱黃Ｏ釧，並與林Ｏ宇合稱上訴人）（原因發生日期為102年5月17日），有害及法定財產制關係消滅後伊之剩餘財產分配請求權。伊自得依民法第1020條之1第1項規定，請求撤銷上訴人間就系爭ＯＯ區房地所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，並依民法第767條、第242條規定代位林Ｏ宇行使物上請求權，或類推適用同法第244條第4項規定，請求黃Ｏ釧塗銷該房地之所有權移轉登記。另伊就夫妻住所與林Ｏ宇無法達成協議，以系爭ＯＯ區房地、伊娘家住處新北市ＯＯ區ＯＯ街00巷0號7樓（下稱ＯＯ街房地）、伊父提供之新北市ＯＯ區ＯＯ路000號22樓（下稱ＯＯ路房地）為宜。伊自得依民法第1002條第1項規定，請求法院指定其一為伊與林Ｏ宇間之住所等情。求為命（一）上訴人間就系爭ＯＯ區房地所為贈與之債權行為及物權行為均應撤銷。（二）黃Ｏ釧應將系爭ＯＯ區房地之所有權移轉登記予以塗銷。（三）法院指定伊與林Ｏ宇間夫妻住所之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人聲明：上訴駁回。
　　二、上訴人則以：購買系爭ＯＯ區房地之現款，係由林Ｏ宇以婚前財產支付，貸款則由黃Ｏ釧及林Ｏ宇之父繳納，該房地並非有償取得之婚後財產，不應列入林Ｏ宇與被上訴人間夫妻剩餘財產分配之範圍。又林Ｏ宇將該房地贈與黃Ｏ釧，為履行子對母奉養之道德上義務，被上訴人無權請求撤銷伊等間贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，亦不得請求黃Ｏ釧塗銷所有權移轉登記。另林Ｏ宇與被上訴人之夫妻住所，以林Ｏ宇現與父母共同居住之新北市ＯＯ區ＯＯ街00巷00之0（下稱ＯＯ街房地）為宜等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
　　三、被上訴人與林Ｏ宇於94年2月20日結婚，未訂立夫妻財產制而應以法定財產制為夫妻財產制，婚後育有未成年子女林ＯＯ、林ＯＯ。系爭ＯＯ區房地所有權為被上訴人與林Ｏ宇婚姻關係存續中之99年11月18日，以買賣為原因登記於林Ｏ宇名下（原因發生日期為99年10月18日），林Ｏ宇嗣於102年6月5日將上開房地以贈與為原因，移轉登記與黃Ｏ釧（原因發生日期為102年5月17日），為兩造所不爭，並有被上訴人所提出之戶籍謄本、土地及建物登記第二類謄本各1件可稽（見原審卷一第60-61頁、卷二第177-180頁、補字卷第20-21頁），堪信為真。
　　四、被上訴人主張林Ｏ宇於婚姻關係存續中，將系爭ＯＯ區房地贈與黃Ｏ釧，有害及法定財產制關係消滅後伊之剩餘財產分配請求權等語。上訴人則以：林Ｏ宇係以婚前財產購入系爭ＯＯ區房地，該房地非屬林Ｏ宇之婚後財產，且林Ｏ宇將之贈與黃Ｏ釧，係為履行道德上義務云云置辯。經查：(一)、系爭ＯＯ區房地總價為新臺幣（下同）890萬元，其中710萬元由買方（林Ｏ宇）申辦貸款，應支付與賣方（許崑城）之現款為價金180萬元（含簽約款90萬元及完稅款90萬元）、履保費及契稅67,572元及仲介費178,000元，有上訴人提出之不動產買賣契約書、價金履約專戶明細暨點交證明書、服務費確認單在卷可稽（見原審卷一第116-119頁）。
　　(二)、關於支付現款180萬元部分：上訴人主張黃Ｏ釧支付訂金5萬元，嗣於99年10月19日黃Ｏ釧再由林Ｏ宇之國泰世華銀行帳戶【活期儲蓄存款（證券戶）帳號：00000號，下稱國泰證券帳戶】轉帳45萬元及另以現金匯款40萬元至履約專戶，復於同年月29日由上開國泰證券帳戶轉帳1,145,572元（含完稅款90萬元、履保費及契稅67,572元、仲介費178,000元）至履約專戶，業據提出國泰證券帳戶往來明細、取款憑證、內部憑證、匯出匯款憑證為憑（見原審卷一第122-124頁）。被上訴人固未爭執前開帳戶轉帳及匯款之事實，惟否認國泰證券帳戶內之存款為林Ｏ宇之婚前財產。查上訴人係於婚後之96年12月13日開立系爭國泰證券帳戶，並於該日存入50萬元（見原審卷一第121頁）。其主張該帳戶內之存款均為婚前財產云云，然依上訴人所提出之土地登記申請書、國泰證券帳戶存摺明細、林Ｏ宇之父林國泰新北市ＯＯ區農會帳戶（下稱林國泰農會帳戶）存摺明細（見本院卷第23-28、36-42、53-61頁、原審卷一第126-127頁）等證據，僅得觀知林Ｏ宇於89年1月21日自林國泰處受贈坐落桃園市ＯＯ區ＯＯＯＯ段ＯＯＯＯＯ段0000地號土地應有部分74/1000，上開土地全部於93年4月2日以15,715,200元出售，暨林國泰農會帳戶於96年12月12日提領200萬元，國泰證券帳戶於96年12月13日存入50萬元等情，並未證明國泰證券帳戶開戶時存入之50萬元即係前開土地出售故而為林Ｏ宇之婚前財產。況上訴人自陳該帳戶乃黃Ｏ釧代林Ｏ宇操作股票所使用之帳戶（見本院卷第20頁），則該帳戶內於林Ｏ宇婚後操作股票之獲利款項，應仍屬林Ｏ宇之婚後財產。是上訴人提出之國泰證券帳戶雖於99年10月19日、99年10月29日分別匯款支付系爭ＯＯ區房地自備款45萬元、1,145,572元，無從證明係由林Ｏ宇婚前財產支付。
　　(三)、關於貸款710萬元部分：依林Ｏ宇陳述：伊薪資匯入聯邦銀行北桃園分行帳戶（下稱聯邦銀行帳戶），用以繳納該貸款（見本院卷第155頁），並提出該帳戶往來明細為證（見本院卷第133-141頁）。觀之該帳戶往來明細，自99年12月起至104年6月止，每月均有放款本息共34,000餘元至37,000餘元之扣款紀錄，足認系爭ＯＯ區房地之貸款係以林Ｏ宇婚後工作薪資繳納。上訴人雖辯稱：因黃Ｏ釧先代林Ｏ宇墊支本應由林Ｏ宇支付予被上訴人及二子之扶養費用27,000元，故由林Ｏ宇代繳貸款後，再與黃Ｏ釧結算，且林Ｏ宇之父及黃Ｏ釧業於104年7月15日分別匯款220萬元、3,238,656元結清系爭ＯＯ區房地之貸款云云，並提出匯款申請書及抵押權塗銷同意書為證（見本院卷第173-174頁），然上訴人前揭主張之代墊扶養費及結清貸款，均與林Ｏ宇是否係以婚前財產購入系爭ＯＯ區房地無涉，況購買該房地之現款係由林Ｏ宇以婚後財產所繳納如上述，該房地自為林Ｏ宇之婚後財產無疑。
　　(四)、系爭ＯＯ區房地既為林Ｏ宇婚後財產，其於婚姻關係存續中，將該房地所有權贈與黃Ｏ釧之無償行為，確有害於被上訴人於法定財產制關係消滅時之剩餘財產分配請求權。上訴人固以基於子對母奉養及黃Ｏ釧有支出買賣價金45萬元等情，主張林Ｏ宇將上開房地贈與黃Ｏ釧為履行道德上義務云云。
　　然佐以黃Ｏ釧名下有房屋、土地及田賦各1筆、投資20 筆，財產總額3,133,997元，有其稅務電子閘門財產所得調件明細表可參（見原審卷第89頁反面-91頁），於104年7月15日更匯款3,238,656元代林Ｏ宇結清系爭ＯＯ區房地之貸款如上述，難認黃Ｏ釧不能以自己之財產維持生活。況林Ｏ宇果欲扶養黃Ｏ釧，亦得以按月支付扶養費之方式為之，尚無將該筆以890萬元購得之房地全數贈與黃Ｏ釧之必要。又林Ｏ宇因黃Ｏ釧有支出買賣價金45萬元而對黃Ｏ釧所負之義務乃法律上之義務，並非道德上之義務，是均無從認定林Ｏ宇負有將上開房地贈與黃Ｏ釧之道德上義務。從而，被上訴人依民法第1020條之1第1項規定，請求撤銷上訴人間就系爭樹林區房地贈與之債權行為及物權行為，即屬有據。
　　(五)、按依民法第1030條之1規定，夫或妻於法定財產制關係消滅時，對雙方婚後剩餘財產之差額，固有請求分配之權，惟如夫或妻之一方於婚姻關係存續中，就其所有之婚後財產為無償行為，致有害及法定財產制消滅後他方之剩餘財產分配請求權時，如無防範之道，婚後剩餘財產差額分配容易落空，爰參酌民法第244條第1項規定之精神增訂同法第1020條之1規定，此為民法於91年6月26日增訂上開規定之立法理由所明揭。立法者對於夫或妻之一方於法定財產制關係消滅後之剩餘財產分配請求權，既已增訂上開第1020條之1賦予撤銷權，未一併參照同法第244條第4項之規定，令受益人或轉得人負有回復財產原狀之義務，此對於該方剩餘財產分配請求權之保護未盡周全，非惟與前開增訂意旨旨趣有違，更有害於交易安全，應係立法者立法時因疏略而產生之法律漏洞。既有與債權人行使撤銷權後，於有必要時命受益人或轉得人返還財產權之同一基礎，應類推適用同法第244條第4項規定，以填補該漏洞。職故，被上訴人類推適用民法第244條第4項規定，訴請黃Ｏ釧塗銷系爭ＯＯ區房地之所有權移轉登記，洵屬有據，應予准許。
　　五、被上訴人請求指定夫妻住所部分:
　　(一)、按夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之，民法第1002條第1項定有明文。查兩造婚後原共同設籍並居住於新北市ＯＯ區ＯＯ街00巷0弄0號2樓（下稱ＯＯ街房地），嗣該住所於102年9月3日出售與他人（102年10月15日移轉登記），林Ｏ宇將自己及未成年子女林ＯＯ、林ＯＯ之戶籍一併遷入ＯＯ街房地，被上訴人則將自己之戶籍遷入娘家即ＯＯ街房地，為兩造所不爭執，並有被上訴人與林Ｏ宇戶籍謄本、不動產買賣契約書、建物登記謄本可稽（見原審補字卷第6頁、原審卷一第60頁、卷二第33、34、41、42頁、本院卷第168頁）。足認被上訴人與林Ｏ宇有廢止原來之共同住所ＯＯ街房地之意，雙方就夫妻住所協議不成，被上訴人聲請法院指定兩造之夫妻住所，應屬正當。
　　(二)、又夫妻住所，應以夫妻實際生活狀況、工作情形、婚後家庭生活重心等項決定之。查被上訴人現帶同未成年子女林ＯＯ、林ＯＯ住於ＯＯ街房地，林Ｏ宇與父母同住於ＯＯ街房地；另未成年子女就讀於新北市ＯＯ區之ＯＯ國小（新北市ＯＯ區ＯＯ路Ｏ段00號）等情，業經兩造陳述明確（見原審卷二第20頁、本院卷第167頁反面），且有新北市政府社會局委託辦理監護權事件家庭訪視建議表在卷可參（見原審卷一第165頁至第167頁反面）。可知上開人之生活重心均在板橋區，ＯＯ區房地與該生活重心區域相隔甚遠，若以之為夫妻住所者，將導致林Ｏ宇及未成年子女上班及就學不便，未成年子女因而必須轉學而有適應新環境之情形，乃認不宜作為被上訴人與林Ｏ宇之夫妻住所地。
　　(三)、再者，被上訴人請求定夫妻住所於ＯＯ街房地、ＯＯ路房地，及林Ｏ宇主張夫妻住所應指定ＯＯ街房地，均位於被上訴人及林Ｏ宇、未成年子女林ＯＯ、林ＯＯ之生活重心新北市ＯＯ區。而本件經囑託新北市政府社會局進行訪視，新北市政府社會局委請之社團法人中華民國兒童人權協會103年5月15日（103）兒權監字第0000號函附之訪視報告中記載：(1)ＯＯ街房地部分：為大樓公寓式住家，鄰近有商店、小吃店及學校，屋內環境整潔，光線明亮，格局為三房兩廳一廚，現有被上訴人及其母親、2名未成年子女同住在內，2名未成年子女與被上訴人同睡一房，另一房則為2名未成年子女之遊戲間。(2)ＯＯ街房地部分：為公寓式1樓住家，鄰近有商店、小吃店、學校及醫院；屋內環境整潔，廳房空間寬敞，格局為四房二廳一廚，現有林Ｏ宇與其父母親、兄長及兄長之女兒同住在內，未來被上訴人、林Ｏ宇及未成年子女會同睡一房，房內放有兩張雙人床、兩衣櫃、書桌、電視及電腦等，尚還有行走的空間（見原審卷一第166頁）。堪認ＯＯ街房地及ＯＯ街房地各僅得提供1間臥室供被上訴人、林Ｏ宇及2名未成年子女同睡，斟酌兩名未成年子女現已分別就讀國小，正值身心發育轉趨獨立之年紀，倘長期與父母親同住一臥室，對子女人格之發展並非妥適；且林Ｏ宇除與父母親同住外，更與其兄長及兄長女兒同住，倘將夫妻住所定於ＯＯ街房地，該處將有5名成年人（即被上訴人、林Ｏ宇、林Ｏ宇父親、母親及兄長）、3名未成年子女（即被上訴人、林Ｏ宇之2名未成年子女林ＯＯ、林ＯＯ，及林Ｏ宇兄長之女兒），居住人口多，未成年子女林ＯＯ、林ＯＯ所得使用之空間相對狹隘，應非合適。觀之ＯＯ路房地共有3房，屋內空間寬敞、採光明亮，有該屋屋況照片足稽（見原審卷二第73頁至第77頁），足供被上訴人、林Ｏ宇及2名未成年子女居住使用，該屋又鄰近2名未成年子女就讀之ＯＯ國小，亦為被上訴人及林Ｏ宇之生活重心區域，因認將ＯＯ路房地指定為被上訴人、林Ｏ宇夫妻住所，應屬適宜。
　　六、綜上所述，被上訴人依民法第1020條之1第1項規定，請求撤銷上訴人間就系爭ＯＯ區房地所為贈與之債權行為及物權行為，並類推適用同法第244條第4項規定，請求黃Ｏ釧塗銷上開房地所有權移轉登記，為有理由，應予准許。又被上訴人依民法第1002條第1項規定，請求指定夫妻住所，以新海路住所為宜。原審為上開結論之判決，尚無不合（原審判命黃Ｏ釧塗銷上開系爭ＯＯ區房地所有權移轉登記部分，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持）。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
　　八、據上論結，本件上訴為無理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。
　　中華民國104年10月20日
　　家事法庭審判長法官林金吾　法官古振暉　法官黃炫中
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國104年10月21日
　　書記官高瑞君
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查

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104-8【裁判字號】臺灣高等法院102年度重勞上字第52號判決【裁判日期】民國104年10月14日


【案由摘要】侵權行為損害賠償等【相關法規】營業秘密法第2條（85.01.17）
【裁判要旨】營業秘密所要求之「秘密性」要件，係指可用於生產、銷售或經營之資訊，處於「非一般涉及該類資訊之人所知」之狀態，此觀營業秘密法第2條第1款規定即可得知。且企業內部之營業秘密，依所涉資訊類型不同，可概分為用於經營、銷售方面之「商業性營業秘密」（包括客戶名單、商品售價、交易底價、成本分析）及與生產製造有關之「技術性營業秘密」（如方法、技術、製程、配方等），二者性質因有差異，故在判斷某資訊是否符合秘密性，自應有不同之條件要求，方能契合維護員工與雇主間、事業體彼此間之倫理與競爭秩序之立法目的。質言之，商業性資訊之秘密性，在程度上並不以其他同業或一般涉及該類資訊者皆無從取得或完全不知為必要，若該等資訊係投注相當人力、財力、時間，且經篩選、分析、整理，可使企業取得經營上之競爭優勢，即非不得認為業已具備秘密性之要件。

【臺灣高等法院民事判決】102年度重勞上字第52號


【上訴人即被上訴人】康來士科技顧問股份有限公司
【法定代理人】王Ｏ榕
【訴訟代理人】康栩齊林俊峰律師
【被上訴人即上訴人】姚Ｏ元
【訴訟代理人】陳逸如律師
　　上列當事人間侵權行為損害賠償等事件，兩造對於中華民國102年8月27日臺灣士林地方法院101年度重勞訴字第11號第一審判決各自提起上訴，康來士科技顧問股份有限公司並為訴之追加，本院於104年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決本訴關於(一)命姚Ｏ元給付逾新臺幣柒萬壹仟肆佰元本息部分及該部分假執行之宣告；(二)駁回康來士科技顧問股份有限公司後開第三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
　　上開廢棄(一)部分，康來士科技顧問股份有限公司在第一審之訴駁回。
　　上開廢棄(二)部分，姚Ｏ元應再給付康來士科技顧問股份有限公司新臺幣參拾肆萬伍仟壹佰陸拾肆元，及自民國一百零一年三月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　康來士科技顧問股份有限公司其餘本訴上訴及追加之訴均駁回。
　　姚Ｏ元之其餘本訴上訴及反訴上訴均駁回。
　　第一、二審本訴訴訟費用（含追加之訴部分），由姚Ｏ元負擔二十分之一，餘由康來士科技顧問股份有限公司負擔。
　　第二審訴訟費用關於反訴上訴部分，由姚Ｏ元負擔。
【事實及理由】
　　壹、程序方面：
　　上訴人即被上訴人康來士科技顧問股份有限公司（下稱康來士公司）於原審主張被上訴人即上訴人姚Ｏ元（下稱姚Ｏ元）於任職期間竊取並利用伊之業務機密，擅自私下交易獲利，並遺失筆記型電腦乙台，致伊受有損害共計新臺幣（以下未標明幣別者同）774萬2,585元，乃就各類損害分別依民國101年1月31日切結書（下稱系爭切結書）第2條、第3條約定，及民法第227條、第184條第1項後段規定，請求姚Ｏ元賠償。嗣於本院以同一之基礎事實，追加100年5月20日聘僱契約第9條約定、民法第184條第1項前段、營業秘密法第10條第1項第4款、第12條、第13條第1項第1款、第2款等規定為請求依據（本院卷一第95頁背面至第96頁、第106頁至第107頁），姚Ｏ元並就前揭追加營業秘密法第10條第1項第4款、第12條部分表示無意見（本院卷一第103頁），核與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定無違，應予准許。
　　貳、實體方面：
　　一、本訴部分：(一)康來士公司本訴主張：伊係提供國際大廠在世界各國取得當地通訊類產品安全規範認證服務之專業公司。姚Ｏ元自98年10月12日起受僱擔任國際認證專員，每月薪資6萬5,005元，負責瞭解伊指定國家主管認證單位之認證方式、主管人員、程序、時間、費用及調查相關法規，並建立各地同業或代理人之委託關係，雙方並於100年5月20日簽訂聘僱契約。詎料，姚Ｏ元自100年6月20日起，竟違反聘僱契約第6條至第9條等約定，竊取、利用與伊簽有合作備忘錄、保密協定之各國代理商聯絡資訊、認證報價成本及相關電子產品認證程序、申請文件需求及處理時間等業務機密，並據以作為自己對外報價之基礎，擅與他人私下交易獲利。經伊發現乃於101年1月30日將姚Ｏ元解雇，姚Ｏ元並於同日出於自由意志簽署系爭切結書，同意配合銷毀相關資料及賠償伊所受損害。為此爰依聘僱契約第9條、切結書第2條、第3條約定、民法第184條第1項、第227條、營業秘密法第10條第1項第4款、第12條、第13條第1項第1款、第2款等規定，請求姚Ｏ元分別賠償：(1)以月薪20倍計算之懲罰性違約金130萬0,100元；(2)自100年6月20日起領取之獎金33萬5,888元；(3)私下交易獲利6,975 美元（以101年1月31日匯率折算新臺幣20萬8,553元）；(4)預期利益12萬0,700 美元（以101年1月31日匯率折算新臺幣360萬8,930元）；(5)差旅費106萬0,114元及人力成本120萬元；(6)任職期間遺失筆記型電腦1 台價值2萬9,000元，共計774萬2,585元，及自起訴狀繕本送達翌日（即101年3月6日）起算之法定遲延利息。
　　(二)姚Ｏ元則以：伊於任職康來士公司期間雖曾在外兼差，惟康來士公司所稱「代理商」之聯絡資訊、辦理認證業務之報價、認證程序、申請所需文件及處理時間，均為一般人透過公開查詢即可輕易獲得之資料，因不具「非周知性」、「經濟性」、「保密性」等要件，不能認為屬於營業秘密。又伊係為了履行康來士公司業務之目的，而將資料重製於私人電腦，並非竊取或於職務外使用各該資訊，且未因兼差行為而與康來士公司形成競爭關係，伊對外報價更係參考其他公司價格，尚無違反營業秘密法相關規定或聘僱契約第8條、第9條約定情事。再者，伊因不諳中文而簽署系爭切結書，康來士公司對伊提出妨害秘密之告訴，業經不起訴處分確定，則伊對自始客觀不存在之事實予以承認，康來士公司持系爭切結書據以求償，依民法第246條第1項前段、第72條、第148條規定，系爭切結書應屬無效，伊並得以錯誤為由而撤銷簽署系爭切結書之意思表示，康來士公司無從請求違約金，遑論該違約金因約定過高亦應酌減。此外，伊之兼差行為與康來士公司發放獎金、支出差旅費及人力成本無關，康來士公司復未證明確受損害及與伊之獲利具有因果關係，縱認伊因兼差而自新加坡商Spade Consultancy公司（下稱Spade公司）獲有收益，其金額僅為2萬7,297元，康來士公司請求賠償預期利益及伊之獲利，亦屬無據。至於康來士公司所有之筆記型電腦，係因攜帶出差而遭第三人侵權竊取，伊在保管上無故意過失或違反善良管理人之注意義務，自不負賠償責任等語置辯。
　　二、反訴部分：(一)姚Ｏ元反訴主張：伊每月薪資為6萬5,005元，於101年1月30日離職當月之工作日為22日，伊實際工作21日，應領薪資6萬2,050元（65,005×21∕22），然康來士公司迄今仍未給付。爰依聘僱契約第3條前段約定，請求康來士公司給付6萬2,050元及自101年1月30日起至清償日止之法定遲延利息。
　　(二)康來士公司辯以：姚Ｏ元違反聘僱契約及營業秘密法之行為，已嚴重侵害伊之營業秘密且情節重大，並違背受僱人忠實履行勞務之義務，伊於101年1月30日合法終止聘僱契約，依勞動基準法（下稱勞基法）第18條規定，姚Ｏ元不得請求該月薪資。又姚Ｏ元利用伊之營業秘密而為競業行為，係就其職務為不完全給付，亦無從以其他方式補償，且係不可歸責於伊之事由所致，爰依民法第227條第1項、類推適用民法第266條第1項規定，免為對待給付。若認姚Ｏ元請求給付該月薪資為有理由，則以本訴請求對姚Ｏ元主張抵銷等語。
　　三、原審判決姚Ｏ元應給付康來士公司14萬6,503元，及自101年3月6日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回康來士公司其餘之訴及姚Ｏ元之反訴。 康來士公司就其敗訴部分提起上訴，聲明：(一)原判決不利於康來士公司部分廢棄。(二)上開廢棄部分，姚Ｏ元應再給付康來士公司759萬6,082元，及自101年3月6日起至清償日止按年息5%計算之利息。(三)願供擔保，請准宣告假執行。
　　姚Ｏ元答辯聲明駁回康來士公司之上訴及追加之訴，並就其敗訴部分提起上訴，聲明：(一)原判決不利於姚Ｏ元部分廢棄。(二)上開廢棄部分：1.駁回康來士公司第一審之訴。2.康來士公司應給付6萬2,050元，及自101年1月30日起至清償日止按年息5%計算之利息。
　　康來士公司答辯聲明：駁回姚Ｏ元之上訴。
　　四、兩造不爭執事項（本院卷一第87頁背面至第88頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：(一)姚Ｏ元自98年10月12日起至101年1月30日止任職康來士公司擔任國際認證專員，負責瞭解各國政府主管單位認證所需之程序、規費及相關法規等，101年1月薪資為6萬5,005元。
　　(二)系爭聘僱契約於第6條至第9條分別約定：「乙方（即姚Ｏ元）同意於任職期間，不得自行經營或受聘於第三者或和他人有任何方式之合作行為，從事研發製造、經營買賣、顧問與甲方（即康來士公司）營業範圍相同、近似或競爭之產品與技術服務」、「乙方非經甲方之同意不得於上班時間內任意外出及兼差」、「乙方同意於任職期間，基於職務、技術與市場資源皆為甲方所提供因此任何形式之著作、任何享有著作權之創作，包括但不限於文稿、書信、企劃案、規格書、電腦程式設計等語文著作，或是因業務、研發需要所製作、產生之攝影著作、美術著作、視聽著作、圖形著作（包括科技或工程設計圖形），以及各種甲方業務上相關之衍生或編輯著作等，皆以甲方或其代表人為著作人，相關之著作財產權、著作人格權或其他智慧財產權、商標權、專利權等皆歸屬於甲方自始擁有，乙方同意放棄且不得異議。如有必要，乙方必須配合提出相關證件、文書及作品說明等，以協助甲方完成各項權利之登記或註冊手續」、「乙方同意甲方，對於各項著作及甲方各種相關之技術、材料、產品、規格、人事、財務、行銷計畫、客戶資料、經營策略、重要行事曆等（不論是甲乙雙方或甲方任一職員所開發或撰擬），凡經甲方公佈應保密或未公佈但一般常識可判斷為應盡保密之責者，乙方不得在未經甲方代表人授權下洩露予第三者，或非供職務目的加以使用、拷貝、隱藏。本條規定，於乙方離職後三年內仍然有效。如有違反，乙方除願負刑事責任並給付甲方懲罰性違約金新臺幣貳拾倍月薪外，如甲方因此受有損失，乙方並願負擔甲方所受一切賠償責任及因此產生之任何費用支出」（調解卷第14頁至第15頁）。
　　(三)康來士公司自100年8月4日至101年1月6日發給姚Ｏ元之業績獎金、中秋獎金、年終獎金及尾牙紅包共計33萬5,888元（調解卷第19頁）。
　　(四)姚Ｏ元確有寄送電子郵件給其他國家辦理認證業務之廠商，姚Ｏ元寄送電子郵件之時間及廠商名單，如康來士公司原審101年11月20日民事準備書狀(三)表一「時間（寄送電子郵件）」、「寄送國家」欄所示（原審卷第108頁至第110頁），受寄送廠商是康來士公司同業（原審卷第288頁）。
　　(五)姚Ｏ元於101年1月30日簽署系爭切結書，康來士公司於同日以姚Ｏ元違背聘僱契約第6條至第9條及勞基法第14條第4款、第5款規定終止聘僱契約（調解卷第12頁、第18頁）。
　　(六)新加坡商Spade公司確有轉包認證事務給姚Ｏ元處理，報酬為6,975 美元，金額明細如康來士公司原審101年11月20日民事準備書狀(三)表三所示（原審卷第111頁、第289頁）。
　　(七)姚Ｏ元尚未領取101年1月份薪資6萬2,050元。
　　(八)康來士公司請求美元部分，依101年1月31日匯率29.9元折算新臺幣。
　　(九)姚Ｏ元在康來士公司任職期間，自100年6月20日起有兼差行為。
　　(十)康來士公司員工每月薪資於翌月5日發給。
　　五、康來士公司本訴主張姚Ｏ元任職期間竊取、利用公司業務機密兼差獲利，已侵害伊之營業秘密，並違反忠實履行勞務給付之義務，且遺失筆記型電腦，致伊受有774萬2,585元之損害，姚Ｏ元應依系爭切結書、聘僱契約、民法第227條、第184條第1項，及營業秘密法相關規定負賠償責任等語。 姚Ｏ元雖承認確有兼差行為，但否認有何不法情事，切結書應屬無效，亦未致康來士公司受有損害，並以前詞置辯，另反訴請求康來士公司給付離職當月實際工作之薪資6萬2,050元。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點，兩造同意就本院103年2月14日準備程序期日協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷一第88頁至背面）。茲就兩造爭點及本院之判斷，析述如下：
　　(一)系爭切結書之效力如何？姚Ｏ元得否基於錯誤而撤銷簽署系爭切結書之意思表示？
　　1.姚Ｏ元以系爭切結書內容係就自始客觀不存在之事實予以承認，故適用或類推適用民法第246條第1項前段規定，主張系爭切結書為無效。且康來士公司以不存在之事實作為切結書內容，並據以請求賠償，因違反善良風俗及誠信原則，依民法第72條、第148條系爭切結書亦屬無效云云。經查：(1)康來士公司主張姚Ｏ元利用私人電腦透過公司網路IP位址，以「[email protected]」網路電子郵件帳號及「Global Approval Ltd.」總裁「Jack Lin」名義，廣發行銷信件、報價單予競爭同業Spade公司，及與伊簽有契約之摩洛哥商REALTIME等12家代理商進行私下交易等情，業據康來士公司提出電子郵件、報價單、合作契約書、保密協定、利益衝突條款等件為證（原審卷第123頁至第204頁、本院卷二第112頁、第113頁），姚Ｏ元亦自承其確有寄送信件、Spade公司有轉包認證事務給其處理、其有違反聘僱契約第6條、第7條約定之兼差行為（見不爭執事項(四)、(六)、原審卷第399頁），並不爭執上開書證之真正（原審卷第298頁），則系爭切結書內所載上述內容自屬真實，而非自始客觀不存在。
　　(2)再者，民法第246條第1項所謂以不能之給付為契約標的，其契約為無效者，必以其給付有自始不能實現之情形，始足當之。綜觀姚Ｏ元簽署之系爭切結書，係以同意配合銷毀電磁紀錄、將私人電腦、相關軟硬體、帳號密碼無條件交予康來士公司暫時保管調查、就康來士公司所受損害負完全之民事賠償責任、依聘僱契約相關約定給付違約金等項為給付內容（調解卷第12頁），各該事項均無自始客觀不能實現之情形，並非以不能之給付為標的，自難認系爭切結書為無效。
　　(3)此外，康來士公司以系爭切結書作為訴請法院判命姚Ｏ元給付違約金，及賠償獎金、預期獲利、差旅費、人力成本等損害之部分依據，屬於依法正當行使權利之行為，並無違反公序良俗、誠信原則之處。且系爭切結書所載事實是否存在？康來士公司所為請求有無法律上之理由？均須經由法院審理後方能確認，絕非單憑姚Ｏ元簽署切結書即不容質疑。姚Ｏ元抗辯康來士公司執系爭切結書據以請求賠償，有違反善良風俗及誠信原則情事，依民法第72條、第148條應屬無效云云，尤有誤會。
　　2.姚Ｏ元又稱其不諳中文，因錯誤而簽署系爭切結書，乃依民法第88條規定撤銷簽署系爭切結書之意思表示云云。按意思表示之內容有錯誤或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1項固有明文。
　　查姚Ｏ元簽立之聘僱契約書係以中文內容呈現（調解卷第14頁至第16頁），且其可與同事在網路上以中文對話（原審卷第224頁至第227頁），則其是否確實不諳中文，已非無疑。倘認姚Ｏ元之中文能力僅止於日常生活用語，然其未要求提供英文譯本即逕自簽署系爭切結書，縱使確有錯誤發生，亦係因自己之過失所致，依民法第88條第1項但書規定，仍不得據以作為撤銷意思表示之理由。另姚Ｏ元於原審除主張依民法第88條規定撤銷簽署系爭切結書之意思表示外，更以其係被迫簽署切結書，而主張依民法第92條第1項為撤銷依據，案經上訴本院後則表示：「主張意思表示錯誤而撤銷，沒有要主張受詐欺或脅迫」等語（本院卷一第88頁背面）。
　　故本院就姚Ｏ元是否受有詐欺或脅迫而簽署系爭切結書乙節，自無再行審酌之必要，併此敘明。
　　(二)姚Ｏ元有無竊取、利用康來士公司之業務機密，而構成營業秘密法第10條第4款規定情事？是否違反系爭聘僱契約第9條約定？1.按因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者，為侵害營業秘密，此處所稱之不正當方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法，營業秘密法第10條第1項第4款、第2項定有明文。次由營業秘密法第2條之規定可知，所謂「營業秘密」，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合非一般涉及該類資訊之人所知、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值、所有人已採取合理之保密措施等要件者。換言之，凡可用於生產、銷售或經營之資訊，而同時具備「秘密性」（非一般涉及該類資訊之人所知）、「價值性」（具有實際或潛在之經濟價值）及「合理之保密措施」三項要件者，即屬營業秘密法保護之「營業秘密」。又營業秘密法第1條既規定：「為保障營業秘密，維護產業倫理與競爭秩序，調和社會公共利益，特制定本法」，是於判斷爭執之資訊是否符合上開營業秘密要件時，自應以第1條規定之立法目的為重要依據（最高法院99年度台上字第2425號判決參照）。
　　2.姚Ｏ元自98年10月12日起受僱擔任康來士公司國際認證專員，負責瞭解各國政府主管單位認證所需之程序、規費、相關法規等業務。兩造100年5月20日聘僱契約第6條至第9條，分別訂有任職期間禁止競業及兼差、業務上衍生或編輯著作之相關權利歸康來士公司所有、應負保密責任及懲罰性違約金等約定。嗣康來士公司查覺姚Ｏ元將伊所擁有，名稱為「WoWi Presentation 0000-00-00.ppt」、「WoWi Wireless Research_0000-0000-00- 00 second stage（Kevin）09.18.xlsx」等檔案，複製拷貝到其私人電腦，並與競爭同業及多家代理商連繫從事私下交易，乃以嚴重違反聘僱契約及勞基法第12條第4款、第5款規定情節重大，而於101年1月30日由姚Ｏ元簽署系爭切結書後終止僱傭關係等情，有錄取通知書、員工報到單、聘僱契約、切結書、解僱通知書等件在卷可稽（調解卷第11頁至第15頁、第18頁），並為兩造所不爭（見不爭執事項(一)、(二)、(五)）。案經康來士公司向臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）對姚Ｏ元提出背信罪等告訴，經該署勘驗發現姚Ｏ元私人電腦確實存有前揭檔案，姚Ｏ元並稱：「WoWi Presentation 0000-00-00.ppt是公司簡介，上班時會使用到，對此我沒有意見」、「（問：WoWi Wireless Research_0000-0000-00 -00.xlsx，為何會在你的電腦內？）這有時候我們工作上會用到，該檔案是在康來士科技時大家一起製作的…」等語，有勘驗筆錄可佐（原審卷第333頁）。嗣於本院再對姚Ｏ元私人電腦內WIFIBgn 檔in WoWi Wireless Research-2012進行勘驗，姚Ｏ元亦對檔內資料與本院限閱卷附件1至附件6 ，及向Spade公司出具之報價單、發票（原審卷第58頁至第61頁）等件內容完全相符乙節，表示無意見（本院卷一第122頁至第123頁背面）。足認姚Ｏ元確有複製拷貝前揭檔案內容至其私人電腦，並向Spade公司及與康來士公司簽約之摩洛哥商REALTIME等12家代理商廣發行銷信件、報價單，且以6,975 美元之對價，自Spade公司取得轉包業務等行為。
　　3.康來士公司主張其耗費時間、勞力、費用自行蒐集整理，而簽有合作備忘錄、保密協定之各國代理商聯絡資訊、認證報價成本及相關電子產品認證程序、申請文件需求、處理時間等資訊（下稱系爭資訊），乃其具有競爭優勢之寶貴資產，「WoWi Wireless Research_0000-0000-00-00 second stage（Kevin）09.18.xlsx」檔案內容（下稱系爭檔案），更係其經營業務之重要資訊。姚Ｏ元未經許可，擅將載有系爭資訊之公司檔案複製到其私人電腦，並於參考代理商價格、所需處理時間加以修改後，私下兼差獲利，應屬侵害營業秘密之行為。查姚Ｏ元私下發函聯絡如原審民事準備書狀(三)表一所示之摩洛哥商REALTIME等12家公司（原審卷第108頁至第110頁），乃康來士公司為經營認證事業，而與之簽有合作契約書、保密協定、利益衝突條款之各國代理商，已如上述。各該代理商及系爭資訊，均係康來士公司投入相當之人力、費用、時間，甚至派遣員工前往各國洽訪，歷經篩選測試極備辛苦始能獲得，康來士公司並將系爭資訊分析整理臚列儲存於系爭檔案，以便隨時更新修改，作為對外爭取業務之報價憑藉，系爭檔案內載有不同代理商辦理認證業務所需時間、代理報價等內容，業據康來士公司提出差旅人員報表、照片、合作契約、轉包契約、整理分析表等件可稽（原審卷第39頁至第49頁、本院限閱卷第6頁至第9頁）。康來士公司分析整理之系爭檔案，除對儲存檔案之伺服器設有帳號、密碼，非從事特定區域業務之員工無法隨意登入存取，一般涉及該類資訊之人亦無法輕易得知外，康來士公司另於聘僱契約第9條訂有保密條款，應可認為系爭資訊業已具備秘密性、價值性及合理保密措施之要件，而屬營業秘密法所保護之營業秘密。姚Ｏ元未獲康來士公司許可，擅將含有系爭資訊之系爭檔案複製拷貝於私人電腦，並據以兼差從事類似認證業務，且獲Spade公司付給報酬，無論康來士公司是否因姚Ｏ元之兼差行為而受有實害結果，姚Ｏ元上開行為除已違反聘僱契約第9條約定外，同時符合營業秘密法第10條第1項第4款侵害營業秘密之規定。
　　4.姚Ｏ元雖自認其確有在外兼差而違反聘僱契約第6條、第7條之事實，惟抗辯康來士公司明知亦允許伊攜帶私人電腦至公司工作，伊係為遂行職務上目的，始將系爭資訊重製於私人電腦，並未違反聘僱契約第9條約定。又伊係參考美商Approve-It公司及其他同業報價後決定自己之報價，與系爭檔案內之報價並無價差關聯性。且代理商聯絡資訊、辦理認證業務之報價、認證程序、申請文件及處理時間等皆是公開資訊，透過查詢即隨手可得，無需特殊技能或知識，系爭資訊因不符合秘密性、經濟性、保密性之要件，自非營業秘密法所稱之營業秘密。經查：(1)兩造聘僱契約第9條前段約定：凡經康來士公司公布應保密或未公布但一般常識可判斷為應盡保密之責者，姚Ｏ元不得在未經康來士公司代表人授權下洩露予第三者，或非供職務目的加以使用、拷貝、隱藏（調解卷第14頁至第15頁）。康來士公司固未禁止姚Ｏ元攜帶私人電腦，惟亦配有專屬筆記型電腦供姚Ｏ元執行業務使用之事實，為姚Ｏ元所不否認。
　　是若姚Ｏ元於下班後仍需繼續工作，則使用公司配給之電腦即足，無需另將檔案資料拷貝於其私人電腦。況公司對外所為報價，恆須考量執行成本，為免市場濫行殺價壓縮利潤空間，公司均將成本金額視為應予保密之標的，非有必要絕不輕易示人，此工商生活之一般常識。由姚Ｏ元自承：「被告於原告公司內擔任國際認證專員，從事認證之程序工作，並未從事任何業務工作，有關原告取得客戶委託案件等涉及業務工作，皆是由原告公司其他人員負責，與被告無涉」等語（原審卷第295頁），姚Ｏ元與康來士公司副總經理康栩齊101年1月30日對話亦表示：「康：嗯。你想要知道價格跟時間要做什麼？想要自己做？姚：剛開始的念頭應該是吧。但是…」、「康：你還有copy很多其他資料嗎？姚：沒有。康：反正你經手的你自己知道啊，對不對？姚：就…那些資料本來不會去copy」，有姚Ｏ元不爭執之對話錄音譯文可按（原審卷第239頁、第240頁）。可知對外報價招攬客戶非屬姚Ｏ元之職務範疇，姚Ｏ元並無知悉康來士公司成本之必要，亦無將含有屬於康來士公司成本資料（代理商報價）之系爭檔案複製於私人電腦之權利。姚Ｏ元未舉證證明其拷貝系爭檔案之行為曾經康來士公司授權同意，則其辯稱係為遂行職務之目的，始將系爭資訊重製拷貝於私人電腦，並未違反聘僱契約第9條約定云云，即難憑信。
　　(2)再者，隨著網路科技之快速普及，商業活動趨向群聚化發展，對於辦理國際安規認證有所需求之廠商同業，或能經由工商黃頁網站等管道，蒐得一般業務資訊及聯絡方式。惟欲瞭解個別業者經辦業務之效率、品質、經驗、背景、合理報酬等專業事項，以取得市場上之競爭優勢，則非經耗費相當資源，進一步分析整理篩選所可輕易獲知。查姚Ｏ元於受僱康來士公司前，並無任何從事國際安規認證業務之經驗，且亦自承：「…如果網路上有資訊的話，就會採用，如果網路上沒有的話，就會打電話去問，通常是自己完成會減少費用，但如果當地有戰亂、當地有問題時，就會找當地的人幫忙處理。我以前去過智利，當時與當地政府了解，因為網站上的資料有落差，加上當地使用西班牙語，所以有請當地的人溝通」、「上訴人公司派人出國出差主要是要疏通已經進行案件或預期進行案件。如果認識當地政府官員就可以比較快速通過案件進度，應該算是建立人脈，蒐集資料並非主要目的」（原審卷第415頁背面、本院卷一第154頁背面至第155頁），顯見並非僅憑網路搜尋即可掌握必要資訊。
　　(3)姚Ｏ元雖辯稱其於100年10月兼差辦理Spade公司LG藍芽3D立體眼鏡在約旦（Jordan）、卡達（Qatar）、突尼西亞（Tunisia）三國認證業務之當地代理公司，均為其自己在網路上搜尋而來（原審卷第415頁背面至第416頁），伊亦已匯付當地辦理之Servtech公司400 歐元、5M Global公司1,400 美元，及認證規費400 歐元，依匯款當時折合新臺幣共計7萬5,103元（本院卷一第111頁至第115頁）。惟Servtech及5M Global 兩家公司，不但與康來士公司早於99年11月及同年2月即分別簽有書面契約，康來士公司且將該兩家公司列於系爭檔案，作為辦理卡達及突尼西亞兩國認證業務之代理商，其中5M Global公司之契約更係姚Ｏ元代表康來士公司簽署。姚Ｏ元甚至表示：「…實際上康來士與第三國代理商間契約（原證20-31）的內容是我寫的…」等語（原審卷第164頁至第165頁、第184頁至第186頁、本院限閱卷第8頁、本院卷二第64頁背面）。另姚Ｏ元與康來士公司副總經理康栩齊101年1月30日對話時自承：「康：你都是寄給agent ？姚：對。沒有聯絡任何的Manufacturer（工廠）……。康：還有呢？你怎麼挑這一些，你select的原則是什麼？姚：也沒什麼select啊，只是…。康：這麼多contact（聯絡窗口），為什麼要寄給這些人？一定有一些想法。姚：是可能比較認識的吧。康：比較認識，比較常有在handle的？姚：嗯，就是可能比較跟他們有聯絡吧。……康：你真的有寄的就是非洲跟中東？沒有其他area。除了Approve-It以外？姚：沒有，因為不熟悉所以也不會想要」（原審卷第236頁至第241頁）。益徵姚Ｏ元係因履行僱傭契約之義務，而知悉為康來士公司在各國辦理認證業務之代理商，進而委託該代理商辦理Spade公司之兼差認證業務，實非自行從網路上搜尋而來。姚Ｏ元使用系爭資訊從事業務目的以外之兼差行為，明顯違反聘僱契約第9條之約定。
　　(4)次按營業秘密所要求之「秘密性」要件，係指可用於生產、銷售或經營之資訊，處於「非一般涉及該類資訊之人所知」之狀態，此觀營業秘密法第2條第1款規定即可得知。且企業內部之營業秘密，依所涉資訊類型不同，可概分為用於經營、銷售方面之「商業性營業秘密」（包括客戶名單、商品售價、交易底價、成本分析）及與生產製造有關之「技術性營業秘密」（如方法、技術、製程、配方等），二者性質因有差異，故在判斷某資訊是否符合秘密性，自應有不同之條件要求，方能契合維護員工與雇主間、事業體彼此間之倫理與競爭秩序之立法目的。質言之，商業性資訊之秘密性，在程度上並不以其他同業或一般涉及該類資訊者皆無從取得或完全不知為必要，若該等資訊係投注相當人力、財力、時間，且經篩選、分析、整理，可使企業取得經營上之競爭優勢，即非不得認為業已具備秘密性之要件。與康來士公司簽有合作契約書、保密協定之各國代理商及系爭資訊，均係康來士公司耗費相當之人力、費用、時間，甚至派遣員工前往各國洽訪，歷經篩選測試極備辛苦始能獲得，康來士公司並將系爭資訊分析整理臚列儲存於系爭檔案，以便隨時更新修改，作為對外爭取業務之報價憑藉，均如上述，系爭檔案所含資訊既係康來士公司付出心力，經過篩選、分析、整理而來，自非一般涉及該類資訊之人所知，而屬具有秘密性之資訊。姚Ｏ元抗辯系爭檔案所含內容皆是公開資訊，透過查詢即隨手可得，無需特殊技能或知識，而不符合秘密性之要求，但未舉證以實其說，洵非可採。又營業秘密所要求之「價值性」（或稱經濟性、經濟價值性），係指凡可用於生產、製造、經營、銷售，而能產出經濟利益或商業價值之資訊，均可滿足價值性之要求。系爭檔案含有不同代理商辦理認證業務所需之不同時間及價格，康來士公司可依客戶要求，將業務交由最為適合之代理商處理，以取得最高之利潤，自屬具有經濟價值性之資訊。姚Ｏ元辯稱各該代理商之聯絡資訊，不能對康來士公司取得業務發生正面積極影響，故不能滿足經濟性之要件云云，亦非可採。
　　(5)另就「合理保密措施」而言，應指所有人按其人力、財力，依社會通常所可能之方法或技術，將不被公眾知悉之情報資訊，依業務需要分類、分級而由不同之授權職務等級者知悉而言；此於電腦資訊之保護，就使用者每設有授權帳號、密碼等管制措施，尤屬常見（最高法院102年度台上字第235號判決參照）。康來士公司已依員工職務、負責區域設定登入帳號及密碼，以管制相關人員讀取系爭檔案之權限乙節，有康來士公司國際認證專員陳諭宣於士林地檢署偵查中結證表示：「（問：各區域得到的資訊是否存在同一伺服器？）是，但我們有密碼，如果不是這個區域的人就沒有辦法進去看」、「（問：這些電腦檔有無特定人在管理？）有，每一個區域有一個人在管理」（本院卷二第138頁、第139頁）。康來士公司約聘之資訊管理人員何國曦，亦於本院到庭陳證略以：康來士公司替每個員工開立一個帳號，電腦加入伺服器網域，就可在伺服器設定使用權限，一般是以員工職務、工作負責區域為權限之設定，員工開機後要使用自己的帳號密碼，經過伺服器認證後才可讀取資料，伺服器已設定員工讀取資料之權限，每當讀取資料時，伺服器會再檢查使用者對所讀取之資料有無權限，如無權限就會拒絕讀取，負責一定區域的員工登入伺服器後，不能看到不是他負責區域的報價、代理商聯絡資訊、處理時間，姚Ｏ元的權限很高，大部分資料都可看到，主管與一般員工權限差異是以區域劃分，一般員工只能看到負責區域檔案，主管可跨區域等語（本院卷一第197頁至第199頁）。互核陳諭宣、何國曦兩人證詞尚屬相符，且何國曦親自為康來士公司處理電腦系統、網路維護、伺服器軟硬體維護工作，對康來士公司電腦資料讀取權限之管制方式，知之甚稔，所為證詞亦無前後矛盾之處，應屬可信，而可據以認定康來士公司就系爭檔案內容，已採行防止第三人獲悉之保密措施。姚Ｏ元雖質疑證詞之證明力，然僅以空言爭執，並未舉出任何反證以為憑恃，則其抗辯康來士公司之資訊管制內容，仍未符合秘密性之合理保密措施要求云云，核無足取。
　　(6)姚Ｏ元復以伊係參考其他同業報價內容後決定自己之報價，其中最主要者為美商Approve-It公司提供予伊之報價，與系爭檔案內之報價無關云云置辯。然查姚Ｏ元為取得兼差辦理轉包認證業務之機會，早於100年6月20日即以「Jack Lin」名義主動與Spade公司接觸，並於同年8月18日向Spade公司報價，而其係於100年10月27日方首次以「Jack Lin」名義與Approve-It公司聯絡，Approve-It公司則至同年12月1日始將附有報價單之郵件寄送姚Ｏ元等情，有姚Ｏ元不爭執之電子郵件附卷可按（原審卷第127頁、第313頁、本院卷一第22頁、第24頁）。由姚Ｏ元取得Approve-It公司報價單之時間，較姚Ｏ元對Spade公司之報價延遲將近3 個半月以觀，姚Ｏ元提供Spade公司之報價內容，絕無可能係參考Aprrove-It之報價而來。姚Ｏ元此部分辯詞與事實不符，彰彰明甚。至於康來士公司告訴姚Ｏ元涉嫌妨害秘密等案件，雖經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署駁回再議聲請而確定不予提起公訴，惟係以姚Ｏ元取得各該資訊後，僅以之供作招攬客戶使用，尚無故意將該等資料「洩露他人」之情事為理由（本院卷一第212頁背面），與本院認定姚Ｏ元未經授權，亦非供職務目的，而「使用」、「拷貝」系爭檔案，不生齟齬。又該處分書除認定不具秘密性者，僅止於各國負責認證業務之主管機關，及主管機關辦理認證之時間，而非康來士公司代理商受託處理認證業務所需時間外，尚且表示士林地檢署原不起訴處分理由所認姚Ｏ元「所傳遞之訊息均屬業界常見交流、互通之資訊，非屬工商秘密」部分，「並非的論」等語（本院卷一第213頁），益難執該確定不起訴之結論，作為否認系爭檔案屬於營業秘密之依據。
　　(三)康來士公司請求各項金額有無理由？系爭檔案所含資訊，屬於營業秘密法所保護之營業秘密，姚Ｏ元未經康來士公司許可，擅將系爭檔案複製拷貝於私人電腦，並據以從事兼差認證業務，且獲Spade公司付給報酬，除違反聘僱契約第9條約定外，同時符合營業秘密法第10條第1項第4款侵害營業秘密之規定，前已詳述。康來士公司以其因此受有損害，乃各憑依據，分別請求姚Ｏ元給付懲罰性違約金、返還自100年6月20日起受領之獎金、與Spade公司私下交易之獲利、預期可獲利益、為開發代理商所支出之差旅費及人力成本等項。惟因各該請求所涉成立要件並不相同，爰分別認列如下：
　　1.懲罰性違約金部分：
　　(1)姚Ｏ元於系爭切結書第3條承諾：願意遵守聘僱契約第6條至第10條約定，依聘僱契約內容付給康來士公司以月薪20倍計算之違約金（調解卷第12頁）；兩造聘僱契約第9條約定略謂：凡經康來士公司公布應保密或未公布但一般常識可判斷為應盡保密之責者，姚Ｏ元不得在未經康來士公司代表人授權下洩露予第三者，或非供職務目的加以使用、拷貝、隱藏，如有違反姚Ｏ元願給付康來士公司懲罰性違約金20倍月薪外，並願負擔康來士公司所受一切賠償責任及因此產生之任何費用支出（調解卷第14頁至第15頁）。姚Ｏ元未經康來士公司授權同意，擅自拷貝系爭檔案至其私人電腦，以非供職務之目的使用系爭檔案所含資訊，明顯違反聘僱契約第9條約定。康來士公司依系爭切結書第3條及聘僱契約第9條約定，請求姚Ｏ元給付懲罰性違約金，尚非無據。又姚Ｏ元所為雖同時符合營業秘密法第10條第1項第4款侵害營業秘密之規定，然營業秘密法並無應付違約金之明文，則康來士公司另據營業秘密法第10條第1項第4款、第12條、第13條第1項第1款、第2款等規定請求姚Ｏ元給付違約金，即有未恰。
　　(2)另按民法上之違約金，有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，此觀民法第250條規定自明。契約當事人所約定之違約金如係懲罰性質，債務人不於適當時期或不依適當方法履行時，債權人除得請求給付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償，準此，約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準（最高法院81年度台上字第2484號判決參照）。康來士公司依系爭切結書第3條及聘僱契約第9條約定，請求姚Ｏ元給付以月薪20倍計算之懲罰性違約金，姚Ｏ元則抗辯約定過高，應予酌減。衡諸姚Ｏ元係為尋求兼差機會而違反聘僱契約，並未與康來士公司競奪客戶，若無違約行為，康來士公司並不能獲取如何之額外利益，亦無證據顯示康來士公司因姚Ｏ元違反約定，在客觀上受有實際之嚴重損害，兩造於系爭切結書及聘僱契約約定月薪20倍之違約金確有過高。參以姚Ｏ元每月薪資6萬5,005元，外加獎金為年薪17至19個月（本院卷二第33頁），應酌減以月薪5 倍計算違約金32萬5,025元（65,005×5）為當，康來士公司逾此部分之違約金請求，為無理由。
　　2.返還受領獎金部分：按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件，最高法院著有30年上字第18號判例可稽。兩造聘僱契約第3條約定：「乙方（即姚Ｏ元）之工作報酬，除約定每月基本薪資為新台幣65,005元外，其他各項津貼、員工福利、加班費、各種獎金，均依甲方（即康來士公司）之人事規章、敘薪辦法發放領取，甲方並有權得隨時視營業情況或職工表現逕行修改、變更，乙方不得異議」（調解卷第14頁），可見姚Ｏ元在職期間所受獎金給付，係因姚Ｏ元工作表現符合公司發放獎金標準，而對其予以獎勵。姚Ｏ元本件違約、侵害營業秘密之行為，與其受領獎金不具因果關係，更非康來士公司所受之損害，康來士公司依系爭切結書第2條約定，及民法第227條、營業秘密法第10條第1項第4款、第12條、第13條第1項第1款、第2款規定請求返獎金，洵屬無據。
　　3.私下交易獲利部分：(1)按因故意或過失不法侵害他人之營業秘密者，負損害賠償責任；營業秘密法第12條第1項前段、第13條第1項定有明文。姚Ｏ元因僱傭關係取得康來士公司之營業秘密，而以擅自重製之方法，侵害康來士公司之營業秘密，並兼差自Spade公司轉包認證業務獲有6,975 美元之利益，依兩造不爭之匯率29.9元折算新臺幣（見不爭執事項(八)），姚Ｏ元所獲報酬利益為20萬8,553元（6,975 ×29.9）。康來士公司本於營業秘法第12條規定請求損害賠償，於法尚無不合。另因姚Ｏ元係基於承作Spade公司之認證業務而取得報酬利益，此等行為並未致康來士公司受有損害，康來士公司復未舉證證明可對Spade公司取得此項預期利益，則康來士公司根據民法第184條第1項、民法第227條規定，及系爭切結書第2條約定請求賠償，即無足採。
　　(2)再按營業秘密受侵害之被害人，依營業秘密法第12條規定請求損害賠償時，得依下列各款規定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其使用時依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後使用同一營業秘密所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。查康來士公司未能舉證姚Ｏ元兼差獲利之行為，致其喪失可對Spade公司取得此項預期利益，有如上述，康來士公司無從依營業秘密法第13條第1項第1款規定之範圍請求賠償。又姚Ｏ元固因兼差可自Spade公司取得20萬8,553元之報酬，然其亦已匯付當地辦理之Servtech公司400 歐元、5M Global公司1,400 美元，及認證規費400 歐元，依匯款當時折合新臺幣共計7萬5,103元（本院卷一第111頁至第115頁）。經扣除康來士公司所不爭之如上成本後，姚Ｏ元因侵害行為所得之利益為13萬3,450元（208,553 －75,103），康來士公司此部分依營業秘密法第12條、第13條第1項第2款請求為有理由，逾此部分，則無理由。
　　4.預期可獲利益：康來士公司以姚Ｏ元利用營業秘密已對外報價，但未成交之金額為12萬0,700 美元，姚Ｏ元應依民法第184條第1項、第227條、營業秘密法第10條第1項第4款、第12條、第13條第1項第1款、第2款規定、系爭切結書第2條約定，請求姚Ｏ元賠償云云，固據提出報價單及一覽表為證（原審卷第254頁至第263頁）。惟康來士公司既未就其本身已有取得該項利益之可能，負舉證責任，則其此部分請求，均屬無據。
　　5.支出差旅費及人力成本部分：康來士公司以其為開發各國代理商，而支出差旅費及人力成本，然因姚Ｏ元之兼差行為，致其支出付諸東流，乃依民法第184條第1項、第227條、營業秘密法第10條第1項第4款、第12條、第13條第1項第1款、第2款規定、系爭切結書第2條約定，請求姚Ｏ元賠償。查康來士公司支出之出差旅費及人力成本係為執行公司業務使用，公司經營之必要開銷，其對價或成果即是康來士公司業務得能順利遂行。無論姚Ｏ元有無違法兼差行為，康來士公司均須支出差旅及人力費用，難謂此為康來士公司之損害。且該費用、成本與姚Ｏ元兼差行為間，尚乏相當因果關係，康來士公司此項請求，顯無理由。
　　(四)康來士公司請求姚Ｏ元賠償電腦遭竊之損害，有無理由？
　　1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，為民法第227條所明定。再按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利（最高法院98年度台上字第78號判決參照）。又債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以存有可歸責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證，自不能免責（最高法院85年度台上字第844號判決參照）。
　　2.康來士公司於98年10月12日以2萬9,000元購買筆記型電腦2 台，共計支出5萬8,000元（每台2萬9,000元），並將其中1 台配給姚Ｏ元供履行聘僱契約之用，業據康來士公司提出財產清單、統一發票為憑（原審卷第271頁、第272頁）。姚Ｏ元於99年8月間與康來士公司法定代理人王Ｏ榕前往中南美洲出差，在智利過境時因將電腦置於儲物櫃內而遭竊等情，亦有聲明書可稽（本院卷一第100頁），且經兩造陳稱在卷（本院卷一第93頁至背面、第103頁背面），應堪認屬真實。姚Ｏ元為執行職務所需而獲配專用電腦設備，基於誠信原則，即對其管領之公司資產負有合理使用、妥善保管之附隨義務，以保護康來士公司之財產上利益。姚Ｏ元雖辯以該台電腦係遭第三人侵權竊取，置物櫃有上鎖，亦有人員管理，其在保管上並無故意過失或違反注意義務云云。然查機場屬於公共場所，往來人士眾多複雜，物品遭竊時有所聞，且機場置物櫃僅供暫時儲物之用，安全設施多不嚴密，亦為眾所週知之事理。姚Ｏ元管領使用之筆記型電腦，內含與公司業務相關之內部檔案，乃頗具重要性之公司資產，本應隨身攜帶，時時警覺，以防不測。惟卻輕忽懈怠，致遭第三人覬覦而失竊。姚Ｏ元對康來士公司所受喪失電腦之損害，自有可歸責之事由存在。姚Ｏ元既未舉證本件損害之發生何以不可歸責於己，則康來士公司依民法第227條規定請求賠償，自無不當。
　　3.另按關於物之喪失或損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準（最高法院95年度台上字第1798號判決參照）。本件筆記型電腦係康來士公司於98年10月12日以2萬9,000元購置，99年8月遭竊後，姚Ｏ元曾於99年9月2日出具聲明書保證日後有所理賠時，應無條件將賠償金額歸還（本院卷一第100頁），足認康來士公司至遲已於99年9月2日向姚Ｏ元請求賠償，則依上開說明，姚Ｏ元賠償之範圍應以康來士公司請求時之市價為計算基準。又依行政院86年12月30日台86財字第52053號函發布之「固定資產耐用年數表」所示，電子計算機之耐用年數為3年（原審卷第408頁），姚Ｏ元主張應以「平均法」計算折舊，未經康來士公司爭執，則依平均法計算每年之折舊率為1 ∕3 ，而康來士公司請求賠償該台電腦應有狀態時，距其添購之日業已經過11個月（98年10月12日至99年9月2日），折舊率共計11∕36（1 ∕3 ×11∕12）。是原價值2萬9,000元之遭竊電腦經折舊11∕36後，殘餘市價應為2萬0,139元〔29,000×（1 －11∕36），元以下四捨五入〕。康來士公司復未證明該失竊電腦當時市價高於2萬0,139元，則其請求逾此部分，即屬無據。
　　(五)姚Ｏ元反訴請求康來士公司給付101年1月之薪資6萬2,050元有無理由？
　　1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期間內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。姚Ｏ元自98年10月12日起受僱擔任康來士公司國際認證專員，兩造並於聘僱契約第3條前段約定姚Ｏ元每月基本薪資為6萬5,005元（調解卷第14頁）。嗣康來士公司固於101年1月30日終止聘僱契約，然姚Ｏ元既於聘僱契約終止前仍繼續提供勞務，康來士公司自有依約如數給付薪資之義務。康來士公司未給付姚Ｏ元101年薪資乙節，為兩造所不爭（見不爭執事項(七)），則姚Ｏ元以其離職當月工作日為22日，實際工作21日，乃依聘僱契約第3條前段約定反訴請求康來士公司給付薪資薪資6萬2,050元（65,005×21∕22），尚非無據。
　　2.康來士公司辯稱姚Ｏ元嚴重侵害伊之營業秘密，並違反受僱人忠實履行勞務之義務，且以競業方法就其職務為不完全給付，因無從以其他方式請求補償，依勞基法第18條、民法第227條第1項、類推適用民法第266條第1項等規定，姚Ｏ元不得請求該月薪資，伊亦免為對待給付云云。惟勞基法第18條乃勞工不得請求雇主加發預告期間工資及資遣費之規定，與姚Ｏ元本件請求給付者為薪資，絲毫無涉。又受僱人供給之勞務縱不生預期之結果，僱用人仍負有給與報酬之義務，此為僱傭契約之特徵（最高法院45年台上字第1619號判例參照）。準此，受僱人若確曾提供勞務，無論其結果如何、是否符合債務本旨、有無違反誠信衡平原則，僱用人均有給付薪資之義務。倘受僱人未依債務本旨履行契約，致僱用人受有損害，所生者僅為受僱人依具體情況是否應負賠償責任之問題，亦不影響其之薪資請求權。姚Ｏ元於康來士公司終止聘僱契約前仍持續提供勞務，業如前述，康來士公司抗辯其依民法第227條第1項、類推適用第266條第1項規定得免給付薪資，於法殊難謂合。
　　(六)康來士公司得否主張抵銷？另按民法第334條第1項、第335條第1項規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅」。查本件兩造互負賠償損害及給付薪資之金錢債務均已屆清償期，各該債務又無不適合抵銷之情狀，姚Ｏ元於原審提起反訴請求給付薪資後，康來士公司隨以書狀為抵銷之意思表示（原審卷第288頁），雙方之債務即按抵銷數額同歸消滅。姚Ｏ元因違法兼差、侵害營業秘密，應對康來士公司負擔之違約金、所得利益，及電腦失竊損害賠償債務，共計47萬8,614元（325,025 ＋133, 450＋20,139），顯然超出其之薪資債權6萬2,050元，已無餘額得向康來士公司請求。姚Ｏ元依聘僱契約請求康來士公司給付薪資，即無理由。
　　六、綜上所述，康來士公司本訴依聘僱契約第9條、系爭切結書第3條約定、民法第227條，及追加依營業秘密法第12條、第13條第1項第2款等規定為據，經與姚Ｏ元之薪資債權6萬2,050元抵銷後，請求姚Ｏ元給付41萬6,564元（478,614 －62,050），及自起訴狀繕本送達之翌日即101年3月6日（於101年3月5日送達，調解卷第29頁送達證書）起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。姚Ｏ元反訴請求為無理由，不應准許。原審本訴以姚Ｏ元私下交易致康來士公司受有20萬8,553元之損害，扣除姚Ｏ元反訴請求之6萬2,050元，本訴命姚Ｏ元給付14萬6,503元本息，駁回康來士公司其餘請求。惟本件姚Ｏ元私下交易致康來士公司所受損害為13萬3,450元，是原審命姚Ｏ元給付逾7萬1,400元（133,450 －62,050＝71,400）本息部分為不當，姚Ｏ元上訴意旨指摘原判決此部分不當求予廢棄為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至原審其餘命姚Ｏ元給付部分核無不當，姚Ｏ元上訴意旨請求就該部分廢棄為無理由，應予駁回。另康來士公司請求姚Ｏ元給付違約金32萬5,025元及電腦遺失之損害2萬0,139元，合計34萬5,164元本息部分為有理由，乃原審駁回康來士公司此部分請求，康來士公司上訴意旨指摘原判決此部分不當求予廢棄為有理由，爰由本院予以廢棄改判如本文第3項所示。至康來士公司其餘請求部分為無理由，原審為康來士公司敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合，康來士公司之其餘上訴及追加之訴，為無理由，應予駁回。又本院所命給付未逾150萬元，於本院判決後即告確定而有執行力，康來士公司聲請准供擔保宣告假執行，核無必要。原審反訴部分駁回姚Ｏ元之請求，核無不當，姚Ｏ元上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
　　八、據上論結，本件康來士公司本訴之上訴及其追加之訴均為一部有理由、一部無理由，姚Ｏ元本訴之上訴為一部有理由、一部無理由，反訴之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
　　中華民國104年10月14日
　　勞工法庭審判長法官滕允潔　法官陶亞琴　法官陳麗芬
　　正本係照原本作成。
　　姚Ｏ元不得上訴。
　　康來士公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國104年10月15日
　　書記官廖婷璇
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查

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104-9【裁判字號】臺灣高等法院103年度上字第1419號判決【裁判日期】民國104年09月30日


【案由摘要】給付公司轉讓餘款【相關法規】民法第761、946條（101.12.26）
【裁判要旨】於讓與動產物權情形，如其動產由第三人占有時，讓與人得以對於第三人之返還請求權，讓與於受讓人，而為指示交付以代交付，故指示交付亦為交付方式之一種。惟指示交付既係由動產物權之讓與人使受讓人對標的物取得返還請求權，以代替該標的物現實移轉占有之交付，核屬交付方法之變形，是讓與人以此觀念交付代替現實交付自須經當事人即受讓人之同意，且依民法第297條第1項規定，亦應通知該占有動產之第三人，否則對之不生效力。

【臺灣高等法院民事判決】103年度上字第1419號


【上訴人】詹Ｏ欽
【訴訟代理人】蕭慶鈴律師
【被上訴人】治冠科技工業股份有限公司
【法定代理人】李Ｏ治
【訴訟代理人】余梅涓律師
　　上列當事人間請求給付公司轉讓餘款事件，上訴人對於中華民國103年9月30日臺灣新北地方法院103年度訴字第957號第一審判決提起上訴，經本院於104年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
　　被上訴人應給付上訴人人民幣參萬元，及自民國一０二年十二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　其餘上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十一分之一，餘由上訴人負擔。
　　上訴人假執行之聲請駁回。
【事實及理由】
　　一、上訴人主張：伊與訴外人ＯＯ慈為大陸地區廣東省東莞市康你純水有限公司（下稱康你公司）股東，各有該公司股權20%、80%，因被上訴人擬購買康你公司股權，兩造乃於民國（下同）102年11月28日達成由被上訴人購買康你公司股權之合意，並於同年12月2日與被上訴人公司法定代理人在訴外人崇裕科技股份有限公司（下稱崇裕公司）位於新北市ＯＯ區ＯＯ路0號9樓營業處所簽署股權轉讓及經營授權合同書（下稱系爭合同），約定由被上訴人以人民幣（下除特別指明幣別外，均同）30萬元向伊購買康你公司全部股權，並以10萬元向伊購買伊有專利權之專利桶模具組（下稱系爭模具），合計價金40萬元，被上訴人應於簽約時給付其中16萬元，於移交工作完成後付清尾款24萬元，惟被上訴人給付伊 7萬元後，尚餘33萬元未付，經伊屢次催討無著等情，爰依系爭合同之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人33萬元，及自簽約日翌日之102年12月3日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人33萬元，及自102年12月3日起至清償日止按年息5%計算之利息。(三)願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被上訴人抗辯：伊支付上訴人之7萬元，包括股權轉讓價金6萬元及系爭模具價金 1萬元。就股權轉讓部分言，上訴人按其股權比例可請求價金僅 6萬元，而ＯＯ慈並未授權上訴人向伊收取其餘股權轉讓價金，且伊已透過崇裕公司董事長邱Ｏ乙向ＯＯ慈清償ＯＯ慈應得之股權轉讓金合計新台幣120萬元，上訴人即不得再代理ＯＯ慈請求伊給付款項。至系爭模具買賣部分，因上訴人曾自承伊交付之系爭模具射出水桶底部易破裂，建議另作一個墊底的模具以保護水桶，可證系爭模具有瑕疵，上訴人復未保證伊可買斷系爭模具或系爭模具無瑕疵，且系爭模具於第三人保管中，伊無從取得，自得依民法第226條、第256條第1項規定主張上訴人給付不能，或依民法第354條、第359條規定，主張上訴人交付之物有瑕疵，而解除兩造間系爭模具之買賣契約，此部分契約既經解除，伊自無須再給付上訴人其餘價金 9萬元等語，並答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
　　三、經查，上訴人與ＯＯ慈均為康你公司股東，各有該公司股權20%、80%。上訴人前於102年12月2日在新北市ＯＯ區ＯＯ路0號9樓與被上訴人簽訂系爭合同，約定由被上訴人以30萬元購買康你公司全部股權，並以10萬元向上訴人購買其有專利權之系爭模具，價金合計為40萬元，被上訴人同意於簽約時先給付16萬元，尾款24萬元在雙方移交工作完成後一次付清，惟被上訴人實際僅給付上訴人7萬元，包括股權轉讓價金6萬元及模具價金 1萬元等情，業據上訴人提出系爭合同為證（見原審卷第7至9頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第4頁、第67頁反面、第87頁、本院卷第161頁反面），應堪信為真實。
　　四、上訴人主張被上訴人依系爭合同應給付伊股份轉讓金30萬元、系爭模具價金10萬元，合計為40萬元，被上訴人僅給付7萬元，應依系爭合同約定給付伊剩餘價金33萬元等語，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
　　(一)按民法上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代理本人為法律行為，該代理人之意思表示對本人發生效力而言，是代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。本件上訴人雖主張依系爭合同約定，伊除為系爭模具之出賣人外，亦為康你公司股權轉讓之出賣人，ＯＯ慈並非出賣人云云，惟查，兩造不爭執康你公司之股權分屬上訴人與ＯＯ慈所有，各有該公司股權20%、80%等情，則有權處分ＯＯ慈所有80% 康你公司股權者，應為ＯＯ慈而非上訴人，且上訴人於與被上訴人簽定系爭合同時，業據上訴人提出由ＯＯ慈出具授權上訴人代表ＯＯ慈出售康你公司80% 股權之授權委託書等情，已經上訴人自承在卷（見原審卷第68頁），並有該授權委託書可參（見原審卷第11頁），參以系爭合同首頁記載甲方簽約人包括ＯＯ慈與上訴人，末頁簽署欄並記載甲方為ＯＯ慈暨上訴人而由上訴人代表簽約之旨（見原審卷第7、9頁），顯係由ＯＯ慈以代理權授與上訴人而與被上訴人為簽訂系爭合同之意思表示，則就ＯＯ慈所有康你公司股權轉讓部分，上訴人僅為ＯＯ慈之代理人，仍應由ＯＯ慈負授權之本人即出賣人之責任，上訴人主張僅伊一人為股權轉讓之出賣人云云，尚無可取。且上訴人既係代理ＯＯ慈與被上訴人簽訂系爭合同，上訴人自非以自己名義為委任人即ＯＯ慈與被上訴人訂立系爭合同而取得債權，是其主張僅伊一人得向被上訴人請求履行債務，在伊未將該債權移轉於ＯＯ慈前，ＯＯ慈不得逕向被上訴人請求履行或受領被上訴人之給付云云，亦無可採。而依系爭合同關於股權轉讓部分之約定，上訴人因轉讓康你公司20% 股權得取得價金應為6萬元（30萬元20%），其餘價金24萬元（30萬元-6萬元）則屬ＯＯ慈出售其80% 股權之對價。上訴人就此雖以ＯＯ慈出具之授權委託書授權上訴人代理ＯＯ慈簽署系爭合同與收付合同明列應收應付款項為由（見原審卷第11頁），主張其係基於ＯＯ慈之授權向被上訴人收取轉讓金云云，惟按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309條第1項定有明文，是ＯＯ慈縱授權上訴人代為收取股權轉讓金，其仍為股權之出賣人，並未喪失受領權利，故被上訴人如直接對ＯＯ慈為給付，仍生清償債務之效力。而被上訴人已於 102年12月30日及 103年1月8日以崇裕公司名義分別匯款新台幣60萬元，合計匯款新台幣 120萬元至ＯＯ慈指定之莊淑媛所有設於土地銀行之帳戶，以清償系爭合同關於股權轉讓部分之價金24萬元等情，業經證人ＯＯ慈證述：伊為出售康你公司找了買主邱Ｏ乙，邱Ｏ乙是被上訴人公司股東，故邱Ｏ乙又找被上訴人來買，伊出售康你公司80% 股權的價金24萬元，已經邱Ｏ乙以崇裕公司名義於102年12月30日、103年1月8日各匯款新台幣60萬元，合計匯款新台幣 120萬元支付給伊等語（見原審卷第81頁及反面）明確，核與證人邱Ｏ乙證稱：伊與被上訴人法定代理人集資80萬元要到大陸做淨水廠而向上訴人、ＯＯ慈購買康你公司股權，伊已以崇裕公司名義分兩次支付合計新台幣 120萬元給ＯＯ慈等語（見原審卷第82頁及反面）相符，另證人莊Ｏ媛亦證稱：伊所有設於土地銀行之帳戶曾供ＯＯ慈及ＯＯ慈所經營之優福國際科技股份有限公司使用，該帳戶確有收受由崇裕公司匯給之該筆款項等語（見原審卷第159頁），並有企業網路銀行台幣交易付款結果明細可佐（見原審卷第122頁），參以102年底至103年初期間，新台幣與人民幣兌換匯率約1：5.005，業據上訴人自承明確（見原審卷第4頁），崇裕公司所匯新台幣120萬元約相當於24萬元，足認被上訴人抗辯其業已清償ＯＯ慈股權轉讓金乙情為可信，兩造復不爭執被上訴人已將應給付上訴人之股權轉讓金 6萬元給付上訴人，則被上訴人依系爭合同所負應給付股權轉讓金之債務即已全數因清償而消滅，上訴人自不得再自行請求或代理ＯＯ慈向被上訴人請求給付。上訴人雖以上開匯款係以崇裕公司名義匯款至莊淑媛所有帳戶而質疑上開匯款非用以清償系爭合同之股權轉讓金云云，然ＯＯ慈方為受領24萬元股權轉讓金之出賣人，已如前述，縱ＯＯ慈當初係因與崇裕公司或莊淑媛間另有其他債權債務關係方指示被上訴人以上開方式為給付，惟債權人本得以抵銷、清償、免除等方式使債務人之債務消滅，ＯＯ慈既已憑此確認關於股權轉讓金業經被上訴人清償，自應認被上訴人已依債之本旨為給付，上訴人上開質疑尚不影響被上訴人已為清償之效力。另證人ＯＯ慈雖自承曾出具記載「本人在康你公司擁有的80% 股權轉讓貴公司所應得款項同意全數由詹ＯＯ（即上訴人）代表結算收受以作為償還本人在康你公司股東經營期間請詹ＯＯ代為借貸墊付所有屬於本人所應負擔的增資與經費」等語之聲明書予上訴人等情，並有該聲明書可佐（見原審卷第22頁、第81頁），惟上訴人自承其代收ＯＯ慈股款後還需與ＯＯ慈結算等語（見原審卷第82頁反面），且上訴人係於103年1月29日方以存證信函附加上開聲明書，通知被上訴人清償餘款33萬元，亦有上訴人提出存證信函可參（見原審卷第20至22頁），於上訴人提示該聲明書之前，ＯＯ慈既已受領被上訴人所為清償，被上訴人對ＯＯ慈之債務即已消滅，ＯＯ慈業無對被上訴人之債權可交由上訴人結算以抵充積欠上訴人之債務，至於上訴人主張ＯＯ慈積欠伊款項云云，核屬上訴人與ＯＯ慈間債權債務關係，基於債之相對性，縱該聲明書確係ＯＯ慈所出具，亦不影響被上訴人已清償對ＯＯ慈債務之效力。
　　(二)次按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條至第358條之規定應負擔保之責者，為保護買受人之利益，買受人固得退還原物而解除買賣契約，民法第359條本文定有明文。而所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，始得謂存有物之瑕疵。再按所謂權利瑕疵擔保，依民法第349條及第350條規定，出賣人係擔保第三人就買賣之標的物對買受人不得主張任何權利及擔保其權利確係存在，亦即出賣人應擔保買賣標的之權利完整無缺或權利存在之謂，若出賣人未履行權利瑕疵擔保義務者，依同法第353條、第256條、第260條規定，買受人亦得以出賣人給付不能為由，解除該買賣契約。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文，而出賣人之瑕疵擔保責任係法定責任，是買受人以買賣之物有瑕疵或有權利瑕疵為由，主張出賣人應負瑕疵擔保責任者，自須先就該標的物存有物之瑕疵或有權利瑕疵等事實負舉證責任。關於系爭合同中系爭模具買賣部分，兩造固不爭執系爭模具出賣人為上訴人，惟被上訴人抗辯上訴人出售系爭模具本身有底部易破之瑕疵，且上訴人積欠他人款項，致伊無從取得系爭模具而有權利瑕疵云云，為上訴人所否認，揆之前揭說明，即應由被上訴人就其主張之瑕疵事實先負證明責任。
　　(三)查關於系爭模具存在物之瑕疵乙節，雖經證人邱Ｏ乙到庭證稱：伊去參觀工廠時，現場工人有說桶子容易破等語（見本院卷第135頁反面），及證人即被上訴人業務經理潘順貴證稱：上訴人曾跟伊說模具桶有瑕疵等語（見原審卷第159頁反面），惟關於上訴人說明瑕疵之經過，證人邱Ｏ乙證稱：上訴人沒有說桶子容易破，是建議要作 1個底座保護起來，上訴人是說作底座比較好看，這是在簽約之前講的，後來是跟工廠工人確認，才知容易破等語（見本院卷第135頁反面），證人潘Ｏ貴並證稱：上訴人在簽約前曾帶伊及陳總去模具射出工廠，只給伊等看那就是射出的模具，當時上訴人曾說專利桶的底部在搬運過程中會磨來磨去，比一般桶子薄而容易破，伊有將此訊息回報給被上訴人，上訴人還說可以在底座加個模具墊著，在搬運過程中較不會磨到，至於被上訴人為何決定還是要簽約，伊不清楚等語（見本院卷第136頁反面至 137頁），堪認上訴人並未自認該專利桶有何瑕疵，而是建議可以加裝底座方式，增加其美觀，況縱認系爭模具射出之專利桶有底部較薄而容易磨破之性質，然此一品質早於被上訴人向上訴人購買系爭模具時即已知悉，而仍願意以10萬元之對價向上訴人購買系爭模具，自難認依被上訴人購買時認知，其所購得模具有何不具備依當事人之約定應具備之價值、效用或品質之情。另證人潘Ｏ貴雖證稱：上訴人前帶伊至從事射出之根本實業有限公司（下稱根本公司）的工廠中看模具時，伊曾問過該公司業務朱勝德系爭模具是否有在使用，朱勝德曾稱系爭模具是旺成模具有限公司（下稱旺成公司）所有，但因旺成公司老闆與上訴人間尚有模具貨款未結清，故系爭模具不能交給伊等語（見本院卷第137頁反面），並提出由旺成公司負責人胡海潮出具，記載「因詹ＯＯ先生尚欠旺成公司一套模具製造費1萬8,000元（其他模具製造費全部付清），故告知潘順貴先生無法將此套模具交付給任何人」之聲明書為證（見本院卷第122頁），然依該聲明書記載，尚無從認定旺成公司拒絕交付之模具與系爭模具間有何關聯，而旺成公司先後於103年10月25日、104年3月7日、104年4月27日出具聲明書則記載，上訴人已於97年5月間付清系爭模具開發製作費用，系爭模具並已於97年3月製作完成後依上訴人指示移交根本公司保管與承製，系爭模具已銀貨兩訖，產權屬上訴人所有，雖旺成公司與上訴人間另有進行中尚未完成交易之訂單項目，然除該筆項目外，上訴人無積欠旺成公司其他帳款未清償，上開未結貨款與系爭模具貨款無關等語（見本院卷第49頁、第116頁、第145頁），另訴外人朱勝德並出具聲明書稱，伊未曾向潘順貴說過上訴人尚欠旺成公司模具款未清或取得模具必須得旺成公司同意等語（見本院卷第147頁），由此自無從證明系爭模具確有如被上訴人所稱權屬未明，無法取得情事。此外，被上訴人就其抗辯系爭模具存在物之瑕疵或權利瑕疵乙情，未據進一步提出證據以實其說，自難信其此部分抗辯真實可採，則被上訴人以系爭模具具有物之瑕疵、權利瑕疵為由，依民法第359條規定、第353條準用民法第256條等規定，解除系爭合同中關於模具買賣部分之契約，即無可採。
　　(四)再按物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得所有權之義務，民法第348條第1項定有明文。所謂交付其物於買受人，即移轉其物之占有於買受人之謂。依民法第946條第2項規定，占有之移轉得準用同法第761條之規定，亦即移轉占有並不以現實交付為限，簡易交付、占有改定或指示交付，均生移轉占有之效力。是於讓與動產物權情形，如其動產由第三人占有時，讓與人得以對於第三人之返還請求權，讓與於受讓人，而為指示交付以代交付，故指示交付亦為交付方式之一種。惟指示交付既係由動產物權之讓與人使受讓人對標的物取得返還請求權，以代替該標的物現實移轉占有之交付，核屬交付方法之變形，是讓與人以此觀念交付代替現實交付自須經當事人即受讓人之同意，且依民法第297條第1項規定，亦應通知該占有動產之第三人，否則對之不生效力。上訴人主張系爭模具為根本公司現實占有，其係以指示交付方式交付系爭模具予被上訴人云云，固據其提出由根本公司出具之模具保管證明條為證（見原審卷第19頁），然被上訴人否認上訴人已依約交付系爭模具，上訴人亦自承，伊是因被上訴人未付錢，故沒有交付系爭模具等語（見原審卷第161頁反面），而依該模具保管證明條記載「茲證明貴方所有容量18.9公升、帶手把與帶出水龍頭配套之異型水桶模具一副，由我廠妥慎保管無誤，並保證除非有貴方書面委託否則絕對不私自接受其他單位或個人之訂單或代為加工，若有故違願接受貴方處置」等語，僅係根本公司出具予上訴人保證不以系爭模具為他人生產射出之書面說明，尚無從認定上訴人已將其對根本公司之返還請求權讓與被上訴人，且以該模具保管證明條出具日期為兩造簽訂系爭合同後之102年12月16日，上訴人復未能提出證據證明被上訴人曾承諾上訴人得以交付該模具保管證明條作為指示交付方式交付系爭模具，且已通知第三人根本公司而對根本公司生效等情，是上訴人主張伊於出具該模具保管證明條時已完成交付其物於買受人即被上訴人之義務云云，亦無可取。而依系爭合同第2條第2項2款、第3款約定，被上訴人應於簽訂系爭合同同時，給付上訴人40%簽約頭款，並應於雙方移交工作完成後一次付清60%尾款等語（見原審卷第8頁），上訴人既迄未交付系爭模具予被上訴人，則扣除兩造不爭執被上訴人已給付購買系爭模具之款項1萬元後，上訴人除得請求被上訴人給付簽約頭款3萬元外（簽約頭款：10萬元40%＝4萬元，4萬元-1萬元＝3萬元），上訴人請求被上訴人給付系爭模具買賣之尾款6萬元，尚無依據。
　　五、綜上所述，兩造不爭執系爭合同包含二部分：即康你公司股權轉讓部分與系爭模具買賣部分，其中關於股權轉讓部分，被上訴人已分別給付上訴人與另名股東ＯＯ慈應得款項，業經本院認定如前，是上訴人無從再依系爭合同請求被上訴人給付此部分價款；而系爭模具買賣部分，被上訴人抗辯解除契約並無可取，惟上訴人亦不能證明已交付買賣標的物予被上訴人，上訴人僅得請求被上訴人給付剩餘簽約頭款，且兩造約定該頭款應於簽約之同時支付，而被上訴人遲延未給付，從而，上訴人依系爭合同之法律關係，請求被上訴人給付3萬元，及自簽約翌日即102年12月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又本院命被上訴人給付部分，未逾新台幣 150萬元，被上訴人不得提起第三審上訴，自無宣告假執行之必要，另上訴人敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，是本件上訴人假執行之聲請均應駁回。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
　　中華民國104年9月30日
　　民事第二十一庭審判長法官翁昭蓉　法官鍾素鳳　法官管靜怡
　　正本係照原本作成。
　　上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　被上訴人不得上訴。
　　中華民國104年9月30日
　　書記官洪秋帆
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院105年第1季審查

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104-10【裁判字號】臺灣高等法院103年度重家上字第22號判決【裁判日期】民國104年09月23日


【案由摘要】分割遺產【相關法規】民法第1145條（98.06.10）
【裁判要旨】隱匿被繼承人關於繼承之遺囑者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第4款固有明文。所謂「關於繼承之遺囑」，特指與繼承有關之遺囑，例如應繼分之指定、遺產分割方法之指定等等可以發生繼承法上之效果者而言，且須為合法有效之遺囑，倘為無效之遺囑，或不備法定方式之遺囑，或違反公序良俗之遺囑，自不包括在內。

【臺灣高等法院民事判決】103年度重家上字第22號


【上訴人】陳Ｏ妃
【視同上訴人即被上訴人】張Ｏ珠　陳Ｏ安
【兼上列二人訴訟代理人】陳Ｏ廷
【視同上訴人即被上訴人】陳Ｏ君　陳Ｏ親
【被上訴人】陳Ｏ愷
【訴訟代理人】陳郁倫律師
　　上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國103年1月7日臺灣士林地方法院102年度重家訴字第37、38號第一審判決提起上訴，本院於104年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於主文第二項部分廢棄。
　　上開廢棄部分，被繼承人陳Ｏ男所遺如附表二所示之遺產，應分割如附表二「分割方法」欄所示。
　　其餘上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由被上訴人陳Ｏ愷、張Ｏ珠、陳Ｏ廷、陳Ｏ安、陳Ｏ君、陳Ｏ親各負擔百分之二，餘由上訴人陳Ｏ妃負擔。
【事實及理由】
　　甲、程序方面
　　一、按遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號裁判要旨參照）。次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，亦為民事訴訟法第56條第1款所明定。本件分割遺產事件雖僅上訴人陳Ｏ妃（下逕稱其姓名）對於原判決聲明不服，提起上訴，惟依上開說明，客觀上係有利益於共同訴訟人，其上訴效力及於同造之當事人張Ｏ珠、陳Ｏ廷、陳Ｏ安、陳Ｏ君、陳Ｏ親（下均逕稱其姓名），爰併列為視同上訴人。
　　二、次按民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個為分割，而非以遺產中各個財產為分割對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之，且法院就遺產定分割方法本有裁量之權，不受當事人聲明或主張之拘束。是被上訴人陳Ｏ愷（下逕稱其姓名）於原審依民法第1164條規定訴請分割被繼承人陳Ｏ男之遺產，嗣兩造於本院二審程序就主張分割之遺產範圍雖曾更動（見本院卷(一)第38頁、第41頁、第93頁、第110頁、(二)第139至140頁），依上開說明，均不生訴之變更問題，併予敘明。
　　三、本件張Ｏ珠、陳Ｏ廷、陳Ｏ安、陳Ｏ君經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依陳Ｏ妃之聲請，准由其一造辯論而為判決。
　　乙、實體方面
　　一、陳Ｏ愷主張：被繼承人陳Ｏ男於民國98年6月20日逝世，除張Ｏ珠為陳Ｏ男之配偶外，其餘兩造當事人均為陳Ｏ男之子女，應繼分各為1/7（如附表五所示）。陳Ｏ男遺有如附表一所示不動產、附表二所示銀行存款、附表三所示股票、附表四所示獨資經營之駕訓班等遺產。至附表六編號4、5之房地，陳Ｏ男生前已贈予張Ｏ珠，並非遺產，僅因遺產及贈與稅法第15條規定，計算遺產稅時應將其視為遺產而併入計算，於遺產分割時，應予扣除，非屬民法第1173條應予歸扣之遺產。又陳Ｏ男並未以遺囑定有遺產分割之方法，亦未以遺囑禁止繼承人分割遺產，兩造亦未以契約約定禁止分割遺產，且已就遺產分割多次協調未果，迄今仍無法達成分割協議，爰依民法第1164條規定，訴請分割遺產。另張Ｏ珠自陳Ｏ男過世後，為辦理繼承後續相關事宜，已為陳Ｏ男代墊支付95、96、97年度綜合所得稅及99年度地價稅之稅款分別為新台幣（下同）2萬2,010元、1萬4,745元、5,099元、1萬7,817元，並先後於98年7月2日、99年8月27日、98年6月24日、98年7月3日支付喪葬費用8萬元、4,500元、15萬元、11萬元，及支付辦理繼承登記之代書費4萬元，共計為遺產管理所支出之費用達44萬4,171元，依民法第1150條規定，應先自遺產中扣除，倘有剩餘，再依全體繼承人之應繼分比例分配。又陳Ｏ男死亡後，駕訓班之盈餘均未獲分配，其中大順汽車駕駛人訓練班（下稱大順駕訓班）98年度盈餘至少65萬1,851元；太順汽車駕駛人訓練班（下稱太順駕訓班）98年度盈餘至少103萬2,425元、99年度盈餘至少215萬8,551元，亦應列入分配。為此，求為命准陳Ｏ男之遺產應按起訴狀附表一、二、三、四所示之分割方法予以分割之判決。（原審判決兩造對於陳Ｏ男如附表一、二、三、四之遺產，准予按各該附表「分割方法」欄之分割方法予以分割。至陳Ｏ妃於原審提起反請求，聲明確認附表六編號1、2、4、5、6之不動產屬陳Ｏ男之遺產，且附表一編號3之土地〈即附表六編號3之土地〉非屬陳Ｏ男之遺產，原審亦為陳Ｏ妃敗訴之判決。 陳Ｏ妃不服，全部提起上訴。）並於本院聲明：上訴駁回。
　　二、陳Ｏ妃則以：張Ｏ珠曾自認將陳Ｏ男之遺囑隱匿，過戶陳Ｏ男所有附表六編號3、6所示之土地，已喪失繼承權，其餘繼承人應繼分比例各為1/6。陳Ｏ男所遺存款不止澳幣3萬2,275.82元。又附表六編號4、5之房地應列入陳Ｏ男之遺產，該筆不動產雖於98年5月27日贈與張Ｏ珠，然其實際出資者為陳Ｏ男及伊，而張Ｏ珠、陳Ｏ愷涉嫌偽造上開贈與，陳Ｏ君、陳Ｏ親及伊均不知情，且依民法第1148條之1第1項規定，此應視為張Ｏ珠已取得之遺產，應予扣除。另附表六編號1、2之房地係張Ｏ珠挪用陳Ｏ男之資金所購，因而登記於張Ｏ珠名下，亦應列入陳Ｏ男之遺產，嗣後出售予陳Ｏ廷，應調查陳Ｏ廷取得此一財產有無對價及資金關係。再者，附表六編號6之土地係陳Ｏ男及伊出資購買，張Ｏ珠僅為名義登記人，亦應列入陳Ｏ男之遺產。伊僅承認張Ｏ珠代墊地價稅及98年7月2日喪葬費8萬元，其餘費用單據均屬重複，且代書費4萬元未與伊確認，過戶與報價日期不符。此外，附表一編號3、4之土地係伊購買之個人財產，僅借名登記在陳Ｏ男名下，不應列入陳Ｏ男之遺產。復鑒於陳Ｏ男之遺產事實上已分別由各繼承人單獨使用，故應按附表七所示分割方法分割等語，資為抗辯。並於本院聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，請求：1.確認附表六編號1、2所示土地及建物屬被繼承人陳Ｏ男之遺產。2.確認附表六編號4、5所示土地及建物屬被繼承人陳Ｏ男之遺產。3.確認附表六編號6所示土地屬被繼承人陳Ｏ男之遺產。4.確認附表一編號3、4所示土地非屬被繼承人陳Ｏ男之遺產。5.被繼承人陳Ｏ男所遺如附表七所示之遺產，應依該附表所示分割方法分割。
　　三、陳Ｏ君、陳Ｏ親均表示同意陳Ｏ妃之主張。張Ｏ珠、陳Ｏ廷、陳Ｏ安則經合法通知，均未到庭，復未提出書狀表示意見。
　　四、兩造不爭執之事項（見本院卷(一)第111至112頁、(二)第139頁反面至第140頁，並依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：
　　(一)兩造之被繼承人陳Ｏ男已於98年6月20日死亡，張Ｏ珠為陳Ｏ男之配偶，陳Ｏ愷、陳Ｏ廷、陳Ｏ安、陳Ｏ君、陳Ｏ親、陳Ｏ妃等6人均為陳Ｏ男之子女。而於繼承開始時登記為陳Ｏ男所有如附表一編號1、2、3、4、5所示各筆不動產，均已辦理繼承登記而為兩造所公同共有，惟兩造對於被繼承人之遺產迄今仍無法達成分割遺產協議。
　　(二)屬於陳Ｏ男之遺產計有：1.附表一編號1、2、5、6、7、8之不動產。2.附表二所示銀行存款、附表三所示股票、附表四所示獨資經營之駕訓班。
　　(三)張Ｏ珠曾為陳Ｏ男支出95、96、97年度綜合所得稅及99年度地價稅之稅款2萬2,010元、1萬4,745元、5,099元、1萬7,817元及98年7月2日喪葬費用8萬元。
　　(四)上開事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷(一)第112頁反面、(二)第78頁反面）之繼承系統表、戶籍謄本、土地及建物登記謄本、臺灣集中保管結算所102年1月9日保結他字第000號函附保管帳戶客戶餘額表、財政部臺北市國稅局95、96、97年度綜合所得稅繳款書、臺北市稅捐稽徵處北投分處地價稅繳款書、收據、中華郵政股份有限公司104年3月26日儲字第000號函、中國信託商銀104年3月25日中信銀字第000號、104年3月27日中信銀字第000號函、日盛商業銀行104年3月27日日銀字第1042E000號函、國泰世華銀行臺北分行104年4月1日(104)國世臺北字第000號函、合作金庫商銀中山分行104年3月30日合金中山字第000號函、三重分行104年4月17日合金重營字第000號函、永豐商銀104年3月31日作心詢字第000號函、土地銀行淡水分行104年4月2日淡存字第000號函、臺北富邦商銀石牌分行104年3月31日北富銀石牌字第000號函、板信商銀104年4月7日板信集中字第000號函、陽信商銀104年4月9日陽信總業務字第000號函、第一商銀士林分行104年4月2日一士林字第00051號函、土地銀行樹林分行104年4月13日樹存字第000號函、彰化商銀104年4月13日彰作管字第0000號函、元大商銀104年4月21日元銀字第000號函附卷可稽（見原審司家調卷第14頁反面、第19至20頁、第24頁反面、第25頁、第36至56頁、原審卷(一)第40至51頁、第57頁、(二)第10至11頁、第21至22頁、第133至139頁、本院卷(二)第17至19頁、第21至44頁、第46至47頁），堪信為真實。
　　五、陳Ｏ愷主張陳Ｏ男遺有附表一至四所示之遺產，並請求予以分割等語，為陳Ｏ妃、陳Ｏ君、陳Ｏ親所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於103年9月29日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷(一)第112頁反面，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：(一)張Ｏ珠是否已喪失繼承權？兩造之應繼分比例為何？(二)附表一編號3、4所示土地是否為陳Ｏ男之遺產？(三)附表六編號1、2、4、5、6所示之不動產是否為陳Ｏ男之遺產？(四)張Ｏ珠所支出之繼承費用若干？張Ｏ珠為陳Ｏ男代墊支出之遺產管理費用（即95、96、97年度綜合所得稅及99年度地價稅各為2萬2,010元、1萬4,745元、5,099元、1萬7,817元及代書費用4萬元）及殯葬費用（即15萬元、11萬元及4,500元部分）得否自上開遺產予以扣除？(五)陳Ｏ男之遺產應如何分割為宜？
　　六、茲論述如下：
　　(一)張Ｏ珠並未喪失繼承權，兩造應繼分比例各為1/7：
　　1.按隱匿被繼承人關於繼承之遺囑者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第4款固有明文。所謂「關於繼承之遺囑」，特指與繼承有關之遺囑，例如應繼分之指定、遺產分割方法之指定等等可以發生繼承法上之效果者而言，且須為合法有效之遺囑，倘為無效之遺囑，或不備法定方式之遺囑，或違反公序良俗之遺囑，自不包括在內。又剝奪繼承人之繼承權，攸關該繼承人財產上之重大利益，繼承人基於與被繼承人一定之身分關係而取得繼承權，其地位應受法律保障，茍無喪失繼承權之法定事由，任何人包括被繼承人均不得剝奪其地位，此為我國民法繼承篇採「當然繼承主義」之當然解釋，則主張他繼承人因隱匿被繼承人關於繼承之遺囑而喪失繼承權者，即應就此負舉證之責。本件陳Ｏ妃抗辯稱張Ｏ珠因隱匿陳Ｏ男之遺囑及遺產，已喪失繼承權而非繼承人云云，自應由其負舉證責任。
　　2.次按遺囑之內容通常均涉及繼承之重要事項，利害關係人每易產生爭執，為確保被繼承人之真意，故民法第1189條規定遺囑係屬要式行為，且對於遺囑之方式於民法第1190條以下為嚴格之規定，須依法定方式所為之遺囑，始生效力，否則依民法第73條前段規定，應屬無效。是以被繼承人生前縱使對於身後財產之分配有所表示，倘其未依民法第1190條以下規定之遺囑方式書立遺囑，自不生遺囑之效力。查陳Ｏ妃雖提出其曾寄送予張Ｏ珠之存證信函載有：「台端（即張Ｏ珠）於100年8月30日列席立法委員劉建國辦公室所召集之太順駕駛訓練班班務協調會時，突然口出台端不公告陳Ｏ男之遺囑，係台端不懂法律云云，本人當場聞悉始知有陳Ｏ男之遺囑在台端保管中，本人當場要求提出遺囑，台端即顧左右而言他。」等語為憑（見原審卷(一)第110頁），惟此僅屬陳Ｏ妃之單方陳述，尚難遽認陳Ｏ男生前有依民法第1190條以下所定法定方式，立有合法有效之遺囑，遑論張Ｏ珠有何隱匿遺囑之不正行為。至陳Ｏ妃另抗辯稱張Ｏ珠隱匿遺產，已涉偽造文書罪嫌而在偵查中，已喪失繼承權云云，然隱匿被繼承人遺產，並非民法第1145條第1項所定喪失繼承權事由，張Ｏ珠縱有隱匿遺產，亦不生喪失繼承權之效果。是以陳Ｏ妃抗辯稱張Ｏ珠隱匿陳Ｏ男之遺囑及遺產，已喪生繼承權云云，洵無足取。
　　3.按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一直系血親卑親屬。二父母。三兄弟姊妹。四祖父母。配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，與法第1138條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均。民法第1138條、第1144條第1項第1款定有明文。查陳Ｏ妃既未舉證證明張Ｏ珠有何隱匿陳Ｏ男遺囑之行為，自無喪失繼承權之可言，則張Ｏ珠於陳Ｏ男死亡時，為其生存配偶，依民法第1138條之規定，自為陳Ｏ男之合法繼承人，堪可認定。從而，陳Ｏ男之繼承人為其配偶張Ｏ珠及其子女陳Ｏ愷、陳Ｏ廷、陳Ｏ安、陳Ｏ君、陳Ｏ親、陳Ｏ妃，兩造應繼分比例各為1/7，足堪認定。
　　(二)附表一編號3、4所示土地為陳Ｏ男之遺產：
　　1.按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之法律關係原屬多端，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院102年度台上字第1833號判決意旨參照）。陳Ｏ妃抗辯稱附表一編號3、4所示土地為伊出資購買，因提供陳Ｏ男經營駕訓班，而借用陳Ｏ男名義登記云云，為被上訴人所否認，自應由陳Ｏ妃就其與陳Ｏ男間存有借名登記契約，負舉證之責。
　　2.關於附表一編號3所示土地部分：(1)陳Ｏ妃抗辯稱附表六編號3所示土地為其所有借用陳Ｏ男名義登記乙節，固提出該筆土地買賣契約書及附約、土地登記謄本、地價稅繳款書為證（見原審卷(二)第56至57頁、第113至114頁、(二)第121頁）。惟觀之上開土地買賣契約書及附約載明買方為「陳Ｏ男」、賣方為「黃健銘、黃健豪」，核與土地登記申請書及土地所有權狀所載上揭土地移轉登記原因為「買賣」、原土地所有權人為「陳Ｏ男」相符（見士林地檢署101年度他字第2003號卷第128至156頁）。至上開土地買賣契約書之附約雖記載「甲方：陳Ｏ妃、乙方代表人：黃柯素玉」等語，然上開土地買賣契約書已載明：「立簽約書人：甲方陳Ｏ男、代表人陳Ｏ妃；乙方黃健銘、黃健豪、代理簽約人：黃柯素玉」，且土地登記申請書亦記載：「本土地登記之申請委託陳Ｏ妃代理、委託人（即陳Ｏ男）確為登記標的物之權利人或權利關係人」、申請人欄記載：「買受人：陳Ｏ男、出賣人黃健豪，代理人陳Ｏ妃」、「買受人：陳Ｏ男、出賣人黃健銘，陳Ｏ妃」（見士林地檢署101年度他字第2003號偵查卷第128至129頁、第143至144頁），足見陳Ｏ妃僅係買受人陳Ｏ男之代理人而已，並非契約當事人，則上開附約逕載甲方為陳Ｏ妃，顯係誤載，而與事實不符。
　　(2)證人即上揭土地買賣之賣方代理人黃柯素玉證稱：伊代表黃健銘、黃健豪出面與陳Ｏ男、陳Ｏ妃接洽，後來陳Ｏ男生病，就都與陳Ｏ妃接觸，當時有說是陳Ｏ男要買，但係陳Ｏ妃拿支票及匯款給伊（見原審卷(二)第219至223頁）等語，固可認陳Ｏ男生病後，係由陳Ｏ妃出面將買賣價金給付黃柯素玉，惟依前所述，陳Ｏ妃既為陳Ｏ男之代理人，則其代理陳Ｏ男給付價款予出賣人，核與常情無違。至黃柯素玉證稱：「我只知道是陳Ｏ妃拿給我，匯給我，是她拿給我，應該她付錢的。」（見原審卷(二)第220頁）等語，僅屬其個人臆測之詞，尚難遽認係陳Ｏ妃出資購買上揭土地而借名登記予陳Ｏ男。此外，陳Ｏ妃就其出資購買上揭土地乙情，迄未舉證以實其說，自難憑採。
　　(3)況陳Ｏ妃於另案具狀提起刑事告訴時自陳：陳Ｏ男於94年5月28日購買黃健銘、黃健豪（兩人之母親為黃柯素玉）所有ＯＯ鎮ＯＯＯ段106-21、108地號時，陳Ｏ男、黃柯素玉、陳Ｏ妃及張Ｏ珠皆在場，土地買賣契約書上由陳Ｏ男親自簽署，後續幾次之付款由陳Ｏ男及陳Ｏ妃付款給黃柯素玉和黃健銘，土地登記申請全由陳Ｏ男委任陳Ｏ妃為代理人，當初陳Ｏ男有意將此次購買的土地，登記為陳Ｏ妃、陳Ｏ君、陳Ｏ親、陳Ｏ廷、陳Ｏ愷、陳Ｏ安等人均分持有，但因考慮陳Ｏ愷、陳Ｏ安未滿20歲，恐有稅賦問題，最後囑咐告訴人陳Ｏ妃將土地登記為陳Ｏ男名字（見新北地檢署100年偵字第24698號卷(一)第137頁、士林地檢署101年他字第2003號卷第122至123頁）等語，益徵陳Ｏ男確為出資購買上揭土地之人。是以陳Ｏ妃抗辯稱附表一編號3所示土地係伊出資購買而借用陳Ｏ男名義登記云云，洵無可採。
　　3.關於附表一編號4所示土地部分：(1)陳Ｏ妃抗辯稱附表一編號4所示土地為其所有借用陳Ｏ男名義登記乙節，固提出該筆土地買賣契約簽訂書及定金支票、土地登記謄本、現金支出傳票、地價稅繳款書為證（見原審卷(二)第92至92-1頁、(三)第10頁、(二)第117至120頁、第64頁、第121頁）。惟觀之上揭土地買賣契約簽訂書載明：「買方：陳Ｏ男」、「賣方：柯Ｏ登」，「立契約書人（賣方）：柯Ｏ登；立簽約書人（買方）：陳Ｏ男、代理簽約人：陳Ｏ妃」（見原審卷(二)第92頁）、定金100萬元支票發票人為陳Ｏ男（見原審卷(二)第92頁）、土地登記申請書委任關係欄及申請人欄記載：「本土地登記之申請委託陳Ｏ妃代理」、「權利人：陳Ｏ男、義務人：柯Ｏ登，代理人：陳Ｏ妃」；而土地所有權買賣移轉契約書則記載「買受人：陳Ｏ男、出賣人：柯Ｏ登」（見士林地檢署101年度他字第2003號偵查卷第36至46頁），可見上揭土地之買賣雙方為陳Ｏ男與柯Ｏ登無誤。參以證人柯Ｏ登、柯Ｏ祥證稱：陳Ｏ男與原地主柯Ｏ登於95年5月25日締結土地買賣契約時，陳Ｏ男、陳Ｏ妃雖皆有在場，但土地是要賣給陳Ｏ男（見原審卷(三)第80至82頁、第236至237頁）等語，可見陳Ｏ妃僅係以買方即陳Ｏ男代理人之身分，在上開買賣契約書上簽名或代理處理土地移轉登記事宜，尚難據此即認上揭土地係其購買而借名登記予陳Ｏ男名下。
　　(2)又陳Ｏ妃於另案具狀提起刑事告訴時自陳：陳Ｏ男於95年購買柯Ｏ登、柯Ｏ祥所有ＯＯ鎮ＯＯＯ段108地號時，陳Ｏ男、柯Ｏ登、柯Ｏ祥、陳Ｏ妃皆在場，土地買賣契約書上由陳Ｏ男親自簽署，後續幾次付款由陳Ｏ男及告訴人（即陳Ｏ妃）付款給柯Ｏ登、柯Ｏ祥，現金支出傳票上有告訴人陳Ｏ妃手寫會計科目：買土地、金額：柯Ｏ登123,000元及柯Ｏ祥1,230,000元，並有賣方柯Ｏ登、柯Ｏ祥親自簽名收款無誤，土地登記申請全部由陳Ｏ男委任陳Ｏ妃為代理人；當初陳Ｏ男有意將兩次購買的土地，登記一部份為張Ｏ珠名字，剩餘登記為陳Ｏ妃、陳Ｏ君、陳Ｏ親、陳Ｏ廷、陳Ｏ愷、陳Ｏ安等人均分持有，但因考慮陳Ｏ愷、陳Ｏ安未滿20歲，恐有稅賦問題，最後囑咐告訴人陳Ｏ妃將柯Ｏ登之土地登記為父親陳Ｏ男名字，而柯Ｏ祥之土地登記為張Ｏ珠名字，皆為告訴人陳Ｏ妃為代理人（見新北地檢署100年偵字第24698號偵查卷(一)第137至138頁、士林地檢署101年他字第2003號偵查卷第123至124頁）等語，益見陳Ｏ男向柯Ｏ登、柯Ｏ祥購買上揭土地時，即已規劃由其取得上揭土地所有權，張Ｏ珠則取得附表六編號6所示土地所有權，而陳Ｏ妃僅係居於代理人之地位受託協助處理相關土地買賣事宜。
　　(3)至陳Ｏ妃所提出之現金支出傳票雖記載會計科目欄及摘要與金額欄記載：「買土地」、「柯Ｏ登、1,230,000，柯Ｏ祥、1,230,000，合計2,460,000」（見原審卷(二)第64頁）等語，僅能證明陳Ｏ妃以製單、出納、覆核、會計之身分，在該現金支出傳票上簽名確認，尚難遽認其支出購買上揭土地之資金。此外，陳Ｏ妃就其出資購買上揭土地乙情，亦未另舉證以實其說，難以憑採。是以陳Ｏ妃抗辯稱附表一編號4所示土地係伊出資購買而借用陳Ｏ男名義登記云云，亦無足取。
　　4.再者，陳Ｏ妃以張Ｏ珠、陳Ｏ愷、陳Ｏ廷、陳Ｏ安及訴外人張正宗共同偽造切結書，而於100年5月5日辦理附表一編號3、4所示不動產繼承登記，涉有行使偽造私文書及使公務員登載不實罪嫌為由，提起告訴，迭經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以101年度偵字第100 12號、102年度偵續字第92號、102年度偵字第5620號為不起訴處分確定，有各該不起訴處分書附卷足參（見原審卷(三)第144至147頁、第156至161頁、外置士林地檢署101年度他字第2003號、101年度偵字第10012號、102年度偵續字第92號、102年度偵字第5620號等卷影本），益徵附表一編號3、4所示不動產為陳Ｏ男之遺產無誤。
　　5.綜此，陳Ｏ妃既未舉證其與陳Ｏ男間有何借名登記附表一編號3、4所示土地之事實，則其抗辯稱附表一編號3、4所示土地為其出資購買而借名登記予陳Ｏ男名下云云，洵無可採。附表一編號3、4所示土地，既於陳Ｏ男死亡時登記於其名下之財產，自屬本件遺產分割之應繼財產範圍。從而，陳Ｏ妃請求確認附表一編號3、4所示土地非屬陳Ｏ男之遺產云云，即屬無據。
　　(三)附表六編號1、2、4、5、6所示不動產均非陳Ｏ男之遺產：
　　1.關於附表六編號1、2所示不動產部分：
　　(1)按不動產之登記名義人即為其所有權人，此為社會通念之常態事實；反之，登記名義人非不動產之實際所有權人，則為變態事實。蓋不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，倘當事人依土地登記法令完成登記之事實存在時，於生活經驗法則上，通常可彰顯該登記所示權利之內容存在，故可推定登記權利人適法有此權利；且物權變動一經登記，推定該物權變動之合法存在。因此否認登記內容所示權利之人，主張登記內容與真實權利狀態不符者，對於此等變態事實，應負舉證責任。查附表六編號1、2所示不動產，係張Ｏ珠於97年10月22日以買賣為登記原因，取得所有權，嗣於99年8月2日再以買賣為登記原因，移轉登記予陳Ｏ廷，有土地及建物登記謄本、異動索引在卷可佐（見原審卷(二)第110至112頁、第257至295頁）。本件陳Ｏ妃既主張附表六編號1、2所示不動產非屬陳Ｏ廷所有，而為陳Ｏ男之遺產，自應就此變態事實負舉證之責。
　　(2)陳Ｏ妃主張張Ｏ珠掌管太順駕訓班財務，而於97年間領取補償費約400餘萬元，未經陳Ｏ男同意挪用購買附表六編號1、2所示不動產云云，雖提出臺北縣樹林市公庫支票1紙為證（見原審卷(二)第356頁）。惟上開支票僅能證明太順駕訓班有領取補償費426萬1,070元，尚難遽認張Ｏ珠有何挪用該補償費購買附表六編號1、2所示不動產之事實。況張Ｏ珠為陳Ｏ男之配偶，長期與陳Ｏ男同財共居，並協助經營事業，縱陳Ｏ男生前資助金錢供張Ｏ珠購買附表六編號1、2所示不動產，亦無悖於常情。此外，陳Ｏ妃就張Ｏ珠挪用太順駕訓班補償費乙節，既未舉證以實其說，即難憑採。再者，即使張Ｏ珠確有挪用太順駕訓班補償費以購買附表六編號1、2所示不動產，核屬陳Ｏ男得否請求張Ｏ珠賠償或返還之問題，亦難認附表六編號1、2所示不動產即屬陳Ｏ男之遺產。
　　(3)又陳Ｏ妃另主張陳Ｏ廷之收入不足以購買千萬房產，故張Ｏ珠於99年8月2日將附表六編號1、2所示不動產移轉登記予陳Ｏ廷，應非買賣而係贈與云云。然附表六編號1、2所示不動產既屬張Ｏ珠所有，縱認上開移轉登記予陳Ｏ廷原因不實，依物權無因性原則，亦無從推認該物權移轉行為無效。
　　(4)準此，張Ｏ珠於97年10月22日以買賣為原因登記取得附表六編號1、2所示不動產所有權，則附表六編號1、2所示不動產自非陳Ｏ男之遺產甚明。從而，陳Ｏ妃請求確認附表六編號1、2所示不動產為陳Ｏ男之遺產云云，即乏所據。
　　2.關於附表六編號4、5所示不動產部分：(1)陳Ｏ男與張Ｏ珠於74年10月16日，因買賣為原因而取得附表六編號4、5所示不動產應有部分各1/2，嗣陳Ｏ男於98年6月6日（原因發生日期為98年5月27日）將上開不動產應有部分1/2（即附表六編號4所示土地權利範圍163/10000及編號5所示建物權利範圍1/2），以夫妻贈與為原因移轉登記予張Ｏ珠，有土地及建物登記謄本、異動索引、土地登記申請書、委託書、印鑑證明書、土地與建築改良物之所有權贈與移轉契約書、契稅繳款書、贈與稅不計入贈與總額證明書、土地及建築改良物所有權狀在卷可按（見原審卷(二)第115頁、第116頁、第298頁、第337至338頁、新北地檢署100偵字第24698號卷第46至63頁、第72至87頁）。
　　(2)陳Ｏ妃主張附表六編號4、5所示不動產係伊與陳Ｏ男共同出資所購買云云，固提出華南銀行存款往來明細表及對帳單為證（見原審卷(二)第115至116頁），惟匯款事由原因多端，或給付價金、清償債務、借貸、贈與等不一而足，上揭存款往來明細表及對帳單僅足證明陳Ｏ妃曾於98年1月9日、同年2月11日、同年7月16日，分別匯款2萬9,861元、2萬9,861元、14萬9,305元至陳Ｏ男帳戶內，難以推認陳Ｏ妃有何共同出資購買附表六編號4、5所示不動產。況陳Ｏ妃上開匯款時間距張Ｏ珠與陳Ｏ男取得附表六編號4、5所示不動產時間逾13年，末筆匯款甚至在陳Ｏ男死後，亦難認與張Ｏ珠及陳Ｏ男購買附表六編號4、5所示不動產有關。此外，陳Ｏ妃既未就其共同出資購買附表六編號4、5所示不動產乙節，另舉證以實其說，自難採信。
　　(3)陳Ｏ妃另主張張Ｏ珠、陳Ｏ愷未經陳Ｏ男同意，逕於98年6月6日，偽以夫妻贈與為原因，將附表六編號4、5所示不動產應有部分1/2移轉登記予張Ｏ珠云云，惟查：
　　(1)證人即承辦上開不動產移轉登記之代書張正宗於另案新北地檢署100年度偵字第24698號（下稱另案第24698號刑事案件）偵查中證稱：陳Ｏ男於98年4月中旬前來伊事務所，問伊將附表六編號4、5所示不動產應有部分1/2贈與配偶，要繳多少稅，翌日陳Ｏ男又至事務所，伊告知稅額及代書費用，陳Ｏ男表示要伊辦理贈與事宜，當時陳Ｏ男自己一人前來，精神及身體狀況良好，在場有伊太太謝寶貝及助理蔡雅嬋後來陳Ｏ愷於98年5月下旬持附表六編號4、5所示不動產權狀、印鑑證明及陳Ｏ男身分證影本、戶籍謄本交給伊，伊於同年月27日備妥文件後即指示助理蔡雅嬋送件（見新北地檢署100年度偵字第24698號〈下稱第24698號卷〉卷(一)第121頁）等語。
　　(2)證人謝Ｏ貝於另案第24698號刑事案件偵查中證稱：陳Ｏ男於98年4月間前來找張正宗，伊有聽到陳Ｏ男說要辦房子過戶的事，要張正宗估一下稅費，翌日陳Ｏ男來時，伊有看到核算稅費之報表，記載要過戶給張Ｏ珠，陳Ｏ男都是隻身一人前來事務所（見第24698號卷(一)第113至114頁）等語。
　　(3)又觀諸陳Ｏ男手寫有關張代書之紀錄及陳Ｏ男手寫98年4月14日台北天下社區區分所有權人名字、98年4月27日及5月14日之紀錄，載明「0000」、「代書」、「張代書（貝）」（見第24698號卷(二)第5至9頁），而「0000」即為張正宗代書事務所聯絡電話，核與土地登記申請書所載張正宗聯絡電話相符（見第24698號卷(一)第73頁）。而上開陳Ｏ男手寫記錄，內容有關各住戶樓層及姓名、諸多公司之股價及支出項目等字跡並無潦草難以辨識之情形。
　　(4)另陳Ｏ愷於另案第24698號刑事案件偵查中陳稱：陳Ｏ男在這次住院之前，即多次就向伊說要將附表六編號4、5所示不動產應有部分1/2贈與伊母親張Ｏ珠，陳Ｏ男住院後在醫院深怕伊等兄弟姊妹會就遺產部分爭吵，他就跟伊說把上開不動產1/2持分過戶給張Ｏ珠（見第24698號卷(一)第91頁）等語。
　　(5)陳Ｏ廷於另案第24698號刑事案件偵查中證稱：伊跟陳Ｏ男同住直至他過世前，陳Ｏ男於98年4月間還可以自行行走出去買東西，97、98年間，同年在三重中正南路家裡說過附表六編號4、5所示不動產要給伊母親張Ｏ珠，因為該不動產是他與張Ｏ珠一起工作所得購買，要陳Ｏ愷要去辦理過戶（見第24698號卷(二)第77頁）等語。
　　(6)陳Ｏ安於另案第24698號刑事案件偵查中證稱：陳Ｏ男於98年4月間可以在家走動或打電腦，伊每天放學回來都會跟他說我到家了，但印象中有一兩次他不在家，伊找不到他；陳Ｏ男於98年間有說榮華一路房子要過戶給伊母親，但沒有強調是過世後，因為我們都覺得父親不會這麼快過世（見第24698號卷(二)第82至83頁）等語。
　　(7)陳Ｏ男係於98年5月21日下午2時38分許，始因肺癌至醫院急診，入院初期至轉入一般病房期間，均意識清楚，迄同年月27日上午8時44分許，經診斷為肺惡性腫瘤、肺炎及敗血病，經醫師開立病危通知單，嗣經治療後，於同日下午5時25分許已恢復意識，且至同年6月16日，仍意識清楚，惟自同年月17日上午8時45分起，因發燒及氣喘導致意識模糊，且於同年月20日上午9時15分許出院後死亡，此有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）100年10月27日(100)長庚院法字第1258號函暨陳Ｏ男98年5月21日至6月20日止就診病歷、死亡除戶戶籍謄本附卷足參（見第24698號卷(一)第64頁及病歷資料卷），足認陳Ｏ男於98年5月21日就醫後同年月下旬期間，仍意識清楚。
　　(8)至陳Ｏ妃於另案第24698號刑事案件偵查中陳稱：陳Ｏ男於98年5月21日至同年5月26日住院期間，伊沒有每天去看他，他的狀況時好時壞，有時候能清楚跟你對話，但下一刻可能會睡著或昏迷，陳Ｏ男比較能清楚表達的是痛或不舒服，至於其他事情，伊不太能瞭解陳Ｏ男要表達的意思（見第24698號卷(一)第90頁）云云，惟陳Ｏ君於另案第24698號刑事案件偵查中證稱：98年4月間，陳Ｏ男有時住院有時出院，伊不清楚他出院時有無辦法自行行走，因為我們沒有住在一起（見第24698號卷(二)第59頁）等語，由此可見陳Ｏ妃、陳Ｏ君為陳Ｏ男之大房子女，平時未與陳Ｏ男同住，亦未每日探視，顯難確認陳Ｏ男是否於住院期間已無意思能力。
　　(9)此外，陳Ｏ妃以張Ｏ珠、陳Ｏ愷趁陳Ｏ男於98年5月26日病危意識不清之際，擅自取陳Ｏ男印鑑章，由陳Ｏ愷在委託書上偽造陳Ｏ男簽名及盜蓋印鑑，持向臺北市北投區戶政事務所請領印鑑證明，再委託代書張正宗辦理附表六編號4、5所示不動產以贈與為原因移轉登記予張Ｏ珠所有，涉有刑法第216條、第210條行使偽造造私文書及第214條使公務員登載不實罪嫌為由，提出告訴，經新北地檢署察署檢察官偵查後，於101年5月31日以100年度偵字第24698號為不起訴處分，陳Ｏ妃不服聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署於101年7月19日以101年度上聲議字第5267號駁回再議，嗣陳Ｏ妃再聲請交付審判，復經新北地方法院於101年12月28以101年度聲判字第73號裁定駁回，有各該不起訴處分書、處分書、裁定在卷可按（見原審卷(三)第114至130頁、外置第24698號卷影本），並經本院依職權調閱第24698號卷查核無訛。
　　(10)由上互核以觀，堪認陳Ｏ男於98年4月至5月下旬期間意思清楚，且確有委託代書張正宗將其所有附表六編號4、5所示不動產應有部分1/2，以贈與為原因移轉登記予張Ｏ珠。是以陳Ｏ妃主張陳Ｏ男於98年4、5月間已無法表達贈與之意思，亦未前往張正宗代書事務所委託辦理附表六編號4、5所示不動產之贈與過戶事宜，係張Ｏ珠未取得陳Ｏ男同意，偽造不實之贈與而逕為過戶云云，洵無可採。
　　(11)按繼承人在繼承開始前2年內，從被繼承人受有財產之贈與者，該財產視為其所得遺產。民法第1148條之1第1項固定有明文。惟該條文係於98年6月10日始修正公布施行，而陳Ｏ男係於98年6月6日以贈與為原因而移轉登記附表六編號4、5所示不動產應有部分1/2予張Ｏ珠，有土地及建物登記謄本、異動索引在卷可佐（見原審卷(二)第115至116頁、第296至343頁），依民法繼承編施行法第1條、第11條規定，自無民法第1148條之1第1項之適用餘地。況由民法第1148條之1第1項之立法理由可知，本條項係因修正民法第1148條第2項已明定繼承人對於被繼承人之債務，僅以所得遺產為限，負清償責任。故為避免被繼承人於生前將遺產贈與繼承人，以減少繼承開始時之繼承人所得遺產，致影響被繼承人債權人之權益，宜明定該等財產視同所得遺產。惟若被繼承人生前所有贈與繼承人之財產均視為所得遺產，恐亦與民眾情感相違，且對繼承人亦有失公允。故為兼顧繼承人與債權人之權益，爰參考現行遺產及贈與稅法第15條規定，明定繼承人於繼承開始前2年內，從被繼承人受有財產之贈與者，該財產始視為其所得遺產，爰增訂第1項規定。
　　又本條視為所得遺產之規定，係為避免被繼承人於生前將遺產贈與繼承人，以減少繼承開始時之繼承人所得遺產，致影響被繼承人之債權人權益而設，並不影響繼承人間應繼財產之計算。因此本條第一項財產除屬於第1173條所定特種贈與應予歸扣外，並不計入應繼遺產，併予敘明。亦即本條第1項規定僅在規範繼承人對外債務清償責任之範圍；至於共同繼承人內部間遺產分割之實行，則仍依民法第1173條規定處理。
　　準此，縱使陳Ｏ男係於民法第1148條之1修正施行後始將附表六編號4、5所示不動產應有部分1/2贈與張Ｏ珠，亦無將之視為其所得遺產之可言。是以陳Ｏ妃另主張張Ｏ珠於98年6月20日繼承開始前2年內，受贈取得附表六編號4、5所示不動產，應依民法第1148條之1規定，視為其所得之遺產，而應列為陳Ｏ男之遺產範圍云云，即屬無稽。
　　(4)綜此，附表六編號4、5所示不動產係張Ｏ珠所有，非屬陳Ｏ男之遺產範圍。從而，陳Ｏ妃請求確認附表六編號4、5所示不動產為陳Ｏ男之遺產云云，即屬無稽。
　　3.關於附表六編號6所示不動產部分：
　　(1)陳Ｏ妃主張附表六編號6所示不動產為陳Ｏ男所有，而借用張Ｏ珠名義登記云云，為被上訴人所否認，依前揭說明，自應由陳Ｏ妃就張Ｏ珠與陳Ｏ男間存有附表六編號6所示不動產之借名登記契約，負舉證之責。
　　(2)陳Ｏ妃主張附表六編號6所示不動產係陳Ｏ男所購而借用張Ｏ珠名義登記云云，固提出土地買賣簽訂書與定金支票、土地登記謄本、現金支出傳票、地價稅繳款書為證（見原審卷(二)第92、92-1頁、(三)第10頁、(二)第117至120頁、(二)64頁、第121頁）。然查：(1)依上開土地買賣契約簽訂書載明：「買方：張Ｏ珠、陳Ｏ男（買方代表人）」、「賣方：柯Ｏ祥」，「立契約書人（賣方）：柯Ｏ祥；立簽約書人（買方）：陳Ｏ男、代理簽約人：陳Ｏ妃」、定金支票（發票日95年5月25日、面額100萬元）記載發票人為張Ｏ珠、受款人為柯Ｏ祥（見原審卷(二)第92-1頁）。參以土地登記申請書委任關係欄、申請人欄記載：「本土地登記之申請委託陳Ｏ妃代理」、「權利人：張Ｏ珠、義務人：柯Ｏ祥，代理人：陳Ｏ妃」；土地所有權買賣移轉契約書記載：「買受人：張Ｏ珠、出賣人：柯Ｏ祥」（見士林地檢署101年度他字第2003號卷第47至56頁），可見附表六編號6所示不動產之買賣雙方為張Ｏ珠與柯Ｏ祥。至於陳Ｏ男、陳Ｏ妃僅係基於買方張Ｏ珠之代表人及代理簽約人身分，在上開買賣契約書上簽名或代理處理土地移轉登記事宜，尚難遽以推論附表六編號6所示不動產為陳Ｏ男所有而借用張Ｏ珠名義登記(2)至證人即出賣人柯Ｏ祥、柯Ｏ登雖證稱：伊等均不認識張Ｏ珠，主要接洽者為陳Ｏ男，定金支票亦係由陳Ｏ男交付（見原審卷(三)第81至82頁）等語，惟陳Ｏ男、張Ｏ珠同財共居，陳Ｏ男不僅自己購得附表一編號4所示不動產，並代理張Ｏ珠簽約購買附表六編號6所示不動產等事宜，難認有何悖於常情。況陳Ｏ妃於另案第24698號刑事案件偵查中自陳：當初陳Ｏ男有意將兩次購買的土地，登記一部份為張Ｏ珠名字，剩餘登記為陳Ｏ妃、陳Ｏ君、陳Ｏ親、陳Ｏ廷、陳Ｏ愷、陳Ｏ安等人均分持有，但因考慮陳Ｏ愷、陳Ｏ安未滿20歲，恐有稅賦問題，最後囑咐告訴人陳Ｏ妃將柯Ｏ登之土地登記為父親陳Ｏ男名字，而柯Ｏ祥之土地登記為張Ｏ珠名字，皆為告訴人陳Ｏ妃為代理人（見新北地檢署100年偵字第24698號偵查卷(一)第137至138頁、士林地檢署101年他字第2003號偵查卷第123至124頁）等語，益徵陳Ｏ男向柯Ｏ登、柯Ｏ祥購買附表一編號4、附表六編號6所示不動產時，即已規劃由陳Ｏ男取得附表一編號4所示不動產、張Ｏ珠取得附表六編號6所示不動產（詳見前述(二)3.(2)）。 (3)又夫妻間互為贈與，世所常見，是縱認購買附表六編號6所示不動產之資金，部分由陳Ｏ男給付，亦難遽以推論陳Ｏ男與張Ｏ珠間就該不動產存有借名登記之法律關係。此外，陳Ｏ妃復未就陳Ｏ男、張Ｏ珠間有何借名登記關係存在，另舉證以實其說，則其主張附表六編號6所示不動產屬陳Ｏ男之遺產云云，即無足取。
　　(3)綜此，附表六編號6所示不動產係張Ｏ珠所有，非屬陳Ｏ男之遺產範圍。從而，陳Ｏ妃請求確認附表六編號6所示不動產為陳Ｏ男之遺產云云，亦乏所據。
　　(四)張Ｏ珠為陳Ｏ男代墊支出之遺產管理費用及殯葬費用共計43萬9,671元，應自如附表二所示存款中扣除：
　　1.按民法第1150條規定，遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之。又被繼承人之喪葬費用既為完畢被繼承人之後事所不可缺，復參酌遺產及贈與稅法第17條第1項第9款亦規定被繼承人之喪葬費用由繼承財產扣除，自應由遺產負擔之。
　　2.張Ｏ珠曾為陳Ｏ男支出95、96、97年度綜合所得稅及99年度地價稅之稅款2萬2,010元、1萬4,745元、5,099元、1萬7,817元及98年7月2日喪葬費用8萬元，為兩造所不爭，且有財政部臺北市國稅局95、96、97年度綜合所得稅繳款書、臺北市稅捐稽徵處北投分處地價稅繳款書、收據在卷可稽（見原審司家調卷第19至20頁、第24頁反面、第25頁），堪可採信。又陳Ｏ愷主張除上開費用外，張Ｏ珠尚代墊辦理繼承登記代書費用4萬元、98年6月24日、同年7月3日、99年8月27日喪葬費用15萬元、11萬元、4,500元及其他繼承費用共47萬0,505元，以及代償陳Ｏ男銀行貸款共148萬元，應予扣除等語（見本院卷(一)第135至136頁），則為陳Ｏ妃、陳Ｏ君、陳Ｏ親所否認。經查：(1)證人即代書張Ｏ宗證稱：伊承辦陳Ｏ男繼承登記事宜，代辦費含遺產稅及規費等共4萬元，係向張Ｏ珠收取（見原審卷(二)第178頁）等語，且有厚德地政士事務所報價單在卷足憑（見原審卷(一)第57頁），足認張Ｏ珠確有代全體繼承人支出繼承登記之代書費用4萬元，核屬遺產管理之必要費用，依前開規定，自得由遺產中扣除。
　　(2)按民間習俗往生者，遺體如經火化而至下葬階段，仍應屬於處理亡者喪葬事宜之必要範圍內，且其身後祭祀、靈堂佈置、告別式及法事等等均應列為殯葬費用項目，並包含骨灰罈、墓地或靈骨塔之買賣、造墳料費、工資等費用，均應列為必要喪葬費用之一部。經查，證人即守儀禮儀公司業務員張玉珍證稱：伊於98年6月24日、同年7月2日、同年月3日共向張Ｏ珠收取34萬元（分別為15萬元、8萬元、11萬元）之喪葬費用，包含包含立靈堂及禮堂佈置、花、棺木、骨灰罈、喪葬規費、往生者衣服、棺木內庫錢、祭品、作七等佛事法會及服務費用，所謂祭品及禮堂是指告別式當天，包含司儀及禮生等費用，還有毛巾，其中15萬元僅係告別式當天及火化費用，另有向張Ｏ珠收取對年合爐費用4,500元；伊未曾對陳Ｏ妃說過佛事及告別式總金額8萬元（見原審卷(二)第174至177頁）等語，並有收據4紙附卷足參（見原審卷(一)第49至51頁），足認張Ｏ珠共支付守儀禮儀公司23萬4,500元。而陳Ｏ男之遺體火化後，將其骨灰裝入骨灰罈，再送往納骨塔，合於一般喪葬禮儀程序，故張Ｏ珠支出包含靈堂及禮堂佈置、鮮花、棺木、骨灰罈、喪葬規費、往生者衣服、庫錢、祭品、服務費、告別式當天包含司儀、禮生、毛巾、火化及作七佛事、法會等費用共34萬元，自屬必要之喪葬費用，應由陳Ｏ男之遺產中扣除。至張Ｏ珠於99年8月27日為對年合爐儀式所支出4,500元，既係陳Ｏ男出殯後所產生之祭祀費用，顯非喪葬之必要費用，亦即非屬繼承費用，而不應由遺產中扣除。
　　(3)按離婚、終止收養關係、分割遺產或其他當事人得處分之事項，準用民事訴訟法第二編第一章第二節有關爭點簡化協議、第三節有關事實證據之規定。家事事件法第10條第2項定有明文。又當事人就其主張之爭點，經依第1項第4款或前項為協議者，應受其拘束。民事訴訟法第270條之1第3項亦有規定。準此，當事人於協議簡化爭點後，僅得於此經協議簡化爭點之範圍內，提出攻擊防禦方法；任何一造皆不得稍有踰越，以促進訴訟之順利進行。蓋爭點簡化協議係透過當事人之合意，將爭執事項中不必要或重複者予以刪除，或有爭執者儘量尋求共識，使其成為無爭執或減縮爭點之協議行為，被定性為訴訟契約之形態，不僅含有程序法之要素，亦兼含有實體法上要素之一種程序選擇契約或混合契約。故兩造協議簡化爭點後應受其拘束，亦即應以此協議簡化後之爭點作為嗣後攻擊或防禦暨言詞辯論之所本，任何一造當事人既不得擴張原已協議簡化之爭點，更不得以其他爭點代替之（見司法院編印「民事訴訟法部分條文對照表暨總說明」，89年第109至110頁）。本件陳Ｏ愷於原審雖起訴主張張Ｏ珠代墊遺產管理費用及殯葬費用共47萬0,505元，應自陳Ｏ男遺產中扣償（見原審卷(一)第18頁），嗣於原審言詞辯論時已自認繼承費用共44萬4,171元，其餘包含98年綜合所得稅3,294元（見原審卷(一)第43至47頁）、祭祀用品及場地費共1萬4,340元（見原審卷(一)第52至55頁）等均捨棄（見原審卷(二)第179頁、(三)第235頁），更於本院103年9月1日、同年月29日準備期日時重申張Ｏ珠所代墊繼承費用共44萬4,171元（見本院卷(一)第91頁、第107頁），經本院列為不爭執事項(三)及爭點(四)，堪認兩造就張Ｏ珠為陳Ｏ男代墊支出之遺產管理費用（即95、96、97年度綜合所得稅及99年度地價稅各為2萬2,010元、1萬4,745元、5,099元、1萬7,817元及代書費用4萬元）及殯葬費用（即15萬元、11萬元及4,500元部分）得否自上開遺產予以扣除外，其餘均不再爭執，兩造應受此協議之拘束。嗣陳Ｏ愷於103年10月30日具狀復為爭執繼承費用共47萬0,505元（見本院卷第103至136頁）云云，經核並無民事訴訟法第270條之1第3項但書所定情形，自不得再事爭執。
　　(4)繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。繼承人相互間對於被繼承人之債務，除法律另有規定或另有約定外，按其應繼分比例負擔之。因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。民法第1153條、第274條、第281條第1項分別定有明文。準此，倘全體繼承人中之一人或數人有清償被繼承人之債務，致他繼承人因此免其責任者，自得請求他繼承人償還各自按應繼分比例分擔之部分。查陳Ｏ愷雖主張陳Ｏ男生前向華南銀行所借之貸款，自其過世後所不足繳付之金額，均由張Ｏ珠存入現金予以清償，總計148萬元云云，縱認屬實，亦屬張Ｏ珠得否請求他繼承人即陳Ｏ愷、陳Ｏ廷、陳Ｏ安、陳Ｏ妃、陳Ｏ君、陳Ｏ親各自按應繼分比例償還之內部求償問題，核與民法第1172條規定無涉。是以陳Ｏ愷主張陳Ｏ男所遺如附表二、三所示遺產亦應先扣償148萬元予張Ｏ珠後，如有剩餘再按應繼分比例分配云云，顯屬無稽。
　　(5)綜此，張Ｏ珠支出管理遺產費用及殯葬費合計43萬9,671元（22,010＋14,745＋5,099＋17,817＋40,000＋80,000＋150,000＋110,000＝439,671），核屬必要之繼承費用，自應由陳Ｏ男之遺產支付。是以陳Ｏ愷主張張Ｏ珠所代墊上開費用43萬9,671元，應自陳Ｏ男遺產中扣除，自非無據；逾此金額部分，則無理由。從而，依上開規定，本院認應自陳Ｏ男所遺附表二所示存款中扣還張Ｏ珠所代墊43萬9,671元後，其餘存款始為本件分割遺產之範圍。
　　(五)陳Ｏ男之遺產應分割如附表一、二、三、四所示：
　　1.按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條定有明文。次按自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列，其所有權人恆為原始起造（建築）之人，其雖得為繼承之標的，然繼承人因繼承所取得者，並非該不動產之所有權本身，而僅為該棟建物之事實上之處分權而已（最高法院41年台上字第1039號判例、67年第2次民事庭總會決議、69年度台上字第1204號判決意旨參照）。又事實上處分權，雖屬所有權權能之集合，得為讓與之標的，並具有財產權之性質，然其不能與不動產物權等同視之，既非不動產物權，自無民法第759條之適用。再由民法第831條規定，本節（即民法物權編第四節共有）規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之，所有權以外之其他財產權，包括所謂之事實上處分權，倘係由數人分別共有或公同共有者，亦得成為法院裁判分割之客體。本件附表一編號6至8所示建物，雖未辦理建物第一次所有權登記，而無從辦理繼承登記，惟兩造所繼承者既非該等建物之所有權，而僅係得以處分該建物之權能即「事實上處分權」，核與民法第759條規定之適用無涉，不生未經登記即不能分割之問題。查被繼承人陳Ｏ男於98年6月20日死亡，兩造為其繼承人，應繼分比例各1/7，陳Ｏ男所遺如附表一編號1至5所示之不動產，業經登記為兩造公同共有，有上開不動產之登記謄本、遺產稅免稅證明書在卷可佐（見原審卷(一)第34至35頁、司家調卷第42至56頁）。至附表一編號6至8所示不動產雖為未經登記之建物，依上開說明，兩造所繼承該等建物之事實上處分權，非不得分割。又陳Ｏ男並無以遺囑限定遺產不得分割，兩造亦無不分割之約定，是陳Ｏ愷本於繼承人之地位，請求裁判分割陳Ｏ男所遺如附表一、二、三、四所示之遺產，自屬有據。
　　2.次按公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定。亦為同法第830條第2項所明定。準此，公同共有遺產之分割，於共有人不能協議決定分割方法時，依民法第830條第2項準用第824條第2項、第3項，法院應命為下列之分配：(1)以原物分配於各共有人（民法第824條第2項第1款前段）；(2)原物分配，並以金錢補償共有人中未受分配，或不能按其應有部分受分配者（民法第824條第2項第1款但書、第3項）；(3)原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人（民法第824條第2項第2款）。又民法第1164條所定之遺產分割，其目的在於遺產公同共有關係全部之廢止，而非個別財產公同共有關係之消滅。又所謂應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例，因此分割遺產並非按照應繼分比例逐筆分配，而應整體考量定適當之分割方法，法院選擇遺產分割之方法，應具體斟酌公平原則、各繼承人之利害關係、遺產之性質及價格、利用價值、經濟效用、經濟原則及使用現狀、各繼承人之意願等相關因素，以為妥適之判決。公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之「得隨時請求分割」，依同法第829條、第830條第1項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第829條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨（最高法院93年度台上字第2609號判決意旨參照）。
　　準此，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上亦屬分割遺產方法之一。經查：(1)關於附表一所示不動產部分：陳Ｏ愷主張：附表一編號1、2、5所示不動產，應變價分割；附表編號3、4、6、7、8則分割由兩造各以應繼分比例1/7分別共有。陳Ｏ妃、陳Ｏ君、陳Ｏ親則主張：附表一編號1、2、5、8所示不動產，應分割由伊等各以1/3比例分別共有，再以陳Ｏ男死亡當日之公告現值補償陳Ｏ愷、陳Ｏ廷、陳Ｏ安及張Ｏ珠；附表一編號3、4所示不動產非遺產範圍；附表一編號6所示建物由全體繼承人按應繼分比例分別共有；附表一編號7所示建物則分割由陳Ｏ愷、陳Ｏ廷、陳Ｏ安各以1/3比例分別共有。由此可見，兩造對於附表一所示不動產分割方法（除編號6外）之主張可謂南轅北轍，顯無法達成共識。又附表一編號5所示建物坐落於附表一編號1所示土地上、附表一編號8所示建物坐落於附表一編號3所示土地上，為兩造所不爭（見本院卷(二)第141頁），為免將來法律關係複雜化，均不宜將房地各自分離而原物分割予兩造中之一人或數人。另附表一編號1、5所示不動產，現為陳Ｏ妃、陳Ｏ君、陳Ｏ親所居住使用，其等既不同意變價分配價金，自不宜變價分割；惟該不動產自陳Ｏ男死亡迄今已歷6年餘，且公告現值顯低於市值，而附表一編號8所示建物現為大順駕訓班所使用，大順駕訓班亦非分割由陳Ｏ妃、陳Ｏ君、陳Ｏ親（詳後述），是以陳Ｏ妃、陳Ｏ君、陳Ｏ親主張附表一編號1、2、5、8所示不動產上開不動產應分割由伊等各以1/3比例分別共有，再以陳Ｏ男死亡當日之公告現值補償陳Ｏ愷、陳Ｏ廷、陳Ｏ安及張Ｏ珠等語，難認為公平。參以兩造對於張Ｏ珠是否為繼承人仍有爭議，於未確定前遽將附表一所示不動產逕分割為部分繼承人共有，將可能迭生訟爭，對全體繼承人未必有利。再者，附表一所示不動產所處位置不盡相同，部分建物尚未經保存登記，價值高低互異，兩造非不得另行協商解決共有物之使用、收益及處分事宜。而將附表一所示不動產依各繼承人之應繼分比例分割為分別共有，對各繼承人之利益均相當，亦較符合公平。是本院審酌上情，認為系爭遺產之分割方法，由兩造依附表五所示之應繼分比例分割為分別共有，應屬適當。
　　(2)關於附表二、三所示存款、投資部分：陳Ｏ男所遺如附表二、三所示之存款及投資股份，性質上並非不可分，且兩造均主張按應繼分比例分配，投資股份不同意變價分割（見本院卷(一)第98頁、第137頁、(二)第141頁），自當予以尊重。是此部分遺產應由兩造依附表五所示之應繼分比例分配。
　　(3)關於附表四所示兩家汽車駕駛人訓練班（下合稱兩家駕訓班，分別稱大順、太順駕訓班）部分：陳Ｏ愷、陳Ｏ廷、陳Ｏ安、張Ｏ珠、陳Ｏ親主張兩家駕訓班應分割由兩造依附表五所示應繼分比例分別共有；陳Ｏ妃、陳Ｏ君則主張大順駕訓班分割由陳Ｏ愷、陳Ｏ廷、陳Ｏ安各以1/3比例分別共有、太順駕訓班分割由陳Ｏ妃、陳Ｏ君、陳Ｏ親各以1/3比例分別共有，顯見兩造對於兩家駕訓班之分割方法，亦無法達成共識。爰審酌兩家駕訓班所承租土地之地主，均曾訴請兩造繼承人返還土地，有原法院101年度重訴字第503號、新北地院101年度重訴字第614號判決書在卷可按（見原審卷(三)第50至60頁、第66至74頁），該投資事業之權利義務關係尚待釐清，且本件多數繼承人亦認為應分割由兩造依應繼分比例分別共有，其意願自應予以尊重，因認兩家駕訓班均應依附表五所示之應繼分比例分割為分別共有為適當。
　　(六)末按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。民法第1147條、第1148條第1項前段定有明文。所謂遺產係指被繼承人財產上之權利。遺產之收益，則係基於前項財產上權利所得之天然或法定孳息。苟非前開權利或收益，而係被繼承人死亡後繼承人所另行取得之財產上權利，自非屬遺產或遺產之收益。又人之一生中，舉凡食衣住行育樂等消費，甚或捐贈、投資理財，絕無可能不支出金錢，被繼承人之遺產自以其死亡時尚存者為限，倘繼承開始時已不存在之財產或繼承開始後繼承人始取得之權利義務，均非屬遺產分割之標的。經查：
　　1.陳Ｏ愷另主張陳Ｏ男死亡後，兩家駕訓班之盈餘均未獲分配，大順駕訓班98年度盈餘至少651,851元；太順駕訓班98、99年度盈餘至少1,032,425元、2,158,551元，亦應列入分配云云，固提出財政部臺北市國稅局（下稱臺北市國稅局）98年度綜合所得稅核定通知書、財政部臺灣省北區國稅局淡水稽徵所（下稱北區國稅局淡水稽徵所）98年度綜合所得稅其他所得者申報核定調整法令及依據說明書、財政部臺灣省北區國稅局板橋分局（下稱北區國稅局板橋分局）98、99年度綜合所得稅其他所得者申報核定調整法令及依據說明書為證（見原審卷(一)第45頁、(二)第42至44頁）。兩家駕訓班雖為陳Ｏ男生前所經營，惟依上開財政部臺北市國稅局98年度綜合所得稅核定通知書所載，陳Ｏ男於98年度自大順駕訓班取得25萬8,442元、太順駕訓班取得0元；反觀，依北區國稅局淡水稽徵所、板橋分局之98年度綜合所得稅其他所得者申報核定調整法令及依據說明書所載，大順駕訓班、太順駕訓班於98年度調整核定後之所得額分別為65萬1,851元、103萬2,425元，二者數據已有不同，難認陳Ｏ男於98年度確實取得兩家駕訓班盈餘65萬1,851元及103萬2,425元。況一般企業經營之獲利，多有購置設備或增加投資，未必將盈餘分派股東，是縱兩家駕訓班確於98年度有上開盈餘，陳Ｏ男亦未必全數支領或仍具體存在而未花用滅失。此外，陳Ｏ愷並未舉證證明陳Ｏ男於98年6月20日死亡時，仍存有上開盈餘之遺產，自難憑採。又兩家駕訓班既經分割為兩造全體繼承人依附表五所示應繼分比例分別共有，則關於兩家駕訓班99年度以後之盈餘，自屬兩造所分別共有，當無重複分割之必要。至兩造是否分派該盈餘，則屬兩造如何管理使用之問題。
　　2.本件陳Ｏ男死亡時遺有如附表一、二、三、四所示之遺產，已如前述，則陳Ｏ妃、陳Ｏ君請求調查陳Ｏ男於死亡前3年之個人及兩家駕訓班所設全部金融機構帳戶明細云云，核無必要。另兩家駕訓班既分割由兩造按應繼分比例分別共有，兩家駕訓班包含存款等資產，自為兩造所分別共有，是以陳Ｏ妃、陳Ｏ君請求調查兩家駕訓班所有銀行帳戶餘額及保管箱等業務往來云云，亦無必要，併此敘明。
　　七、綜上所述，陳Ｏ愷請求就陳Ｏ男所遺如附表一、二、三、四所示之遺產為分割，為有理由，應予准許，並應依附表一、二、三、四所示之分割方法予以分割。另陳Ｏ妃請求確認附表六編號1、2、4、5、6所示不動產屬陳Ｏ男之遺產及附表一編號3、4所示土地非屬陳Ｏ男之遺產，均無理由，應予駁回。原判決就陳Ｏ男所遺附表二所示存款範圍所為認定，尚有未洽，其據此所為遺產分割，即有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰就原判決主文第2項部分予以廢棄，並判決如主文第2項所示。又裁判分割遺產訴訟，為形式之形成訴訟，其事件本質為非訟事件，究依何種分割方式為適當，法院有自由裁量之權，不受當事人聲明之拘束，亦無駁回之必要。至陳Ｏ妃請求不應准許部分，原審為陳Ｏ妃敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
　　八、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
　　九、按因共有物分割、經界或其他性質上類似事件涉訟、由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。查裁判分割遺產之形成訴訟，法院決定遺產分割之方法時，應斟酌何種分割方法較能增進共有物之經濟效益，並兼顧兩造之利益，以決定適當之分割方法，不受起訴聲明之拘束，亦不因何造起訴而有不同。本件陳Ｏ愷請求裁判分割遺產雖有理由，惟關於此部分第二審訴訟費用之負擔，應由兩造即繼承人全體各按其應繼分比例1/7負擔，始為公平；至陳Ｏ妃反請求敗訴部分之第二審訴訟費用，自應由陳Ｏ妃負擔，爰諭知如主文第4項所示。從而，本院雖就原判決為部分廢棄，然原判決就裁判費分擔比例所為諭知，仍無不當，尚無併予廢棄必要，附此敘明。
　　丙、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
　　中華民國104年9月23日家事法庭審判長　法官陳邦豪　法官朱漢寶　法官李昆霖
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國104年9月23日
　　書記官張郁琳
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【附表一】被繼承人陳Ｏ男所遺之不動產部分：(略)
【資料來源】臺灣高等法院105年第3季審查

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104-11【裁判字號】臺灣高等法院100年度金上字第2號判決【裁判日期】民國104年08月27日


【案由摘要】侵權行為損害賠償【相關法規】證券交易法第155條（86.05.07）
【裁判要旨】我國證券交易法第155條第3項僅規定「善意買入或賣出有價證券之人所受損害」為賠償基礎，與同法第20條第3項、第20條之1、第31條、第32條，以及 95年1月修正後之第157條之1關於證券詐欺、財報不實、公開說明書不實、內線交易之賠償責任採相同計算依據，惟除內線交易之外，均未明文規定損害賠償之計算方式，而依我國民法損害賠償原則為全部賠償原則，故投資人得請求者應為回復至未受詐欺前應有之經濟狀態，此於行為人操縱股價之詐欺行為揭露前投資人已出售證券情形，由於其購入與售出之金額均係股價經操縱後遭扭曲之金額，故可以直接以其購入與售出之價差為賠償額，惟於詐欺行為遭揭露後始售出或仍持有證券無法出售者，即應以投資人受操縱行為詐欺而交易之價格與該證券真實價格間之差額為損害賠償額。惟關於真實價格之認定，我國證券交易法第157條之1第3項係認為消息公開後 10 個營業日收盤平均價格即為該證券應有之真實價格，然所謂內線交易，是指於獲悉未公開且後來證實足以影響股票或其他有價證券市價的消息後進行交易並有成比例的獲利發生的行為，故內線交易中未公開之消息公開後受影響之股價，實際即為該消息公布後應有之股價，與操縱股價或財報不實等證券詐欺類型，於消息公開後，賣盤突然湧現之非理性賣壓造成股價下跌情況不同，且證券交易法僅於第157條第3項規定以消息公開後 10 個營業日收盤平均價格即為該證券應有之真實價格，對於其他同日修正之同法第20條、第20條之1、第31條、第32條、第155條、第157條之1等法條，均無與第157條第3項相類似之規定，應認為係立法者有意不為相同規定。惟考量第157條第3項係立法者基於我國證交所之交易現況所為之規定，足見我國立法者認為影響特定股票股價之重要事件，於我國證交所之交易現實下，於揭露後 10 個交易日內，該事件之影響即可趨於平靜，故該 10 個交易日之平均收盤價可認為係業已充分反應該事件影響後之真實股價。

【臺灣高等法院民事判決】100年度金上字第2號


【上訴人】楊Ｏ火
【上訴人】陳Ｏ忠
【訴訟代理人】薛松雨律師　杜佳薇律師　王玫珺律師
【上訴人】盧Ｏ琴　黃Ｏ昌
【上二人共同訴訟代理人】劉仁閔律師　陳峰富律師
【上一人複代理人】林宗憲律師
　　上列當事人間侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國99年11月12日臺灣臺北地方法院95年度金字第32號第一審判決各自提起上訴，本院於104年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】兩造上訴均駁回。
　　第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
【事實及理由】
　　一、上訴人即被上訴人楊Ｏ火（下稱楊Ｏ火）主張：被上訴人即上訴人陳Ｏ忠（下稱陳Ｏ忠）為避免宏福建設股份有限公司（下稱宏福建設公司）股價下跌，造成其所有股票遭質借之金融機構斷頭或追繳擔保品，因而須維持宏福建設公司股票於一定價格，乃指示被上訴人即上訴人盧Ｏ琴、黃Ｏ昌（下各以其姓名稱之，與陳Ｏ忠合稱陳Ｏ忠等 3人），利用大業綜合工業股份有限公司、台力營造股份有限公司等關係企業及職員、家族成員等人名義，於宏福證券等21家證券公司開設如原判決附表三所示之人頭帳戶，由黃Ｏ昌依陳Ｏ忠之指示利用該等人頭帳戶下單買賣宏福建設公司股票，交割款項之調度則由盧Ｏ琴負責，自民國（下同）86年11月3日起至87年11月5日止，採用大量買賣、既買又賣、相對成交等方式，以上開人頭帳戶買進、賣出宏福建設公司股票，製造宏福建設公司股票交易熱絡之假象，而控制其股價於每股新臺幣（下同）31元以上。陳Ｏ忠等3人於前開期間所為操縱股價之行為，已違反89年7月17日修正前證券交易法第155條第1項第6款及第20條第1項規定（下除特定指明修正時間外，所指證券交易法均指此版本之規定），應就伊因此所受損害依同法第155條第3項及第20條第3項負賠償責任，且陳Ｏ忠等3人行為亦屬故意以背於善良風俗之方法加損害於他人或違反保護他人法律之共同侵權行為，應依民法第184條第1項後段、第2項及第185條第1項之規定負共同侵權行為責任，為此提起本件訴訟，求為命陳Ｏ忠等3人應連帶給付楊Ｏ火283萬5,860元，並加付法定遲延利息之判決。原審判命陳Ｏ忠等3人應連帶給付楊Ｏ火42萬1,120元本息，而駁回楊火木其餘之訴。兩造就其各自敗訴部分聲明不服，分別提起上訴。楊Ｏ火之上訴聲明：(一)原判決關於駁回楊Ｏ火後開第二項之訴部分廢棄。(二)陳Ｏ忠等3人應再連帶給付楊Ｏ火241萬4,740元，及自95年12月26日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。(三)願供擔保，請准宣告假執行。並對陳Ｏ忠等3人上訴之答辯聲明：上訴駁回。
　　二、陳Ｏ忠等3人則以下列情詞，資為抗辯：
　　(一)盧Ｏ琴、黃Ｏ昌抗辯：楊Ｏ火未說明及證明伊等違反證券交易法第155條第1項第6款之具體犯罪構成要件行為為何，難認伊等違反上開規定。而如原判決附表三所示帳戶非專為買賣宏福建設公司股票所設立，難認該等帳戶於查核期間內買賣宏福建設公司股票之行為係伊等所為；伊等並無大量買賣或相對成交等操縱股價之行為，而證券交易法第155條第1項第2款之「偽作」係指實際無履行交割之情事，惟本件刑事判決並未指出係由何戶頭與何戶頭間相對成交之時點與交易情況，僅籠統認定有相對成交之情，實無可採。縱令該等帳戶確有相對成交情形，但證券交易法第155條第1項第2款規定於89年7月19日修正時已刪除，本件亦無相對成交之問題。而宏福建設公司股票於86年11月22日至翌年11月間，即使有大量買賣或既買又賣之情，此為股票市場大量買賣，不得因此認定有操縱股價之行為，且宏福建設公司股價於86年11月22日至翌年11月期間之股價亦非全維持在31元以上，加以伊等並無明顯買超宏福建設公司股票之情，宏福建設公司股價當時走勢也與同類股、大盤走勢一致，足證宏福建設公司當時股價與伊等無關。況宏福建設公司股價雖於87年5、6月間因媒體報導而受影響，然影響投資人判斷因素多端，縱認伊等有操作股價行為存在，難謂當然影響楊Ｏ火之投資決定而造成其損害，且楊Ｏ火自86年11月起採信用交易方式大量買入宏福建設公司股票，買賣手法顯與一般投資人不同，其損害與伊等操作股價行為無因果關係。又宏福建設公司股價係因媒體報導其關係企業宏福票券金融股份有限公司（下稱宏福票券公司）資金吃緊，請求銀行團紓困等情，致其股價自87年11月5日後下跌，宏福建設公司為避免股價不理性下跌，始於同年月14日主動向財政部證券期貨管理委員會（下稱證期會）申請暫停交易，且宏福建設公司股票於88月7月間即恢復交易，自88年8月18日後成交量趨於正常，亦有多日上漲情形，直至90年5月14日下市，投資人仍有近2年時間可出脫股票、減少損失，而楊Ｏ火未於下市前出脫股票造成損失擴大，與伊等行為間顯無因果關係。縱認伊等有操作股價之行為，導致楊Ｏ火受有損害，然證券交易法並未針對違法操作股價為損害賠償計算之規定，應依據衡平法則，參酌美國證券訴訟改革法第21D條第（e）項規定，以宏福建設公司恢復交易後90日之平均價格認定股票之公平價格，或依宏福建設公司股票成交量趨於正常之88年8月18日當日收盤價格作為現持股之價格。並應依民法第216條之1規定，扣除楊Ｏ火於87年1月至11月間因買賣互見而有獲利之部分。且楊Ｏ火原請求伊等賠償87年1月3日至87年11月17日期間股價損失，嗣於96年12月10日在原審追加請求伊等賠償於86年11月3日至87年1月3日期間因伊等操縱股價所致損失，其此部分請求權已罹於時效而消滅。故以楊Ｏ火實際以329萬1,400元買進宏福建設公司股票11萬2,000股，全部賣出獲利287萬280元，其損失金額至多為42萬1,120元等語。並上訴聲明：1.原判決關於不利盧Ｏ琴、黃Ｏ昌部分廢棄。2.上開廢棄部分，楊Ｏ火於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對楊Ｏ火上訴之答辯聲明：1.上訴駁回。2.如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
　　(二)陳Ｏ忠抗辯：伊非宏福建設公司或重慶國際、昭明國際、金村投資、宜群投資、台力營造、大業綜合工業、大業電梯等公司之負責人或經理人，亦未於前開公司擔任任何職務，無從指示盧Ｏ琴、黃Ｏ昌為所謂操縱股價行為。盧Ｏ琴自83年起負責重慶投資公司等投資公司之業務，其是否以投資公司帳戶或其他人頭帳戶買賣股票，與伊無涉，亦非伊所得知悉。縱認伊知悉前開事實，然大量買賣、既買又賣不等同偽作買賣，且非違法。況依臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）資料所示，宏福建設公司於87年1月至6月間股價漲跌互見，成交量也因市場交易機制而變化，足認前段期間宏福建設公司股價走勢與盧Ｏ琴、黃Ｏ昌利用他人帳戶買賣股票無涉。再者，宏福建設公司於恢復交易後之88年7月14日至同年11月30日間有20多日之總委買股數大於總委賣股數，有50多日委買股數大於當日市場成交量，總委買股數也大於總成交量，楊Ｏ火於上開期間並非無法賣出股票，自不能要求伊負擔其股票嗣後下市無法出售之損失。且楊Ｏ火原請求伊賠償87年1月3日至87年11月17日期間股價損失，嗣於96年12月10日追加請求伊賠償於86年11月3日至87年1月3日期間操縱股價所致損失，其此部分請求權已罹於時效而消滅。縱認伊有操縱股價行為，逕以楊Ｏ火買入價格全額認係其所受損害並無理由，應以盧Ｏ琴、黃Ｏ昌所主張計算方式為計算較為合理等語。陳Ｏ忠之上訴聲明：1.原判決關於不利陳Ｏ忠部分廢棄。2.上開廢棄部分，楊Ｏ火於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對楊Ｏ火上訴之答辯聲明：1.上訴駁回。2.如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
　　三、經查，楊Ｏ火自86年11月19日起即以信用交易方式買入宏福建設公司之股票，嗣後陸續於如原判決附表四之10（下稱附表四之10）所示87年1月6日至87年11月3日期間，再行以信用交易方式買進並陸續賣出如附表四之10所示宏福建設公司股票，迄至87年11月3日售出4,000股後，尚持有宏福建設公司股票13萬4,000股；而宏福建設公司股票於87年11月20日停止交易，至88年7月14日重新恢復市場交易，直至90年5月14日下市。就陳Ｏ忠等3人操縱宏福建設公司股價所涉刑事案件，業經臺灣臺北地方法院刑事庭以90年度訴字第834號判決陳Ｏ忠、盧Ｏ琴、黃Ｏ昌共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接從事影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為之規定，分別處有期徒刑7年併科罰金銀元25萬元、有期徒刑6年併科罰金銀元20萬元及有期徒刑2年，經兩造上訴後，本院95年度金上重訴字第5號判決陳Ｏ忠等3人共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接從事影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為之規定部分，仍維持上開刑度。陳Ｏ忠等3人上訴後，最高法院以98年度台上字第2659號判決撤銷原判決，發回本院，由本院以98年度金上重更(一)字第20號刑事判決陳Ｏ忠、盧Ｏ琴、黃Ｏ昌共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接從事影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為之規定，分別處有期徒刑5年併科罰金銀元25萬元、有期徒刑4年6月併科罰金銀元20萬元、減刑為有期徒刑9月。陳Ｏ忠等3人均上訴後，最高法院以101年度台上字第5422號刑事判決撤銷原判決，發回本院，由本院以101年度金上重更(二)字第23號刑事判決陳Ｏ忠、盧Ｏ琴、黃Ｏ昌共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接從事影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為之規定，分別處有期徒刑4年併科罰金銀元15萬元、有期徒刑3年併科罰金銀元10萬元、減刑為有期徒刑8月並宣告緩刑2年。陳Ｏ忠等3人再上訴至最高法院，現由最高法院審理中等情，有楊Ｏ火提出其於86年11月19日至87年11月3日期間買賣宏福建設公司股票紀錄、臺北地院90年度訴字第834號刑事判決、本院95年度金重訴字第5號刑事判決，及陳Ｏ忠提出最高法院98年度台上字第2659號刑事判決為證（見原審卷(四)第74、75頁、卷(一)第4至107頁、卷(五)第110至247頁、第334至345頁），並有臺灣證券交易所96年8月7日台證密字第000號函可稽（見原審卷(三)第227至228-1頁），並經本院調閱前開刑事案卷查核無訛（見本院卷(四)第98至99頁，並影印卷宗外放），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
　　四、楊Ｏ火主張陳Ｏ忠等3人於86年11月3日至翌年11月19日期間，利用人頭帳戶大量買賣、既買又賣、相對成交宏福建設公司股票之方式，而有操縱宏福建設公司股價，違反證券交易法第155條第1項第6款、第20條第1項之規定，應依證券交易法第155條第3項、第20條第3項及民法侵權行為之規定，就其因買受宏福建設公司股票所受損失連帶負賠償責任等語，為陳Ｏ忠等3人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
　　(一)按對於在證券交易所上巿之有價證券，不得有直接或間接從事其他影響集中交易巿場某種有價證券交易價格之操縱行為者，89年7月17日修正前證券交易法第155條第1項第6款定有明文。而證券交易法第155條第1項，一般稱之為「反操縱條款」，所欲規範者，為證券交易上各種不法之操縱行為，其立法目的在於維護證券市場機能之健全，以維持證券市場秩序並保護投資人，「操縱行為」本身是各種類型規定之集合名詞，難以一概括涵義加以涵蓋，一般而言，凡是以人為方式影響證券市場價格之形成者，均屬之，因此，就「操縱行為」，依文理解釋，可定義為「出於影響證券價格之意思決定與意思活動所支配之影響證券價格之行為」，該條係以列舉加概括方式，明文禁止各種操縱證券價格之行為，是行為人如意圖影響證券市場行情，對於在證券交易所上市之有價證券，以全部買進或全部賣出或既買又賣等買賣方式，從事足以影響某種有價證券交易價格之操縱行為，因係「出於影響證券價格之意思決定與意思活動所支配之影響證券價格之行為」，即係違反上述「反操縱條款」，應認構成證券交易法第155條第1項所規定之「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券之交易價格之操縱行為」。而為維持某種股票價格在一定之範圍內，即所謂「安定操作」所為之操縱行為，亦屬證券交易法第155條第1項所規定之「操縱行為」，因股票之價格，必須由市場之供需關係而決定，任何故意以人為因素而非市場自然之供需關係，以抬高或壓低股價之操作，只是暫時性的，當行為人不再作「安定操作」時，股價必須回歸市場上之供需關係，而原操縱者如係為維持股價而大量買進，表示該股票在市場上因股價過低，買進的人少，賣出的人多，該股價必然下跌，使不知情而買進之不特定投資大眾蒙受重大之損失，是為維持股票之一定價格所為之操縱行為，仍係違反上述「反操縱條款」。參以證券交易法於95年1月11日修正後於同法第155條第1項第5款增訂：「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之行為亦屬應禁止之操縱行為，其立法理由並明載：「基於操縱股價者經常以製造某種有價證券交易活絡之表象，藉以誘使他人參與買賣，屬操縱手法之一，經參考美、日等國立法例，爰增訂第五款，將該等操縱行為之態樣予以明定，以資明確。」等語，足認以相對成交方式，製造有價證券交易活絡表象，以影響特定股票價格之操縱行為，本屬於89年7月17日修正前證券交易法第155條第1項所規範之操縱行為態樣，始於嗣後予以明訂。是如有上開操縱行為，自屬違反證券交易法第155條第1項第6款之規定，且係故意以悖於證券市場交易秩序而加損害於他人之行為態樣。
　　(二)經查，如附表一所示228 個帳戶，分別於如附表二所示25個營業日，在集中交易市場買進、賣出宏福建設公司股票，且於各該營業日，每日買進、賣出宏福建設公司股票之成交量，占該股票當日總成交量50% 以上，且於同一營業日之相近時間，相對成交（指群組成員於同一營業日部分成交買進之委託所相對成交賣出之委託，屬同一人或群組成員之一所作之委託，且委買價格均高於或等於委賣價格；而以委買價格高於或等於委賣價格、既委託買進又委託賣出之委託方式）買進上開投資人帳戶賣出之宏福建設公司股票，其數量占該股票當日成交量27%等情，有證交所88年7月12日台證（88）密字第21831號函所附之投資人名冊、投資人買賣宏福建設公司股票交易分析表、投資人集團買賣宏福股票明細表、相關投資人成交委託買賣明細表、證交所97年6月10日臺證密字第000號函所附買賣有價證券分析表、買賣明細表、投資人成交委託買賣明細表、證交所91年5月7日台證（91）密字第006253號函所附查核報告補充說明、各營業日之交易行情資料、相對成交之時間、數量、投資人集團買賣有價證券分析表及投資人買賣明細表、證交所91年10月23日台證（91）密字第400390號函所附補充說明、投資人於查核期間交易明細、各營業日交易行為分析，證交所100年6月21日台證密字第000號函所附買賣宏福股票之交易情形、關聯戶群組買賣有價證券分析表、投資人委託--成交對應表、投資人成交委託買賣明細表等件可憑（見臺北市調查處〈下稱北市調處〉附件一卷第69至162頁，臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字第863號卷第52至55頁，臺灣臺北地方法院90年度訴字第834號刑事卷，下稱刑事一審卷(七)第2至32頁、(七)之一至卷(七)之三、卷(八)第10至100頁，本院98年度金上重更(一)字第20號刑事卷，下稱刑事更一審卷(八)第217至221頁、第226頁），業經本院調閱前開刑事卷宗查核屬實；參以證人即金豪證券股份有限公司（下稱金豪證券公司）營業員吳ＯＯ於刑事一審審理中證稱：「宏福建設公司人員下單有在同一天委託買和賣。」等語（詳刑事一審卷(七)第122頁），及證人即證交所市場監視部人員江Ｏ鴻於刑事一審審理時證稱：「本件查核報告由我製作，我們分析異常股票的查核，除了股票的價量，另外還需考慮股票交易在市場有無集中，查核對象之間委託行為有無異常之處，如果一檔股票的成交量長期占總成交量比例均超過20% ，確實對於市場投資大眾買賣該檔股票具有引導作用，如果買進或賣出超過50% 以上，對於股票價格形成應該具有相當程度的影響力；87年1月3日至6月6日營建類股的走勢與大盤的走勢相符，但宏福建設公司股票於87年2月23日至3月27日期間走勢與同類股背離，是呈現上漲走勢，查核對象在這段期間並沒有買超宏福股票，反而呈現賣超，但該期間有大量相對成交的情形。該股票於87年6月8日至11月5日這段期間收盤價漲跌幅只有下跌0.95%，每天收盤價格都維持在32.5到31元之間，所呈現出來是微幅的震盪的走勢，最高與最低收盤價的振幅只有4.77% ，同類股收盤指數在這段期間下跌15.08%，最高最低的收盤指數振幅達24.05%，大盤收盤指數在同期間下跌8.35% ，大盤的最高最低收盤指數振幅達23.66%；所以這段期間，宏福建設公司的股票走勢與營建類股及大盤走勢是呈現明顯背離的現象，且這段期間查核對象成交價格區間就是31元至33元之間，查核對象在這段期間117個營業日中的110個營業日當天的最高與最低成交價格區間和宏福公司股票各該日最高最低價格是一致的，其中109 個營業日成交買進或賣出宏福建設公司股票占該股票當日成交量20% 以上，其中54個營業日甚至超過50% 以上」、「實務上相對成交是指查核對象在同一營業日內部分成交買進之委託所相對成交賣出之委託都屬於同一人或者查核對象成員之一所做的委託，因為相對成交的委買方的委買價格，一定都會高於或等於委賣方的價格，查核對象之間，如果以既委託買進又委託賣出的方式持續沖洗買賣股票的話，就會跟集中交易市場一般投資人的交易習性相違背，因為相對成交所對應的買進委託及賣出的委託之成交價格是相同的，並不能獲取差價利益，況且還須支付手續費及證交稅，所以說如果查核對象在一段期間有多天的大量相對成交，就應屬不合常理的交易行為。」、「查核對象於87年1月3日至11月19日共240個營業日期間，有215個營業日彼此間有相對成交宏福股票的情形，有176 個營業日相對成交數量占宏福建設公司股票當日成交量比率高達5%以上，宏福建設公司股票於87年1月3日至6月5日這段期間，呈上漲走勢，與同類股背離，但查核對象是呈賣超現象，仍然有大量相對成交的情形。」、「我們另外分析查核對象在這段期間各個交易日的委託價格分布情形，發現查核對象在大部分的交易日的委託買賣價都是以31元以上的價格，作大量的委託，明顯意圖讓各個交易日的成交價格，支撐在31元以上。」、「經實際查閱宏福建設公司股票在各該日的成交價確實都在31元以上，該等委託行為明顯是意圖讓各個成交日的交易價格支撐在31元以上，而且這段期間宏福建設公司股票各交易日的成交價，確實均高於31元以上，且於87年6月8日至同年11月5日這段期間，除了8月1日以外，其餘各交易日都有以漲停價委託買進的行為，於87年1月3日至同年6月6日查核對象除了1月3日、1月14日、3月13日、3月21日、4月10日、4月20日、4月21日、4月22日、5月4日、5月16日等10天外，其餘各交易日均有以漲停價委託買進的情形。」等語綦詳（見刑事一審卷(十)第52頁、第54頁、第56至61頁、第75頁、第76頁、第95至97頁），證人即證交所市場監視部人員袁正華亦於刑事審理中證稱：「一般正常交易情形是不太有相對成交情形，所以有相對成交就表示說已經有異常，會達到5%已經算是一個不太容易達到的標準，該5%也是經過內部根據實務經驗及報經主管機關核准，內定在有價證券函送偵辦案件作業要點，是屬於內部規範」等語（見原審卷(三)第162頁及背面），可知如附表一所示投資人帳戶，於前述時日買賣宏福建設公司股票之交易，不但量大且異常頻繁，得使該股票價格異常維持於一定價格，確有影響集中交易市場宏福建設公司股票交易價格之操縱行為甚明。
　　(三)而依本件刑事案件偵查中查獲由宏福建設公司員工戴敏祥所持有宏福建設公司股票庫存明細表檔案資料（即刑事案件扣押物編號貳-07，見北市調處附件四卷第1至28頁），記載內容為87年11月23日人頭帳戶持有宏福建設公司股票之庫存明細，其記載項目有：人頭戶之性質（分為家屬妯娌、員工借戶、投資公司及外圍借戶等四類）、戶號、姓名、前日庫存、本日買進、本日賣出、本日庫存（庫存、買進、賣出尚包含集保及融資之餘額）、占股本比率等。由該表內容可知，宏福建設公司以該表做為控管公司庫存股票之依據，該表內所列出之戶號、姓名即是做為調節宏福建設公司股票持有數量之工具，而附表一所示228個帳戶中即有202人載明於該表中（即附表一(四)欄所示ˇ部分）。又依自戴敏祥所查扣之證券公司自辦證券金融之融資餘額明細表（即刑事案件扣押物編號貳─14，見北市調處附件四卷第84至110頁）記載內容為人頭帳戶向證券公司融資買入宏福建設公司股票之明細，包括：證券公司名稱、融資帳號、戶名、身分證字號、成交日、張數及融資金額等。由該表內容可知，宏福建設公司以此明細表做為控管調節融資金額、利息支付及持有宏福建設公司股票數量之工具，而附表一所示228個帳戶中亦有96人載明於該表中（即附表一(三)欄所示ˇ部分）。再依戴敏祥所持有經扣案之證券商代理證券金融公司辦理融資之融資餘額明細表所示（即刑事案件扣押物編號貳─18，見北市調處附件四卷第111至169頁），其記載內容為人頭帳戶經由證券公司介紹向證券金融公司辦理融資買入宏福建設公司股票之明細，包括：融資帳號、戶名、身分證字號、成交日、張數、融資金額、證券公司名稱及證券金融公司名稱等，依其記載內容可知宏福建設公司同以此明細表做為控管調節融資金額、利息支付及宏福建設公司股票持有數量之工具，其記載帳戶名義人包括附表一中之144人（即附表一(二)欄所示ˇ部分）。再參以證人即環球證券有限公司（下稱環球證券公司）營業員葉Ｏ琴於刑事一審程序證述：「調查局卷附件一第24頁融資帳號名單是宏福建設公司下單買賣股票的時候利用之帳戶，是我借給黃Ｏ昌用的」等語（見刑事一審卷(七)第100至101頁），該人頭戶名單共計23人，其中有21人係在上述228位投資人頭帳戶名單中，有上揭名單可憑（見北市調處附件一卷第24頁）；證人即金豪證券公司營業員吳ＯＯ亦刑事一審審理中證稱：調查局附件一第38頁至40頁融資戶的人頭戶名單是伊提供給宏福建設公司，當時因為發生股票無量下跌，黃Ｏ昌要求伊等製作並提供明細表給他們；他們使用這些戶頭的時間很長，這些戶頭只有買賣宏福建設公司的股票，且蔡Ｏ隆等3人（即指盧Ｏ琴陳稱接手其工作之林建文、由黃Ｏ昌接手其工作之蔡Ｏ隆及黃Ｏ昌本人）也要求這些帳戶只能買賣宏福建設公司的股票；86年11月4日發生無量下跌，切結書是在11月9日簽立的，當時他們要清查帳戶內的股票是否存在；卷附協議書是當初陳Ｏ憲與證券公司談概括承受融資帳戶帳務問題，因為陳Ｏ忠比較忙，所以由他弟弟出面幫忙處理等語（見刑事一審卷(七)第122頁、第125、126頁、第128至130頁），而該人頭帳戶名單共計7人，其中萬成瑜係在228 位人頭帳戶名單，有上揭名單可憑（見北市調處附件一卷第38、40頁，另外6 位之帳戶無法證明買進及賣出宏福建設公司股票達占每天該股票交易量比率50% 以上，且相對成交達27% 以上之標準）；證人即三陽證券股份有限公司（下稱三陽證券公司）營業員林Ｏ貞於刑事一審審理中亦證稱：買賣宏福建設公司股票的帳戶人頭係伊提供的，都是伊的母親、小姑等親友，借用人頭戶是黃Ｏ昌要求，由黃Ｏ昌負責喊單；伊簽立切結書，當時他們說股票是宏福建設公司的，要求我們不要賣，另外就是我們要確保這些帳戶不要有任何損失等語（見刑事一審卷(十)第23頁、第27頁、第30頁），而林Ｏ貞所買賣之帳戶包括林有福、林淑君、林淑敏、林雪貞、林陳彩霞、林雪慧、林世茂、游文瑞等8人即附表一之編號97、175、176、59、171、58、28、198之人（見刑事一審卷(七)第26頁編號170至176、第28頁編號27、第29頁編號56、57、93、第31頁編號166、170、171、第32頁編號193）。另證人即協和證券股份有限公司（下稱協和證券公司）營業員王慧Ｏ於刑事一審審理中證稱：伊有提供人頭戶專供黃Ｏ昌委託下單使用，該人頭戶沒有買賣其他公司的股票，伊有簽切結書及協議書，因為那些戶頭的股票都不是伊等的，都是宏福的，伊記得當時股票整個都下來了，如果要融資的話，也面臨斷頭的部分，股票賣不出去，最主要的是股票都是宏福的，不是伊等的等語（見刑事一審卷(十)第10頁、第20頁）；證人即宏福建設公司投資部門職員王Ｏ權於刑事一審審理中證稱：伊負責丙種帳戶即營業員提供之戶頭買賣宏福建設公司股票的匯款作業，另公司員工部分開戶事宜由賴小玲與伊負責辦理；投資部曾經用伊的名字去買股票，伊自己也是人頭帳戶之一，事實上股票不是伊的等語明確（見刑事一審卷(十)第204頁、第207頁、第209頁、卷(十一)第410至411頁），佐之宏福建設公司股票之股價自87年11月4日起因宏福票券公司退票事件而無量下跌，為避免導致融資催繳，造成營業員之損失，黃Ｏ昌於87年11月9日聯絡營業員開會，由林Ｏ發擔任主席，證券公司之相關營業員葉Ｏ琴、吳ＯＯ、林Ｏ貞、王慧Ｏ、費世蕙、呂金龍、閩麗玲、崔淑芬、蔡翠勉、劉小楓、陳Ｏ安、溫雅惠、李明育、蔡孟倉、黃宗榮、溫瑩瑩、盧汶、林玉祥、吳秀慧、江明珠等為穩定股價，均簽訂切結書，切結非經同意不得掛單賣出宏福建設公司股票，並將配合宏福建設公司指示時間掛單等語（即扣押物編號貳-04，見北市調處附件五卷第58至78頁）；嗣並於88年2月間由陳Ｏ忠之弟陳Ｏ憲（時任宏福人壽保險股份有限公司〈下稱宏福人壽公司〉董事長）出面與證券公司營業員吳ＯＯ、王慧Ｏ、費世蕙、呂金龍、閩麗玲、崔淑芬、蔡翠勉、劉小楓、陳Ｏ安、盧惠敏、溫雅惠、李明育、游世鑫、蔣秀華、林彥愈、蔡孟倉、王靜慧、黃宗榮等簽訂協議書，約定由陳Ｏ憲概括承受該等營業員所提供人頭帳戶內之宏福建設公司股票所產生之融資債權債務，且同意人頭帳戶內之宏福建設公司股票之所有權及處分權歸陳Ｏ憲所有，無論係營業員或人頭帳戶名義人均不得自行處理，帳戶內宏福建設公司股票盈虧皆歸屬陳Ｏ憲享有、負擔等語（見刑事案件扣押物編號貳-01、貳-02、貳-03 ，即北市調處附件五卷第11至57頁，此部分人頭帳戶名單即附表一(一)欄所示ˇ部分），並經證人葉Ｏ琴、吳ＯＯ、林Ｏ發、林Ｏ貞、王慧Ｏ、陳Ｏ安等於刑事一審審理中證述明確（見刑事一審卷(七)第125至126頁、卷(十)第10頁、第13頁、第25至29頁、第108至111頁、第223至227頁、第236頁、第241頁、第243至246頁），由該等切結書、協議書約定內容，可以認定證券公司營業員所提供帳戶即為宏福建設公司之人頭帳戶。另關於附表一所示228 個人頭帳戶之用途，盧Ｏ琴於刑事一審審理中陳稱：其買賣宏福建設公司股票所使用帳戶中，員工借戶或營業員所提供之人頭戶都有跟銀行借錢融資買進股票，此為信用擴張的循環，所以才有後來停止交易，營業員鬧場的事情等語（見刑事一審卷(十)第300至303頁），核與證人即營業員葉Ｏ琴、吳ＯＯ、林Ｏ貞、王慧Ｏ、陳Ｏ安等於刑事一審審理中亦證稱其等提供之人頭帳戶有向銀行辦理融資，係信用交易帳戶等語相符（詳刑事一審卷(七)第101頁、第122頁、卷(十)第9頁、第14至15頁、第24頁、第30至31頁、第229頁）。是綜合比對上開書證與證人證言內容，衡諸諸多人頭戶重複出現於該等帳戶資料中，足徵附表一所示之投資人帳戶，確實係用以購買宏福建設公司股票之人頭帳戶。
　　(四)又盧Ｏ琴於刑事一審審理中陳稱：伊於85年離開宏福建設公司，至金村、昭明、重慶、宜群四家投資公司接替林建文擔任經理人買賣股票，曾使用如扣押物編號貳-07之宏福建設公司股票庫存明細表所載帳戶，該等帳戶係林建文離開後移交的，早期林建文的時候就有這麼多的戶頭，戶頭就留下來繼續使用。買賣股票的決策是伊自己決定，主要買的是宏福建設公司股票，黃Ｏ昌是接蔡Ｏ隆的工作，負責的業務是向營業員對口下單。其每營業日早上盤中的時候喊盤、下單，收盤的時候營業員會把交易結果的資料傳過來，喊盤是由黃Ｏ昌喊的，營業員的報告單是交由賴小玲整理，伊就是負責喊單的時候在黃Ｏ昌旁邊跟他說要喊什麼價位、張數多少。伊有使用四家投資公司的帳戶，另外還有一部分是用投資公司股東、家屬妯娌的名義，如陳張Ｏ穗、吳Ｏ珠、朱Ｏ卿、白Ｏ龍、陳Ｏ財、馬Ｏ華、李Ｏ璋、周Ｏ基、陳Ｏ憲等帳戶，他們名下宏福建設公司的股票是上開投資公司股東的，也是交給伊管理等語（見刑事一審卷(十)第296頁、第300至301頁、第307頁、第308頁、第309至311頁、第322頁、第330至332頁、第341至344頁、第346至348頁、卷(十二)第142至199頁）；而黃Ｏ昌於刑事一審及本院95年度金上重訴字第5號（下稱刑事二審前審）審理中亦自承：伊自87年6月後接替蔡Ｏ隆位置，聽從盧Ｏ琴的指示買賣宏福建設公司股票，伊係根據盧Ｏ琴的指示及給的資料向營業員葉Ｏ琴、吳ＯＯ等人喊盤，當時盧Ｏ琴要伊喊單之時，已經有營業員了；其間開盤前應該是有下過單，盤中也會繼續下單，收盤的時候，伊再根據這些資料向盧Ｏ琴報告等語（見刑事一審卷(七)第138至139頁、卷(十)第358至360頁、第368至369頁、第374至375頁、第388頁，刑事二審前審卷(九)第205頁正面至205頁反面、第206頁反面），核與證人即環球證券公司營業員葉Ｏ琴於刑事一審證述：北市調處附件一案卷第24頁所載之融資帳號名單，是信用交易帳戶，且為人頭戶，伊將這些帳戶借給黃Ｏ昌融資買賣股票等語（見刑事一審卷(七)第100至101頁、第118頁），及證人即金豪證券營業員吳ＯＯ於刑事一審審理時證述：宏福建設公司是由林建文、蔡Ｏ隆及黃Ｏ昌向伊下單，其等使用該等人頭帳戶的時間很長，幾乎沒有自行買賣有價證券，且這些戶頭只有買賣宏福建設公司的股票，蔡Ｏ隆等3人也要求這些帳戶只能買賣宏福建設公司的股票，並無借給其他人使用等語（見刑事一審卷(七)第121頁、第128頁）；證人即三陽證券公司營業員林Ｏ貞在刑事一審中亦證述：黃Ｏ昌曾在87年1月份至同年11月間向伊喊盤下單，買賣宏福建設公司的股票是只有黃Ｏ昌負責喊單，而伊借用人頭是黃Ｏ昌要求的等語（見刑事一審卷(十)第23至24頁、第30頁）；證人即協和證券公司營業員王慧Ｏ亦於刑事一審審理時證稱：87年至88年間，黃Ｏ昌曾向伊喊盤、下單，伊接的不多，伊另一位同事接的比較多，當時伊接到的電話是黃Ｏ昌告訴伊多少錢、買進賣出多少張，伊不知道黃Ｏ昌的職務，伊只知道黃Ｏ昌在宏福建設公司，喊盤是由黃Ｏ昌喊單的，伊除了接黃Ｏ昌的喊單之外，沒有接過其他人的喊單，伊所提供的人頭戶，是專供黃Ｏ昌委託下單用的，該人頭戶沒有買賣其他公司的股票等語（見刑事一審卷(十)第8頁、第16至17頁、第20頁）；證人即華碩證券股份有限公司營業員陳Ｏ安於刑事一審時證述：伊幫宏福建設公司買賣股票的事情是黃Ｏ昌與伊聯絡，黃Ｏ昌未提過受誰的指示，他只是打電話向伊下單等語（見刑事一審卷(十)第230頁）大致相符，足認附表一所示之帳戶確係供盧Ｏ琴、黃Ｏ昌買賣宏福建設公司股票而使用之人頭帳戶，黃Ｏ昌並係自87年6月起，依盧Ｏ琴之指示與營業員接觸喊盤下單，而參與買賣宏福建設公司股票之業務。盧Ｏ琴、黃Ｏ昌否認使用前開人頭帳戶買賣宏福建設公司股票，顯不可採。
　　(五)另宏福機構關係企業立福建設股份有限公司、台力營造股份有限公司、重慶國際有限公司、昭明國際有限公司、金村投資有限公司、宜群投資有限公司及陳Ｏ忠、陳Ｏ輝、陳Ｏ憲、陳張ＯＯ、吳Ｏ珠、李Ｏ源、林Ｏ樂、陳Ｏ怡、陳Ｏ興、姚Ｏ章、李Ｏ樺、盧Ｏ壽、李Ｏ璋、陳Ｏ欽、陳Ｏ芝、周Ｏ基、黃Ｏ平、謝Ｏ進、戴Ｏ祥、何Ｏ威、馬Ｏ華、白Ｏ龍、盧Ｏ琴、何Ｏ明、陳Ｏ聰、郭Ｏ倫、陳Ｏ芳、李Ｏ進、邱Ｏ名、朱Ｏ卿、王Ｏ銅、張Ｏ懷等人，提供宏福建設公司股票為擔保，向合作金庫中山分行、中興銀行板橋分行、安泰銀行營業部、中聯信託營業部、遠東銀行民權分行、中興銀行台北分行、台北銀行天母分行、合作金庫延平分行、大同分行、中國信託銀行、台東企銀台北分行、中華銀行儲蓄部、第一信託銀行、中華銀行新生分行、宏福票券公司、富邦銀行建國分行、宏福人壽公司、慶豐銀行營業部、安泰銀行營業部、中聯信託大同分行、世華銀行光復分行、萬通銀行南京分行、高雄企銀台北分行、中興銀行大安分行等金融機構借款，而宏福建設公司股票質押之價格為25元至35元不等，大多數為31元等情，有融資明細表附卷可參（見北市調處附件五卷第115至116頁、第125至128頁、第129至131頁）；佐以證人王Ｏ權於刑事一審中證稱：「宏福建設公司股票提供給銀行設質，所以股價須維持在31元，否則會被追繳保證金或斷頭。」等語（見原審卷(十)第213頁），及證人吳ＯＯ於刑事審理中證稱，黃Ｏ昌掛單的時候有說31元不要破，所以她認為平常黃Ｏ昌喊單是以維持宏福建設公司股價為原則等語（見原審卷(三)第35、36頁），核與盧Ｏ琴陳稱：「因財訊雜誌於87年6月間有負面報導，導致宏福建設公司股票行情不好，賣壓沉重，為顧及投資人及公司利益，所以買賣價位須維持在31元，如果我們沒有買進的話，股價會一直下跌。」等語相符（詳原審卷(十)第323頁、第345頁），足信盧Ｏ琴、黃Ｏ昌等主觀上確有操縱宏福建設公司股票價格之意圖。盧Ｏ琴雖辯稱其於85年離開宏福建設公司後，即轉任投資公司，未再兼任宏福建設公司之任何職務，且其薪資係金村投資有限公司發放云云。然查其於刑事一審中屢次供述：「（問：你在宏福建設公司擔任何職位？）總稽核，負責根據公開發行公司內控的稽核以及對外轉投資營運追蹤及合併報表的編製。（問： 陳○芝為何也列在總管理處？）因為陳○芝當時與我一起負責宏福建設公司轉投資的業務。」等語（見刑事一審卷(十九)之二第195頁背面，卷(十九)之三第7頁），核與該刑事案件共同被告 陳○芝於刑事一審中陳稱：「（檢察官問：盧Ｏ琴在宏福建設公司擔任職務？）總稽核。（檢察官問：盧Ｏ琴在總管理處的業務？）她是管理財務，蒐集資料、評估財務部分，有無資金都是盧Ｏ琴負責的。（檢察官問：盧Ｏ琴不是副總經理，何以在總管理處的頭銜為副總經理？）副總是因為她當宏福建設公司的總稽核，相當於副總經理的職務，所以這樣稱呼她。」等語相符（見刑事一審卷(十)第184頁、第187頁，卷(十二)第204頁）；參以證人王Ｏ權於刑事審理中亦證稱，營業員會把每天買賣股票的表給他看，由他製作當天買賣股票的報表給黃Ｏ昌看，最後盧Ｏ琴會告訴他錢從哪裡來，她是告訴他哪個銀行有錢，由他寫取款條去銀行辦理轉帳手續等語（見原審卷(三)第60頁及背面、第65頁背面），證人即宏福建設公司員工賴小玲亦證稱，宏福建設公司設有總管理處，大家都這樣說，伊都稱盧Ｏ琴為副總，但不知她是哪家公司的副總，伊負責彙整買股票資料交給伊的主管黃Ｏ昌簽核，黃Ｏ昌則要對其主管即盧Ｏ琴副總負責等語（見刑事一審卷(十)第138至142頁），堪認盧Ｏ琴於85年離職後，猶於宏福建設公司總管理處擔任總稽核，負責宏福建設公司轉投資公司之營運追蹤、報表編製、財務調度等工作，同時並監看宏福建設公司、台力營造公司、財福營造股份有限公司等之財務狀況。另刑事案件共同被告即宏福建設公司財務處長黃素芳亦陳稱，盧Ｏ琴是總管理處的成員，其原本是宏福建設公司稽核室主任，伊知盧Ｏ琴有作宏福建設公司轉投資子公司財務稽核，台力營造、財福營造股份有限公司資金有缺口時會向盧Ｏ琴請示，公司出納會向伊表示盧Ｏ琴要向宏福建設公司調度等語（見刑事一審卷(十九)之二第59至62頁、卷(十六)之二第78頁）；證人即宏福建設公司員工洪健雄亦於刑事一審中證稱，伊於85年間升任宏福集團總管理處財務部副科長，負責出納業務，即北市調處附件四卷第1、2頁宏福建設公司庫存明細表中一般自然人帳戶之出帳，另如需要金額需請示盧Ｏ琴，大部分伊的轉帳工作都是盧Ｏ琴指示由哪邊出帳，盧Ｏ琴負責一般股票買賣需求金額業務等語（見刑事一審卷(十一)第194至204頁），並有宏福機構關係企業總管理處主管經營會議紀錄在卷可稽（見北市調處附件三卷第400至416頁）。從而，盧Ｏ琴確為宏福建設公司之總稽核，負責管理財務，蒐集資料、評估財務、調度資金等業務，洵堪認定。而陳Ｏ忠自承其是宏福建設公司之創辦人及股東（見刑事一審卷(十)第258頁），其於87年1月間仍以包含宏福建設公司在內之宏福集團創辦人身分，召集其下宏福人壽公司、宏福證券公司、宏福票券公司、自立晚報等機構之決策者，召開86年度年終研考會議，討論如年終尾牙舉辦事務、年終獎金發放標準、年終考核表揚名單及各事業體人事調整案等情，有該年終研考會議事錄可參（見北市調處附件三卷第396頁）；證人即時任宏福建設公司董事長之潘禮門亦證稱，伊是因陳Ｏ忠聘請才擔任宏福建設公司董事長，因宏福集團有很多公司，陳Ｏ忠是宏福集團創辦人，宏福集團的事業他當然有權利，故可以請伊擔任宏福建設公司董事長，但伊沒有時間管理宏福建設公司，公司重大決策另有委員會，這些委員會是宏福建設公司總管理處下的機構，總管理處成員除陳Ｏ忠外，還有盧Ｏ琴，伊自己沒參加過總管理處開會等語（見刑事一審卷(十)第159至162頁）；盧Ｏ琴並於刑事審理中證述，陳Ｏ忠的家屬妯娌的帳戶是陳Ｏ忠之妻陳林玉芬交給她的，該等帳戶皆持有宏福建設公司股票，且均經她拿去設質，借到的錢一部分繳銀行利息，一部分買股票等語（見原審卷(三)第172頁背面至173頁背面），堪認陳Ｏ忠縱未繼續擔任宏福建設公司董事長或股東，於宏福建設公司仍有實質操控力，其財產狀況亦與宏福建設公司之股價高低、漲跌，利害攸關。而證人即營業員葉Ｏ琴於刑事一審中證稱：宏福建設公司人員在無量下跌之後，有向伊公司營業員協調這些追繳金額，有很多人來協調，一開始是黃Ｏ昌、陳Ｏ憲、陳Ｏ忠、林Ｏ發，其他的人伊忘記了，據伊所知這些人頭帳戶裡面宏福建設公司股票實際上應該是陳Ｏ忠等人所有，陳Ｏ忠曾與伊等協調人頭帳戶之融資追繳款事宜，在某個會議場合陳Ｏ忠曾對很多營業員拍胸保證稱這些融資帳戶的宏福建設公司股票都是他所有的，因宏福建設公司是陳Ｏ忠、陳Ｏ憲兄弟的，且下單的地方就是他們的同一棟大樓，所以伊認定這些股票是他們兄弟的等語（見刑事一審卷(七)第99至120頁）；證人即營業員吳ＯＯ亦於刑事一審審理中證稱：北市調處附件一卷第44頁的切結書是伊簽的，因87年11月4日發生宏福建設公司股票無量下跌，伊等於11月9日至宏福證券公司開會並簽立該切結書，該切結書是在場的人發給伊等，陳Ｏ忠曾出面安撫大家說這些股票他會想辦法處理，所以伊等才會簽切結書。伊有看過北市調處附件五卷第12頁之協議書，這是伊等當初於證金公司談概括承受融資帳戶債務問題簽的，有一式二份，一份由證金公司簽，一份由伊等簽，簽訂協議書時，是陳Ｏ憲出面，因當時陳Ｏ忠比較忙，陳Ｏ憲說他是陳Ｏ忠的弟弟，由他出面幫忙他的哥哥陳Ｏ忠處理這件事情，之前伊等曾要求陳Ｏ忠處理這件事情，但是他都沒有出現，伊等會要求陳Ｏ忠處理這件事情，是因為大家都知道他是宏福證券公司的老闆，且當初風波剛發生的時候，他有出面處理說這些股票都是他的。伊也有看過北市調處附件三卷第278頁由陳Ｏ忠出具之承諾書，當時伊等曾質疑為何是陳Ｏ忠為陳Ｏ憲對伊等依協議書所負債務背書保證，好像陳Ｏ憲說是由他出面承擔比較適合，切結書與協議書是陳Ｏ忠要求伊等簽署的，而且陳Ｏ忠有幾次在場，簽切結書的時候陳Ｏ忠有在場，黃Ｏ昌也曾告訴伊下單買股票係陳Ｏ忠指示掛單，但何時說的伊忘記了，一開始向伊下單的時候就這樣指示伊，伊才接受黃Ｏ昌的下單，因為前後任操盤的人都說是陳Ｏ忠指示他下單，他們移交業務的時候就是如此表示，所以伊等才會接受下單買賣宏福建設公司的股票，87年11月9日伊至宏福證券公司開會，也是黃Ｏ昌通知伊去的。當時的會是由林Ｏ發主持的，他說待會陳Ｏ忠就會到現場跟大家作解釋。後來陳Ｏ忠有來現場，他來了之後，做了解釋，要求大家簽立切結書，黃Ｏ昌通知時告訴伊等當日的會是陳Ｏ忠召集的，後來人頭帳戶有被催繳，因為保證金不夠會寄存證信函至人頭戶家裡，故人頭帳戶名義人被追繳的時候有找伊等要求賠償或處理，伊等就找陳Ｏ忠處理，在陳Ｏ忠要求伊等簽立切結書時，曾要求過陳Ｏ忠以書面承諾所有的融資債務由他來負擔並且處理這些信用交易帳戶之宏福建設公司融資股票，但是他說他拍胸保證說了就算等語（見刑事一審卷(七)第120至138頁），準此，足認上開營業員非僅信賴黃Ｏ昌陳述受陳Ｏ忠之指示而接受下單，陳Ｏ忠於宏福建設公司股價無量下跌時，亦曾親自出面向營業員表明承擔所有人頭帳戶之融資債務之旨。是盧Ｏ琴、黃Ｏ昌以上揭人頭戶下單買賣宏福建設公司股票之行為，如非基於陳Ｏ忠之授意，與其無關，則在股價出現無量下跌，以融資購買股票之人頭戶遭催繳鉅額保證金時，陳Ｏ忠即無需出面承擔人頭帳戶之債務，及積極促請各營業員簽立切結書，輔以刑事共同被告潘禮門於刑事一審審理中曾結證稱：陳Ｏ忠有個小組專門買賣股票，但是伊沒有參加過那個會議等語（見刑事一審卷(十)第172頁），可認陳Ｏ忠就本件操縱股價之行為，應有指示或知悉盧Ｏ琴、黃Ｏ昌為操縱宏福建設公司股價之行為，陳Ｏ忠抗辯其於盧Ｏ琴、黃Ｏ昌操縱宏福建設公司股價之行為均不知情云云，自無可採。
　　(六)按證券交易法第155條規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為，係為維護證券交易秩序及保障證券投資人利益所設，故前揭規定應屬保護他人之法律（最高法院93年度台上字第1445號判決參照）。查陳Ｏ忠指示盧Ｏ琴利用如附表一所示之人頭帳戶名義大量買賣宏福建設公司股票，黃Ｏ昌則自87年6月起接受盧Ｏ琴指示，利用前述人頭帳戶名義向營業員下單，為買賣宏福建設公司股票之行為，使宏福建設公司股價自87年1月起自28.7元爬升，至87年11月5日止均維持於31元以上價位，已如前述，是雖陳Ｏ忠等3人僅於如附表二所示營業日之25日有每日買賣宏福建設公司股票占該股票總交易量50%以上，且相對成交達27%以上之情形，惟盧Ｏ琴於刑事審理中自承，使用營業員所提供之人頭帳戶大部分都是買宏福建設公司股票，從87年1月3日至宏福建設公司之股票停止交易期間，每個交易日幾乎都有買賣宏福建設公司股票等語（見原審卷(三)第175頁背面、第196頁），足認陳Ｏ忠等3人主觀上具有操縱宏福建設公司股票價格之意圖，客觀上也有以相對成交之方式，操縱宏福建設公司股價之行為，而於86年11月22日起至87年11月5日期間，持續透過該228 個人頭帳戶為相對成交方式，擴大成交量造成市場上該股票交易熱絡之假象，以誘使其他投資人購買交易，及避免質押於金融機構之股票因價格下滑致須追繳擔保品或遭斷頭，而為維持宏福建設公司股價於31元以上之操縱股價行為，影響其間成交之各筆宏福建設公司股票交易，且基於電腦撮合制度，除於人頭帳戶彼此間成交外，亦自其他善意投資人處為買入，並賣出予其他善意投資人，應認其等所為操縱股價行為實為一接續行為，無從切割單筆買賣而區分為不同原因事實，故陳Ｏ忠等3人顯有於86年11月22日至87年11月5日期間，共同操縱宏福建設公司股價之行為，而違反證券交易法第155條第1項第6款之保護他人之規定之情，故楊Ｏ火主張依民法第184條第2項、第185條第1項之規定，陳Ｏ忠等3人應就其於該段期間因陳Ｏ忠等3人操縱股價行為所受損害負共同侵權之連帶賠償責任，核屬有據。
　　五、楊Ｏ火主張陳Ｏ忠等3人因操縱宏福建設公司股價之共同侵權行為，應連帶賠償伊之損失283萬5,860元等語，經查：
　　(一)依證券交易法第155條第3項規定，行為人應負賠償責任之要件包括：1.行為人具備該條第1項、第2項之操縱行為，2.請求權人為善意，3.請求權人之損害與行為人之操縱行為間具備因果關係。查陳Ｏ忠等3人確有以人頭帳戶相對成交之方式，使宏福建設公司股價於87年11月5日前長期維持於31元左右價位之操縱行為，業經本院認定如前；而宏福建設公司股價因於87年11月6日爆發財務危機後，自是日起股價即呈現無量下跌，至87年11月20日暫停交易等情，亦有宏福建設公司股價表、新聞報導在卷可稽（見原審卷(二)第228至235頁、原審卷(四)第21至24頁）；又楊Ｏ火為一般投資人，且於87年11月6日宏福建設公司財務危機訊息公開前即已購入宏福建設公司股票，衡情其當無管道可知悉陳Ｏ忠等3人有操縱股價之行為；此外，陳Ｏ忠等3人又未能提出其他證據證明楊火木與宏福建設公司有何特殊關係，或有何非善意購入宏福建設公司股票情事，應認楊Ｏ火為善意投資人。惟關於行為人操縱股價行為與投資人損害間因果關係之認定，我國法並無明文規定，參考美國法將證券詐欺訴訟之因果關係區分為「交易因果關係」與「損失因果關係」，其中所謂「交易因果關係」係指證券詐欺案件中之原告因相信被告操縱股價之結果為真實，進而作成買賣證券之決定，而所謂「損失因果關係」則係指證券詐欺案件中原告所受之具體經濟損失係因被告之虛偽、詐欺或不實資訊所致，避免將其他市場因素所致之損失歸責於被告，合理限制被告之賠償責任。惟實際上參與證券市場之投資人眾多，投資消息紛雜，投資人作成證券交易的決定因素亦相當複雜，加以一般證券交易通常是透過集中交易市場由經紀商媒合交易，非面對面交易，當事人無從透過直接接觸而探知對造的主觀信賴狀態，倘要求投資人證明若無行為人之操縱股價行為，其不致作成買賣證券之決定，實有不易，是我國學說實務多採美國法院見解，採用所謂詐欺市場理論（Fraud-on -the-market Theory）認定之，即基於效率資本市場假設（Efficient CapitalMarket Hypothesis），認為公開交易市場屬半強勢（semi-strongform）之市場，其價格可反應任何已公開之相關重要資訊，交易大眾係信賴所有公開資訊均已忠實反映於市價而進行交易，而投資人既然係以市場所決定之價格買賣證券，則行為人操縱股價之行為即是欺騙市場，可推定所有投資大眾對該操縱之結果存在信賴，彼等若知其事當不會以當時之市價進行交易。查陳Ｏ忠等3人於86年11月22日至87年11月5日期間，既有控制宏福建設公司股價於31元以上之行為，已如前述，即係以非自然市場力量干預宏福建設公司股票之市價，與上開詐欺市場理論欲處理之案件類型，即證券市價受不實資訊或詐欺行為影響而有不當變動之情況並無二致，且我國證券交易所係台股最大之證券交易市場，具有相當之成交量（以現有最早統計資料89年1月為例，當月臺灣證交所成交總值1,494億美元，巴黎證交所成交量780億美元，德國證交所為1,754億美元），有臺灣證交所網站之世界主要證券市場比較簡表可稽（見原審卷(六)第247頁），且我國證交所對於上市公司之資格及非關係人持股比例、影響公司財務或業務之重大資訊須立即公開、對重大資訊真實性之查證等均有詳細明文，而訂有臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則、臺灣證券交易所股份有限公司對上市公司重大訊息說明記者會作業程序、臺灣證券交易所股份有限公司對有價證券上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序等規定，足認臺灣證交所於本件行為時已屬半強勢之效率市場，上述美國法院詐欺市場理論所採推定交易因果關係存在之法理，於本件即有適用。查楊Ｏ火前於陳Ｏ忠等3人操縱宏福建設公司股價期間，自公開市場中購入宏福建設公司股票，斯時宏福建設公司股價既已因陳Ｏ忠等3人之操縱行為而受不當扭曲，依前開詐欺市場理論，可推定若非陳Ｏ忠等3人之操縱行為，楊Ｏ火不會為購買宏福建設公司股票之決定，陳Ｏ忠等3人復未能舉證證明其操縱行為並未對股價產生任何影響，或縱無陳Ｏ忠等3人之操縱行為，楊Ｏ火仍會於其等操縱股價期間購買宏福建設公司股票等節，即無從推翻前開詐欺市場之推定，堪認陳Ｏ忠等3人操縱宏福建設公司股價之行為，與楊Ｏ火於相同期間購買宏福建設公司股票之決定間具交易因果關係。另關於損失因果關係，由於證券交易法第155條第1項、第3項規定之本質仍屬侵權行為，依侵權行為法則，投資人仍應證明行為人之操縱股價行為與其因證券交易而受損害間具有因果關係，始得請求賠償，即投資人須證明因行為人操縱行為影響股價，致投資人依遭扭曲之股價購入股票，而行為人行為遭揭穿後股價即為反向之變化等節為必要。查陳Ｏ忠等3人操縱宏福建設公司股價期間，宏福建設公司股價維持於31元左右之價位長達數月，至87年11月6日宏福建設公司所屬集團之真正財務狀況爆發後，陳Ｏ忠等3人之護盤已無力扭轉大局，宏福建設公司股價即呈現無量下跌，幾乎每日均以跌停價收盤，成交量多在數張至數十張不等，迥異於先前每日成交量數百張以上之情況，甚至於87年11月20日暫停交易，有宏福建設公司股價表（見原審卷(二)第228至235頁）可稽，足認宏福建設公司股價於其真實財務狀況遭揭露致無從繼續操縱股價後確有大幅變動，因不知有陳Ｏ忠等人操縱股價之行為而買賣宏福建設公司股票之楊火木即因此受有損害，其間自具備損失因果關係，楊火木即得請求陳Ｏ忠等3人賠償其因此所受損害。
　　(二)關於損害賠償金額之估算，因影響證券市場有價證券價格原因眾多，彼此間交互作用情形繁複，縱認定投資人確有因行為人操縱股價之行為而受有損害，究竟行為人應就何範圍內之損害負賠償責任則不易判定，因此如美、日等立法例，多明文規定損害賠償之計算基準，以利明確認定投資人所受損害範圍。惟我國證券交易法第155條第3項僅規定「善意買入或賣出有價證券之人所受損害」為賠償基礎，與同法第20條第3項、第20條之1、第31條、第32條，以及95年1月修正後之第157條之1關於證券詐欺、財報不實、公開說明書不實、內線交易之賠償責任採相同計算依據，惟除內線交易之外，均未明文規定損害賠償之計算方式，而依我國民法損害賠償原則為全部賠償原則，故投資人得請求者應為回復至未受詐欺前應有之經濟狀態，此於行為人操縱股價之詐欺行為揭露前投資人已出售證券情形，由於其購入與售出之金額均係股價經操縱後遭扭曲之金額，故可以直接以其購入與售出之價差為賠償額，惟於詐欺行為遭揭露後始售出或仍持有證券無法出售者，即應以投資人受操縱行為詐欺而交易之價格與該證券真實價格間之差額為損害賠償額。惟關於真實價格之認定，參照95年1月11日修正後第157條之1第3項前段就內線交易之損害賠償具體規定計算方式為：「對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任」等語，可知我國證券交易法第157條之1第3項係認為消息公開後10個營業日收盤平均價格即為該證券應有之真實價格，然所謂內線交易，是指於獲悉未公開且後來證實足以影響股票或其他有價證券市價的消息後進行交易並有成比例的獲利發生的行為，故內線交易中未公開之消息公開後受影響之股價，實際即為該消息公布後應有之股價，與操縱股價或財報不實等證券詐欺類型，於消息公開後，賣盤突然湧現之非理性賣壓造成股價下跌情況不同，且證券交易法僅於第157條第3項規定以消息公開後10個營業日收盤平均價格即為該證券應有之真實價格，對於其他同日修正之同法第20條、第20條之1、第31條、第32條、第155條、第157條之1等法條，均無與第157條第3項相類似之規定，應認為係立法者有意不為相同規定，故本件操縱宏福建設公司股價之情況，尚無從逕行類推適用95年1月11日修正後證券交易法第157條第3項規定之計算方式。惟考量第157條第3項係立法者基於我國證交所之交易現況所為之規定，足見我國立法者認為影響特定股票股價之重要事件，於我國證交所之交易現實下，於揭露後10個交易日內，該事件之影響即可趨於平靜，故該10個交易日之平均收盤價可認為係業已充分反應該事件影響後之真實股價。本件宏福建設公司股票於87年11月19日因陳Ｏ忠等人之操縱行為結束後立即下市，於88年7月14日始恢復買賣，並無操縱行為結束後10個營業日之平均收盤價可資參考，而宏福建設公司股票恢復買賣之股價決定方式，係依當時證交所營業細則第58條之1 規定：「買賣申報價格之揭示，依左列原則決定：一、以前一日收盤價格或當市最近一次成交價格或當時買進或賣出揭示價格延續二個升降單位內決定。二、同時揭示買進及賣出價格時，表示高於買進揭示價格以上申報價格及低於賣出揭示價格以下申報價格皆無申報數量。三、單獨揭示買進價格時，表示同價位賣出申報價格以下皆無申報數量，單獨揭示賣出價格時，表示同價位買進申報價格以上皆無申報數量。四、無揭示買進及賣出價格時，表示成交價下二個升降單位以上之買進申報價格及成交價上二個升降單位以下之賣出申報價格皆無申報數量。但情況特殊時本公司得視當時買賣之價格及數量狀況決定之。前項所稱前一日收盤價格，係指前一日之最後一筆成交價格，若前一日無成交價格，採最近一次成交價格。但有第63條第2項規定漲至或跌至限度之揭示價格時，採該漲停或跌停之揭示價格。所稱當市最近一次成交價格，在當市尚未成交前，採前一日收盤價格。
　　遇有第59條第1項及第67條第2項或第3項之情形時，則採各該項之參考基準，所稱當時揭示價格，係指揭示時之成交價格，買進價格或賣出價格」辦理，有證交所99年1月21日台證密字第000號函在卷可稽（見原審卷(六)第76頁），可知再恢復買賣之價格須受停止交易時之價格限制，而宏福建設公司股票係於停止交易後近8 個月始恢復買賣，期間影響其股價與成交量因素過多，且宏福建設公司股票於88年7月14日恢復買賣後，首日並無任何成交量，前10個交易日內僅4日有收盤價，總計該10個交易日內僅成交1萬2,000股（12張），有個股成交資訊在卷可考（見原審卷(六)第19至23頁），顯無從認為宏福建設公司股票於88年7月14日恢復買賣後之10個交易日均價可代表宏福建設公司股票之真實價格。
　　惟查，宏福建設公司股票於88年7月14日恢復買賣後，至同年8月17日為止，單日成交量多僅有1張，至多亦不超過16張，可認顯少交易機會可言，佐以我國股市設有漲跌幅限制，無法一次反應所有漲跌因素，故此種極少數交易所形成之價格顯然不足以作為宏福建設公司股票真實價格之參考依據，然自88年8月18日以後，成交量顯著放大，88年8月18日單日即成交約1萬9,780張，88年8月18日起10日內最少之成交量亦有1,637張，成交金額約416萬元（見原審卷(六)第19至23頁），甚至較陳Ｏ忠等3人操縱股價期間多數日數之成交量為高，亦有宏福建設公司86年7月1日至87年12月31日股價表可參（見原審卷(二)第230頁背面至第234頁），應認為於88年8月18日以後，宏福建設公司股票之正常市場交易機制即已恢復。陳Ｏ忠等3人雖主張可以88年8月18日當日收盤價2.81元作為宏福建設公司股票真實價格，惟單一日之收盤價，無論成交量如何，可能受特定因素影響之程度均過大，難認可反應特定證券之真實價格，參諸前述95年1月11日修正後證券交易法第157條之1第3項所顯現之價值判斷，立法者係認為於我國證交所之交易現實下，特定重大訊息揭露後10個交易日之平均收盤價可認為業已充分反應該事件影響後之真實股價，是陳Ｏ忠等3人之操縱行為對宏福建設公司股價造成之影響，於88年8月18日後10個交易日內均應已歸於平靜，且該10日內宏福建設公司股票漲跌互見，10日累積僅下跌約11% ，足見仍有相當之買盤願承接，並非僅得以跌停掛出等候撮合，故認以88年8月18日後10個交易日平均收盤價2.583元作為宏福建設公司股票之真實價格，應係較為妥適之依據。
　　陳Ｏ忠等3人雖抗辯關於宏福建設公司股票之真實價格，應依據衡平法則，參酌美國證券訴訟改革法第21D條第（e）項規定，以宏福建設公司恢復交易後90日之平均價格認定其價格云云，惟美國法採用消息公開後90日平均價格僅係作為行為人損害賠償額之上限，過濾恐慌性賣壓對股價造成過度影響，不使賠償額因短期恐慌性賣壓而遭誇大，非以消息公開後90日均價作為認定特定證券之真實價格，投資人仍須以其他方式證明其實際損害額為何，況90日之期間甚長，可能介入影響股票價格之因素更多，於我國法未明文採用消息公開後90日均價做為計算基準之情況下，自不宜逕行採取消息公開後90日均價作為特定股票真實價格認定之依據，陳Ｏ忠等3人復未提出其他證據證明其等所主張88年7月14日宏福公司股票恢復交易後90日之均價3.71元始為宏福公司股票之真實價格等節為真，其等此部分抗辯自無可採。
　　(三)而陳Ｏ忠等3人操縱宏福建設公司股價行為，係發生於86年11月22日至87年11月5日期間，業經本院認定如前，雖宏福建設公司之股價於該操縱期間均維持高於其實際應有價格之情況，致楊Ｏ火於該操縱期間購入宏福建設公司股票，須支出高於實際應有價格之對價，惟楊Ｏ火如於該段操縱期間將所購入股票售出，亦可以高於其實際應有價格之對價賣出，則就其於操縱期間已出售股票部分，其所受損害當以其購入與售出之價差計算，就操縱行為結束後始售出或仍持有股票部分，方得以其購入價格與88年8月18日後均價即每股2.583元間之差額計算其損害。查楊Ｏ火於87年1月6日至87年11月5日期間合計購入宏福建設公司股票總數為11萬2,000股（即112張股票），業於87年2月18日至87年11月3日其間出售8萬4,000股（即84張股票，詳細購入、出售股票明細如附表四之10所示），為兩造所不爭執（見原審卷(四)第58頁、第74、75頁），楊Ｏ火復於88年8月18日因信用交易帳戶遭處分擔保品而以每股2.81元之價格出售其持股中10萬3,000股，亦有楊Ｏ火提出買進賣出報告書可憑（見原審卷(一)第47、48頁），可認楊火木於陳Ｏ忠等3人操縱宏福建設公司股價期間購入之宏福建設公司股票已全數於88年8月18日以前以高於其真實價格之價格出售，其所受損失即應全以該售出價格為計算基礎，從而，楊Ｏ火因陳Ｏ忠等3人操縱股價所受交易損失，即應如附表四之10所載，以買進總額扣除賣出總額之餘額計算，合計損失為42萬1,120元（買入價格329萬1,400元-出售價格287萬280元）。楊Ｏ火雖主張陳Ｏ忠等3人自86年11月3日起即已開始操縱宏福建設公司股價，而於96年12月10日追加請求陳Ｏ忠等3人應連帶賠償其於86年11月19日當日購入宏福公司股票12萬5,000股所受交易損失（見原審卷(四)第65頁、第74頁），並提出委託人交易分戶帳為佐（見原審卷(六)第72頁），惟為陳Ｏ忠等3人所否認，而楊Ｏ火未能提出證據證明陳Ｏ忠等3人於86年11月3日起至86年11月21日期間確有操縱宏福建設公司股價之行為，則其於86年11月19日購入之股票，乃陳Ｏ忠等3人開始操縱宏福建設公司股價前已購入之股票，自難認其購入股票之行為與陳Ｏ忠等3人操縱宏福建設公司股價行為間有何因果關係，況按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文，而民法第197條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響；另關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738號判例、97年度台上字第1720號判決意旨參照）。查楊Ｏ火原主張陳Ｏ忠等3人使用人頭帳戶自87年1月初起操縱宏福建設公司股價，而於91年5月16日起訴請求陳Ｏ忠等3人連帶賠償其自87年1月6日起至88年8月19日期間因購入受陳Ｏ忠等3人操縱股價之宏福建設公司股票所受損失283萬5,860元等語，有刑事附帶民事起訴狀在卷可查（見原審卷(一)第3頁、第43頁），可認楊Ｏ火至遲於斯時已知悉陳Ｏ忠等3人有操縱宏福公司股價之情事，然楊Ｏ火迄至96年12月10日始追加請求陳Ｏ忠等3人應連帶賠償其於86年11月19日當日購入宏福公司股票12萬5,000股所受交易損失，其追加請求時顯已逾其知有損害及賠償義務人起2年之時效期間，亦已逾自有侵權行為時起10年之時效期間，陳Ｏ忠等3人已就此部分為時效抗辯，楊Ｏ火又未能提出其他證據證明其間時效有中斷或重行起算等情事，應認縱楊Ｏ火有此損害賠償請求權，亦因時效屆至而消滅，則其請求陳Ｏ忠等3人賠償其於86年11月19日當日購入宏福建設公司股票之交易損失，自無依據。楊Ｏ火復主張其迄今未能出脫之持股，因宏福建設公司嗣後已經下市致無法出售，陳Ｏ忠等3人應賠償其剩餘持股以0元價格計算之損失云云，然查，宏福建設公司股票於88年7月14日恢復買賣後，持續交易1年多，至90年5月14日始下市，於此段接近2年之期間內，絕大多數交易日均有數百張以上之成交量，有原審依職權向證交所調閱宏福建設公司股票於88年7月14日至90年5月14日期間，於集中交易市場成交價量資料可考（見原審卷(五)第66至76頁），足見楊Ｏ火若欲賣出持股，於此段期間內顯然可為賣出，然楊Ｏ火除於88年8月18日以每股2.81元之價格出售10萬3,000股，於88年8月19日以每股2.62元之價格出售2萬7,000股外，其餘持股仍未賣出，有楊Ｏ火提出買賣報告書可憑（見本院卷(一)第60至82頁），自應認為其係出於自身投資判斷始不處分該等股票，非因陳Ｏ忠等人之操縱行為所致，故就楊Ｏ火剩餘股票未能處分，致價值低於每股2.583元以下之差額，即不得計入楊Ｏ火之損害而請求陳Ｏ忠等3人賠償。準此，楊Ｏ火除得請求陳Ｏ忠等3人連帶賠償其於彼等操縱期間所致其買賣宏福建設公司股票之差價損失42萬1,120元外，就其於陳Ｏ忠等3人操縱股價前即已購入之股票，及於其後仍持續持有之股票，均屬楊Ｏ火出於其自身投資判斷所為購入與持有之決定，核與陳Ｏ忠等3人所為操縱宏福建設公司股票股價之侵權行為間無因果關係，故楊Ｏ火請求陳Ｏ忠等3人應連帶賠償其於86年11月22日前已購入宏福公司股票及88年8月18日後仍持有宏福建設公司股票之損失云云，即屬無據。
　　(四)另楊Ｏ火雖復主張其以信用交易方式為買賣，得以指定沖銷方式就特定出售股票指定購入筆數進行沖銷了結，故應依其指定沖銷方式判定其於陳Ｏ忠等3人操縱股價期間出售之股票是否係其於陳Ｏ忠等3人操縱股價前購入之股票，如是，則不應以該等出售金額計算其購入與售出之價差損失云云，惟查，證券投資人陸續有買進、賣出行為係屬常態，楊Ｏ火可能於陳Ｏ忠等3人操縱宏福建設公司股價期間購入宏福建設公司股票，並於嗣後陸續買賣，然因證券集中保管及撮合制度，原則上係以先進先出買賣方式為之，無從指定以何張股票出售，自不能排除楊Ｏ火於陳Ｏ忠等3人操縱期間所出售之股票，為楊Ｏ火於陳Ｏ忠等3人操縱股價行為開始前已買進之股票，而其於操縱期間買進之宏福建設公司股票，事實上並未出賣過戶，但楊Ｏ火於陳Ｏ忠等人操縱股價前已購入之股票，核與陳Ｏ忠等3人所為操縱宏福建設公司股票股價之侵權行為間並無因果關係，已經本院認定如前，故於損害賠償金額之計算，仍應以操縱期間實際買賣之股數計算，尚不能以電腦檢選交割何張股票而影響投資人損害金額之認定，而證券公司指定交易金額沖銷方式，僅係證券公司為計算信用交易帳戶擔保維持率、維護自身債權所為指定帳目沖抵之作法，使投資人融資金額相互在對等額內消滅，與楊Ｏ火之損害無涉，自不應因楊Ｏ火適巧採取信用交易，有指定沖銷可循，即認其於陳Ｏ忠等3人操縱股價期間出售股票係其先前購入股票之獲利，而無須扣除，從而，楊Ｏ火此部分主張，亦無可採。
　　六、綜上所述，楊Ｏ火依證券交易法第155條第3項、第20條第3項、民法第184條第2項、第185條第1項規定，請求陳Ｏ忠等3人連帶賠償伊42萬1,120元，及盧Ｏ琴、黃Ｏ昌自95年10月31日起，陳Ｏ忠自95年12月26日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回楊Ｏ火之請求（即駁回241萬4,740元本息）及假執行之聲請，及就上開應准許部分（即判命陳Ｏ忠等3人連帶給付42萬1,120元本息），為陳Ｏ忠等3人敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，均無不合。楊Ｏ火、陳Ｏ忠等3人就其敗訴部分分別上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。
　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
　　八、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
　　中華民國104年8月27日
　　民事第二十一庭審判長法官梁玉芬　法官鍾素鳳　法官管靜怡
　　正本係照原本作成。
　　楊Ｏ火如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　陳Ｏ忠、盧Ｏ琴、黃Ｏ昌不得上訴。
　　中華民國104年8月27日
　　書記官洪秋帆
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【附表一】(略)
【資料來源】臺灣高等法院105年第1季審查

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104-12【裁判字號】臺灣高等法院104年度勞上易字第7號判決【裁判日期】民國104年08月18日


【案由摘要】損害賠償【相關法規】船員法第1、22、39條（98.07.08）
【裁判要旨】船員法為保障船員權益，維護船員身心健康，加強船員培訓及調和勞雇關係所制定之專法，有關船員之勞動條件事項，船員法如有特別規定時，應優先適用該法之規定。是關於船員權益應優先適用船員法，船員法未規定者始適用勞基法。船員法第39條第1項本文：「雇用人依第22條第1項、第3項但書或非可歸責於船員之事由終止僱傭契約時，應依下列規定發給資遣費。…」規定相同，觀之船員法第22條第1項規定：「…一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少船員之必要，又無適當工作可供安置時。五、對於所擔任之工作確不能勝任時。」、第3項但書規定：「…但雇用人因天災、事變、不可抗力致事業不能繼續或船舶沈沒、失蹤或已完全失去安全航行之能力時，不在此限。」，於非可歸責於勞雇雙方事由雇用終止契約時，猶應依上開規定給付資遣費，則就船員因可歸責於雇用人之事由，船員終止契約時，亦應有該條規定發給資遣費之適用，始符公平原則；否則，如因可歸責於雇用人之事由違反法令或契約，僅因雇用人不予終止契約，反無須給付資遣費，顯有違船員法第1條規定：「為保障船員權益…」之法律規範意旨，並與上開因不可歸責於雇用人之事由，雇用人終止契約須依船員法第39條規定給付資遣費之規定相較，輕重失衡；參以交通部所定船員定期僱傭契約範本第14條第3項明定船員依船員法第21條終止僱傭契約時，雇用人應依船員法第39條規定計算給付資遣費。交通部港務局 104年7月31日船員字第000號函釋亦認船員依船員法第21條第1、2、4至 8款事由終止契約時，有船員法第39條之適用，益徵船員因可歸責於雇用人事由終止僱傭契約時，雇用人應依船員法第39條規定給付資遣費。

【臺灣高等法院民事判決】104年度勞上易字第7號


【上訴人】巴商勝惟航業股份有限公司
【法定代理人】林Ｏ池
【上訴人】友聖航運股份有限公司
【法定代理人】林Ｏ池
【共同訴訟代理人】劉文崇律師
【被上訴人】林Ｏ聲
　　上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年11月28日臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第22號第一審判決，提起上訴，本院於104年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
【事實及理由】
　　一、被上訴人主張上訴人巴商勝惟航業股份有限公司（下稱勝惟公司）委由代理人友聖航運股份有限公司（下稱友聖公司）與伊簽訂船員定期僱傭契約（下稱系爭契約），勝惟公司係巴拿馬國籍，為未經認許成立之外國法人，有外國船舶運送業負責人及經營業務簡表、經濟部商業司之電腦網際網路公司及分公司基本資料查詢可參（見原審卷一第4頁、本院卷第176至178頁），並為其所自承（見本院卷第193頁），本件涉訟當事人有外國法人，因系爭契約而發生債之關係，核其性質屬私法案件，具涉外因素，故本件為涉外私法案件，兩造同意本事件依系爭契約第1條約定適用我國法律（同上卷第199頁反面），故本件以我國法律為準據法。另在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人於原審依系爭契約第14條、船員法第39條、船員法施行細則第2條、外國雇用人僱用中華民國船員許可辦法（下稱外國雇用人僱用辦法）第9條之1及勞動基準法（下稱勞基法）第14條之規定，請求上訴人給付資遣費新臺幣（下同）45萬元之本息，於本院追加主張依民法總則施行法第15條規定為請求依據，核其追加請求之基礎事實，同為未經認許外國法人應與其代理人就給付資遣費負連帶責任，依上開規定，與法相合，應予准許。
　　二、被上訴人主張：友聖公司於民國99年4月16日代理勝惟公司與伊簽訂系爭契約，僱用伊擔任「海樂輪」輪機長，約定每月薪資15萬元，詎上訴人未經同意於99年8月12日將伊調離輪機長工作，並將99年7、8月份薪水扣住不發，伊於99年8月12日在蘇澳下船時，以上訴人違反系爭契約及船員法第21條第2、6、7款規定終止契約，同年9月15日向臺北市政府勞資爭議調解委員會（下稱市府勞資調解會）申請調解時再為終止契約之意思表示，如認上開終止契約不合法，則以本件起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示；友聖公司係代理勝惟公司與伊簽訂僱傭契約，依船員法施行細則第2條規定，代理船舶所有權人訂約之人亦為僱用人，且依外國雇用人僱用辦法第9條之1規定，友聖公司應與勝惟公司負連帶責任，爰依系爭契約第14條、船員法第39條及勞基法第14條、外國雇用人僱用辦法第9條之1之規定，求為命上訴人連帶給付以3個月薪資計算之資遣費45萬元，並請准供擔保宣告假執行。原審判決上訴人應連帶如數給付。上訴人不服，提起上訴。被上訴人於本院追加主張依民法總則施行法第15條規定為請求之依據。答辯聲明：上訴駁回。
　　三、上訴人則以：友聖公司係代理勝惟公司與被上訴人簽訂系爭契約，契約效力僅及於勝惟公司，友聖公司與被上訴人並無僱傭關係，無庸負責。因被上訴人於99年4月19日至同年8月12日任職期間涉虛報油料數據，違反船員法、船員服務規則及慣例，伊已依法提存被上訴人之7、8月份薪資，惟被上訴人拒不履行說明油料數據之附隨義務，而遲延受領上開薪資，非伊遲延給付，故無船員法第21條規定之適用；縱被上訴人得終止契約，但其向蘇澳港務局申訴、市府勞資調解會申請調解，後於99年9月24日寄發存證信函，均未表示終止系爭契約，而於99年10月23日所寄之存證信函，係向未受委任之劉文崇律師表示終止契約，非向伊等為之，不生效力；另被上訴人已於同年10月31日至訴外人巴商德翔臺北海運股份有限公司（下稱德翔公司）工作，係於同年10月30日以默示之意思表示終止契約，經伊同意，雙方為合意終止契約，本件自無船員法第39條規定之適用，況船員法第39條係規定於雇用人終止契約時始有適用，本件是身為受僱人之被上訴人終止契約，無上開規定之適用，縱認被上訴人可請求資遣費，亦應依勞基法第17條規定計算資遣費才是等語置辯；上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　四、查友聖公司於99年4月16日代理勝惟公司與被上訴人簽訂系爭契約，勝惟公司僱用被上訴人擔任「海樂輪」之輪機長，月薪15萬元；被上訴人於99年4月19日在高雄港上船工作，至99年8月12日上訴人要求被上訴人在蘇澳港下船接受調查，因上訴人未給付99年7月份及8月1日至12日之薪資，被上訴人申請勞資爭議調解，於99年9月15日調解不成立，嗣99年10月31日被上訴人至德翔公司擔任輪機長之工作，月薪22萬元等情，有99年4月16日船員定期僱傭契約書、交通部航港局函、勞資爭議調解會議紀錄、交通部103年2月14日函附友聖公司代理勝惟公司申請被上訴人外僱至海樂輪服務之相關資料在卷可稽（見原審卷一第9、20頁、卷二第36至48、64、77、147至164、177、220至238頁、本院卷第81、131至139頁），並為兩造所不爭執，可信為真。
　　五、被上訴人主張伊擔任海樂輪輪機長期間並無不法情事，上訴人將伊之99年7月份及8月1日至12日薪資扣留不發，違反系爭契約與船員法規定，伊已終止系爭契約，上訴人應連帶給付伊資遣費等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
　　(一)船員法所謂雇用人，係指船舶所有權人及其他有權僱用船員之人，船員法第2條第4款定有明文。該款所稱其他有權僱用船員之人，依船員法施行細則第2條規定，包括下列人員：一受船舶所有權人委託經營、操作船舶之人。二以光船出租等方式取得船舶使用權之人。三代理船舶所有權人與船員簽訂僱傭契約之人。故受船舶所有權人委託經營及以光船租賃及代理船舶所有權之人，均可與船員簽訂僱傭契約為雇用人。系爭船舶為佰樂公司所有，由勝惟公司以光船租賃方式承租經營，此為勝惟公司所自承（見本院卷第169頁反面），並有船舶規格表、註冊證明書在卷可參（見原審卷一第7頁），勝惟公司既為系爭船舶之使用人，自得僱用船員為雇用人，而友聖公司為系爭船舶使用人勝惟公司之代理人，與被上訴人訂定系爭契約，代理勝惟公司僱用被上訴人擔任系爭船舶之輪機長，期間1年，有交通部檢送友聖公司代理勝惟公司申請船員林Ｏ聲外僱至系爭船舶服務，及友聖公司代理勝惟公司簽訂船員定期僱傭契約之「Agency Agreement」（代理協議書）等資料在卷可參（見原審卷二第36至48、243頁），可見友聖公司係代理勝惟公司僱用被上訴人簽訂系爭契約之代理人，系爭契約之僱用人為勝惟公司，並非友聖公司；然未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任，民法總則施行法第15條規定甚明，勝惟公司係巴拿馬國籍，為未經認許成立之外國法人，為其所自承，已如上述，其代理人友聖公司以其名義與被上訴人簽訂系爭契約，依上開規定，應與勝惟公司負連帶責任，是友聖公司辯稱伊不應負擔系爭契約責任云云，自不可採。至於外國雇用人僱用辦法第9條之1已明定適用於90年11月9日修正前經交通部核准僱用我國船員之外國雇用人，而系爭契約係99年4月16日簽訂，自無上開規定之適用，附此敘明。
　　(二)被上訴人主張上訴人將伊99年7月份及8月1日至12日之薪資共22萬0,397元扣留不發，違反系爭契約、船員法第21條第7款規定；上訴人固不否認將被上訴人之上開薪資扣留不發，惟稱友聖公司已代勝惟公司清償被上訴人之99年7月份及同年8月1日至12日之薪資共22萬0,397元，於99年10月15日辦理清償提存，有臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）99年度存字第2249號提存書在卷可稽（見原審卷二第64頁）。然上訴人係以「…受取權人（即被上訴人）應親赴友聖公司說明、解釋、理清並償還受僱…（海樂輪）輪機長期間涉嫌簽署與實際加油量不符之單據，致油料短少罹船東損失至少美金參萬零陸佰貳拾柒元…，始能受領」為由，將被上訴人前揭薪資提存法院，惟上訴人應給付被上訴人薪資之義務，與被上訴人應否依其指示為說明之義務，並無對待給付關係，參酌最高法院46年台上第947號判例要旨「因不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人固得將其給付物為債權人提存之，惟其提存，除有雙務契約債權人未為對待給付或提出相當擔保之情形外，不得限制債權人隨時受取提存物，否則即難謂依債務之本旨為之，不生清償之效力。」，本件既無雙務契約債權人未為對待給付或提出相當擔保之情形，上訴人以附有條件之提存，不生清償之效力，與預扣工資無殊。又上訴人係於臺北地院103年度勞訴字第22號損害賠償事件103年6月4日為訴訟上和解時，始同意被上訴人領取上開提存之薪資（同上卷二第177頁），損及被上訴人權益，故被上訴人主張上訴人未依系爭契約第8條至遲不得超過次月15日給付薪資之約定（同上卷二第42頁），給付99年7月份及同年8月1日至12日薪資共22萬0,397元，違反船員法第21條第7款規定，堪予採信。至於被上訴人主張上訴人亦有違反船員法第21條第2、6款事由云云，因被上訴人已得以上訴人違反船員法第21條第7款事由終止系爭契約，故其上開主張，已無論述之必要，併此敘明。
　　(三)雖上訴人稱佰樂公司告發被上訴人擔任海樂輪輪機長期間，於加油單據上虛偽填載加油量並予簽署，交付油料行員工持向佰樂公司請款，使佰樂公司陷於錯誤而付款，且被上訴人未依流量表之實際數量換算填寫燃油重量，而在業務職掌上之流量表紀錄及輪機日誌上填載不實之用油數量，並於99年8月間下船時，將該不實文書遞送負責管理該船舶之友聖公司行使，認上訴人涉刑法詐欺、侵占及行使業務上登載不實文書罪嫌，伊自得扣留被上訴人99年7月份及8月1日至12日薪資用以抵銷賠償云云；惟被上訴人所涉上開刑事案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於100年8月30日以100年度偵字第18013號為不起訴處分確定，有不起訴處分書在卷可參（見原審卷一第22至25頁），另友聖公司以受讓佰樂公司對被上訴人擔任海樂輪輪機長期間涉嫌簽署與實際加油量不符單據致油料短少之損害賠償債權，依侵權行為請求損害賠償事件，經臺灣臺中地方法院99年度訴字第2399號民事判決駁回友聖公司之請求，其提起上訴後，亦經臺灣高等法院臺中分院以103年度上易字第13號判決駁回上訴，有上開判決書各在卷可稽（見原審卷二第110至118頁、本院卷第131至139頁），可見被上訴人並無上開刑事詐欺、侵占及行使業務上登載不實文書罪嫌甚明，上訴人自無損害賠償債權可得主張，則上訴人據此主張其得為同時履行抗辯，請求被上訴人於說明油料數據疑義後始得受領薪資，其無遲延給付云云，委無可採。
　　(四)被上訴人稱因上訴人未給付99年7份及8月1日至12日之薪資，伊於99年8月12日在蘇澳下船時即表示終止系爭契約，且以電報與勝惟公司聯繫，翌日向海員工會申訴時有要求薪資及資遣費，於99年9月15日向市府勞資調解會申請調解不成立後已終止契約，復於99年10月23日寄交豐原中正路郵局之存證信函終止契約，另於102年5月13日以存證信函依船員法第21條第6、7款規定終止系爭契約，有99年8月13日申訴書、99年9月北市ＯＯＯＯ路ＯＯＯ號存證信函等可證（見原審卷二第76、77、147至164頁）；然被上訴人於99年8月13日向蘇澳港提出之申訴，僅係備案性質，未通知上訴人，有99年8月13日申訴書可參（本院卷第148頁），而北市府調解委員會之開會通知單及會議紀錄，係記載被上訴人申請調解請求給付工資，並無終止契約及請求資遣費之事，另被上訴人於99年10月23日豐原中正路郵局第867號存證信函係送達尚未受上訴人委任之律師劉文崇，並非對上訴人為終止契約之表示，而上訴人亦稱並未接獲被上訴人終止契約之通知（同上卷第142頁反面），可見上開通知均無終止契約之效力。惟被上訴人已以本件起訴狀繕本送達上訴人為終止系爭契約之意思表示（同上卷第171頁），上訴人於102年11月14日收受送達（見原審卷一第2、13、14頁），是系爭契約因上訴人未依約給付薪資，由被上訴人於102年11月14日予以終止，堪予認定。雖上訴人稱被上訴人於99年10月31日至德翔公司工作時，即為終止系爭契約之默示意思表示，而伊等已同意，故系爭契約已合意終止云云；然所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。最高法院29年上字第762號判例可參。被上訴人係因上訴人不依約給付薪資且令其下船拒絕其提供勞務，迫於生活所需而至德翔公司工作謀生，並未有何舉動或其他情事足以間接推知其有與上訴人合意終止契約之意思，故上訴人前揭所辯，並非可採。
　　(五)船員法為保障船員權益，維護船員身心健康，加強船員培訓及調和勞雇關係所制定之專法，有關船員之勞動條件事項，船員法如有特別規定時，應優先適用該法之規定，有勞動部103年9月16日勞動條1字第000號函可參（原審卷二第265頁）。是關於船員權益應優先適用船員法，船員法未規定者始適用勞基法。依系爭契約第14條約定：「甲方（巴商勝惟公司）依船員法第22條第1項、第3項但書或非可歸責於船員之事由終止僱傭契約時，應按下列標準發給資遣費：(一)按月給付報 酬者，加給平均薪資3個月。(二)按航次給付報酬者，發給報酬全額。(三)船員在同一雇用人所屬船舶繼續工作滿3年者，除依第1款規定給付外，自第4年起每逾1年另給平均薪資1個月，不足1年部分，比例計給之，未滿1個月者，以1個月計」（見原審卷一第9頁、本院卷第81頁），上開約定與船員法第39條第1項本文：「雇用人依第22條第1項、第3項但書或非可歸責於船員之事由終止僱傭契約時，應依下列規定發給資遣費。…」規定相同，觀之船員法第22條第1項規定：「…一歇業或轉讓時。二虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少船員之必要，又無適當工作可供安置時。五、對於所擔任之工作確不能勝任時。」、第3項但書規定：「…但雇用人因天災、事變、不可抗力致事業不能繼續或船舶沈沒、失蹤或已完全失去安全航行之能力時，不在此限。」，於非可歸責於勞雇雙方事由雇用終止契約時，猶應依上開規定給付資遣費，則就船員因可歸責於雇用人之事由，船員終止契約時，亦應有該條規定發給資遣費之適用，始符公平原則；否則，如因可歸責於雇用人之事由違反法令或契約，僅因雇用人不予終止契約，反無須給付資遣費，顯有違船員法第1條規定：「為保障船員權益…」之法律規範意旨，並與上開因不可歸責於雇用人之事由，雇用人終止契約須依船員法第39條規定給付資遣費之規定相較，輕重失衡；參以交通部所定船員定期僱傭契約範本第14條第3項明定船員依船員法第21條終止僱傭契約時，雇用人應依船員法第39條規定計算給付資遣費（見原審卷二第53、54頁），交通部港務局104年7月31日船員字第000號函釋亦認船員依船員法第21條第1、2、4至8款事由終止契約時，有船員法第39條之適用（見本院卷第197頁），益徵船員因可歸責於雇用人事由終止僱傭契約時，雇用人應依船員法第39條規定給付資遣費，而系爭契約第14條約定內容與船員法第39條規定相同，自不應為相異之解釋；本件因上訴人未依約給付薪資違反系爭契約之約定，被上訴人依船員法第21條第7款規定於102年11月24日終止系爭契約，係可歸責於上訴人之事由而終止契約，依上開說明，被上訴人依系爭契約第14條約定及船員法第39條規定請求上訴人給付按平均薪資3個月計算之資遣費，合於契約之約定本旨與上開法律規範目的，應予允許。上訴人稱本件為被上訴人終止契約，非雇用人終止契約，無系爭契約第14條及船員法第39條規定適用，縱認被上訴人得請求資遣費，亦應依基法第17條規定標準計算資遣費云云，要非可採。
　　(六)勝惟公司依系爭契約第8條約定係按月給付被上訴人薪資報酬，為雙方所不爭執，本件因可歸責於上訴人事由而終止系爭契約，上訴人應依系爭契約第14條約定及船員法第39條規定給付資遣費。而所謂平均薪資，指船員在船最後三個月薪資總額除以三所得之數額；工作未滿三個月者，以工作期間所得薪資總額除以工作期間總日數，乘以三十所得之數額（船員法第2條第16款規定參照）。被上訴人最後在船3個月期間為99年5月13日至同年8月12日，每月薪資15萬元，被上訴人於該工作期間所得薪資總額為45萬元，除以三所得數額為15萬元，是被上訴人之平均薪資為15萬元，此為兩造所不爭執，則被上訴人依系爭契約第14條第1款約定及船員法第39條規定請求上訴人加給平均薪資3個月計算之資遣費45萬元（150,000×3=450,000），應屬可採。
　　(七)按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。是以連帶債務，必當事人間有明示或法律有規定，始能成立。本件友聖公司代理未經認許之外國法人勝惟公司與被上訴人訂立系爭契約，依民法總則施行法第15條規定，友聖公司就該法律行為應與該外國法人勝惟公司負連帶責任，故被上訴人主張友聖公司就勝惟公司應給付伊之資遺費債務，負連帶責任，於法有據。
　　六、綜上，被上訴人主張上訴人未依約給付薪資，違反系爭契約，依船員法第21條第7款規定終止系爭契約，並依系爭契約第14條第1款、船員法第39條、民法總則施行法第15條規定，請求上訴人連帶給付資遣費45萬元，洵屬有據。原審判命上訴人應連帶給付被上訴人45萬元，並依職權為准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認均不足以影響判決結果，爰不逐一論列，併此敘明。
　　八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項女第2項，判決如主文。
　　中華民國104年8月18日
　　勞工法庭審判長　法官盧彥如　法官王幸華　法官潘進柳
　　正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國104年8月18日
　　書記官李翠齡
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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104-13【裁判字號】臺灣高等法院104年度家上字第46號判決【裁判日期】民國104年06月17日


【案由摘要】離婚等【相關法規】民法第1055條（99.05.26）家事事件法第47條（101.01.11）
【裁判要旨】當事人因故意或重大過失逾時提出攻擊或防禦方法，有礙事件之終結者，法院於裁判時得斟酌其逾時提出之理由；離婚、終止收養關係、分割遺產或其他當事人得處分之事項，有前項情形者，準用民事訴訟法第447條之規定，家事事件法第47條第3、4項分別定有明文。是依該條第4項之反面解釋，非屬離婚、終止收養關係、分割遺產或其他當事人得處分之事項，縱當事人因故意或重大過失逾時提出攻擊或防禦方法，有礙事件之終結，亦無準用民事訴訟法第447條規定使生失權效果之餘地。本件上訴人即被上訴人甲ＯＯ（下稱甲ＯＯ）起訴主張其與上訴人丁ＯＯ（下稱丁ＯＯ）離婚時，未經2名證人見證並確認離婚之真意，不符民法第1050條之要件而不生離婚效力，訴請確認其與丁ＯＯ之婚姻關係（系爭婚姻關係）存在，獲第一審勝訴判決後，丁ＯＯ對該判決不服提起上訴，並於本院辯稱：其與甲ＯＯ赴台北市北投戶政事務所（下稱北投戶政事務所）辦理結婚登記時，僅其父 A一人陪同前往並在結婚書約上簽名，至結婚書約所列另名證人 B（即被上訴人乙ＯＯ）之簽名實為甲ＯＯ擅自簽署，因該結婚欠缺民法第982條之形式要件，應屬無效，系爭婚姻關係不存在等語。此項抗辯固為丁ＯＯ於第二審始提出之新攻擊防禦方法，但有關系爭婚姻關係是否存在及有關結婚之效力，皆非家事事件法第47條第4項所列當事人得處分之事項，依前開說明，即無準用民事訴訟法第447條規定之餘地。甲ＯＯ主張丁ＯＯ前開新攻擊防禦方法之提出，不符民事訴訟法第447條規定，不應准許云云，即非可採，合先敘明。

【臺灣高等法院民事判決】104年度家上字第46號


【上訴人】陳崇哲
【訴訟代理人】許朝昇律師
【上訴人】潘Ｏ丞
【訴訟代理人】張仁龍律師　洪宗暉律師
【被上訴人】潘Ｏ甄（原名陳Ｏ妤）
【兼法定代理人】潘Ｏ橙（原名潘Ｏ梅）
【上一人訴訟代理人】張仁龍律師　洪宗暉律師
　　上列當事人間離婚等事件，上訴人對於中華民國104年1月13日臺灣士林地方法院103年度婚字第130號第一審判決提起上訴，本院於104年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於確認甲ＯＯ與丁ＯＯ之婚姻關係存在部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
　　上開廢棄部分，甲ＯＯ在第一審之訴駁回。
　　甲ＯＯ之上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用由甲ＯＯ負擔。
【事實及理由】
　　壹、程序方面：
　　按當事人因故意或重大過失逾時提出攻擊或防禦方法，有礙事件之終結者，法院於裁判時得斟酌其逾時提出之理由；離婚、終止收養關係、分割遺產或其他當事人得處分之事項，有前項情形者，準用民事訴訟法第447條之規定，家事事件法第47條第3、4項分別定有明文。是依該條第4項之反面解釋，非屬離婚、終止收養關係、分割遺產或其他當事人得處分之事項，縱當事人因故意或重大過失逾時提出攻擊或防禦方法，有礙事件之終結，亦無準用民事訴訟法第447條規定，使生失權效果之餘地。本件上訴人即被上訴人甲ＯＯ（下稱甲ＯＯ）起訴主張其與上訴人丁ＯＯ（下稱丁ＯＯ）離婚時，未經2名證人見證並確認離婚之真意，不符民法第1050條之要件而不生離婚效力，訴請確認其與丁ＯＯ之婚姻關係（系爭婚姻關係）存在，獲第一審勝訴判決後，丁ＯＯ對該判決不服提起上訴，並於本院辯稱：其與甲ＯＯ赴台北市北投戶政事務所（下稱北投戶政事務所）辦理結婚登記時，僅其父潘信義一人陪同前往並在結婚書約上簽名，至結婚書約所列另名證人潘Ｏ梅（即被上訴人乙ＯＯ）之簽名實為甲ＯＯ擅自簽署，因該結婚欠缺民法第982條之形式要件，應屬無效，系爭婚姻關係不存在等語。此項抗辯固為丁ＯＯ於第二審始提出之新攻擊防禦方法，但有關系爭婚姻關係是否存在及有關結婚之效力，皆非家事事件法第47條第4項所列當事人得處分之事項，依前開說明，即無準用民事訴訟法第447條規定之餘地。甲ＯＯ主張丁ＯＯ前開新攻擊防禦方法之提出，不符民事訴訟法第447條規定，不應准許云云，即非可採，合先敘明。
　　貳、實體方面：
　　一、甲ＯＯ主張：(一)伊與丁ＯＯ於民國99年10月20日結婚，並於101年5月22日辦理離婚登記。惟兩造於101年5月間在台北市北投區立農街二段某便利超商簽妥離婚協議書時，離婚協議書所載見證人潘Ｏ梅（即乙ＯＯ）與張勢義均未在場親見親聞並確認伊與丁ＯＯ有離婚之真意，該2名見證人均係事後始補行在離婚協議書上簽名，依最高法院42年台上字第1001號判例、69年度第10次民事庭會議決議(二)意旨，前述離婚不具民法第1050條之要件而不生離婚之效力，系爭婚姻關係現仍存續中，爰訴請確認系爭婚姻關係存在。
　　(二)嗣丁ＯＯ於100年3月3日生下一女丙ＯＯ，並於101年2、3月間向伊表示其姐乙ＯＯ單身未婚，欲收養丙ＯＯ為養女，以利優先承購國民住宅及請領補助，伊乃同意出養。但伊與丁ＯＯ於101年5月間協議離婚，故伊於同年8、9月間原法院認可收養程序中接受社工人員電話訪視時，已明確表達不同意出養之意，惟原法院民事庭未予詳查，裁定認可潘玉梅與丙ＯＯ間之收養關係（系爭收養關係），有違民法第1076條之1第1項、第1079條之4之規定。又縱認本件收養應優先適用兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第18條第1項之規定，然台北市政府社會局、桃園縣政府社會局派員分別對乙ＯＯ、丙ＯＯ及伊所進行之訪視評估報告，咸認本件收養不符合丙ＯＯ之最佳利益，則法院裁定認可收養，亦有認事用法之違誤，爰訴請確認系爭收養關係不存在等語。
　　二、丁ＯＯ則以：離婚證人乙ＯＯ為丁ＯＯ之胞姊，對於伊與甲ＯＯ有意離婚之事知之甚詳，其曾在朋友聚會中多次向張勢義提及伊與甲ＯＯ婚後感情不睦、有意離婚等情，張勢義於101年5月21日亦已詳細審視協議書內容，自難謂乙ＯＯ、張勢義於離婚協議書上簽名時不知伊與甲ＯＯ有離婚之合意，伊與甲ＯＯ間之離婚合於民法第1050條之要件，並非無效。況伊與甲ＯＯ於99年10月20日至北投戶政事務所辦理結婚登記時，僅伊父潘信義一人陪同前往，直至承辦人員提供結婚書約文件後，伊與甲ＯＯ始發現結婚登記應有2人以上證人之簽名，故先由潘信義於證人欄位簽名，伊原本決定返家再交由其姐乙ＯＯ擔任另一名證人，詎甲ＯＯ卻表示：「大家都是自己人，沒差」等語，旋於結婚書約上簽署「潘玉梅」等字後，持以辦理結婚登記，前開結婚欠缺民法第982條之形式要件，依同法第988條第1款規定，係屬無效，甲ＯＯ確認系爭婚姻關係存在，即無理由等語，資為抗辯。
　　三、乙ＯＯ、丙ＯＯ另以：乙ＯＯ與丙ＯＯ於101年4月1日，經丙ＯＯ之法定代理人即甲ＯＯ與丁ＯＯ代為及代受意思表示，共同簽訂書面收養契約，由乙ＯＯ收養丙ＯＯ為養女，雖經原法院以101年度司養聲字第67號裁定駁回聲請，但乙ＯＯ提起抗告後，原法院已以101年度家聲抗字第49號廢棄原裁定並裁定予以認可，嗣甲ＯＯ對該裁定提起再抗告，但遭最高法院系爭認可收養裁定）。甲ＯＯ雖主張其於前揭認可收養事件程序中已撤回同意出養之意思表示，但依兒少法第18條第1項規定，父母對於兒童及少年出養之意見不一致，或一方所在不明時，父母之一方仍可向法院聲請認可，經法院調查認為收養符合兒童及少年之最佳利益時，仍應予認可，此為民法第1076條之1之特別規定，自應優先適用。系爭認可收養裁定認由乙ＯＯ收養符合丙ＯＯ之最佳利益，而予以准許，合於兒少法第18條第1項之規定，自不得以甲ＯＯ事後不同意出養，而謂前開裁定為違法或不當等語，資為抗辯。
　　四、原判決確認系爭婚姻關係存在，駁回甲ＯＯ其餘請求。甲ＯＯ、丁ＯＯ各自對其敗訴部分提起上訴。
　　(一)甲ＯＯ之上訴聲明：1.原判決關於駁回後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄；2.確認系爭收養關係不存在。對於丁ＯＯ上訴之答辯聲明：上訴駁回。
　　(二)丁ＯＯ之上訴聲明：1.原判決關於確認系爭婚姻關係存在部分暨訴訟費用之裁判均廢棄；2.上開廢棄部分，甲ＯＯ在第一審之訴駁回。
　　(三)乙ＯＯ、丙ＯＯ對甲ＯＯ上訴之答辯聲明：上訴駁回。
　　五、關於確認系爭婚姻關係存否部分：按結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記，民法第982條定有明文。故結婚為法定要式行為，該所謂二人以上證人之簽名，固不限於作成結婚證書時為之，亦不限於辦理結婚登記時在場之人，始得為證人，惟究須親見或親聞雙方當事人確有結婚真意之人，始得為證人。本件依丁ＯＯ提出之結婚書約所載證人為潘Ｏ梅（即乙ＯＯ）、潘信義，但乙ＯＯ已到庭證述：「（問：該書約上證人潘Ｏ梅這幾個字是你寫的嗎？）不是」、「（問：是否認得這是何人的筆跡？）不認得」、「（問：甲ＯＯ與丁ＯＯ在結婚前，有無拿這份結婚書約來給你看過？）沒有。在一審我被傳訊當證人的時候，法官問我在兩人離婚的時候，我有無在場見證確認雙方有離婚的意思，我說沒有，後來回家以後，我妹妹丁ＯＯ就說如果我沒有在場見證確認雙方有離婚的意思，離婚程序有問題，那當初他們結婚時的證人，也有問題，她才去北投戶政事務所申請這份結婚書約，她申請結婚書約回來拿給我看的時候，我才第一次看到這份結婚書約」、「（問：甲ＯＯ與丁ＯＯ兩人是否曾經在你面前表示他們合意要結婚？）他們沒有親口跟我說他們兩人要結婚。是後來甲ＯＯ那邊的親戚到我們家來談結婚宴客的事情，我才知道他們決定要結婚」等語綦詳（本院卷第66頁反面至67頁），足徵前開結婚書約未經證人潘Ｏ梅親簽，甲ＯＯ與丁ＯＯ持該結婚書約前往戶政事務所辦理結婚登記前，乙ＯＯ未曾親見或親聞雙方當事人確有結婚真意，揆諸首揭規定，前開結婚之形式要件即有欠缺，應認系爭婚姻關係為不存在。系爭婚姻關係既因欠缺結婚之形式要件而自始不存在，則兩造離婚效力如何，對於系爭婚姻關係不存在之認定均不生影響，自無審究之必要。從而，甲ＯＯ訴請確認系爭婚姻關係存在，為無理由，應予駁回。
　　六、關於確認系爭收養關係存否部分：次按，父母對於兒童及少年出養之意見不一致，或一方所在不明時，父母之一方仍可向法院聲請認可。經法院調查認為收養乃符合兒童及少年之最佳利益時，應予認可，兒少法第18條第1項定有明文。尋繹其立法理由謂本條項為民法第1076條之1之特別規定，應予優先適用（最高法院101年度台簡抗字第49號裁定意旨參照）。查乙ＯＯ與丙ＯＯ前於101年4月1日經丙ＯＯ法定代理人甲ＯＯ、丁ＯＯ代為及代受意思表示，訂立書面收養契約，由乙ＯＯ收養丙ＯＯ為養女，乙ＯＯ、丙ＯＯ乃據以向原法院聲請認可收養，甲ＯＯ旋於認可收養事件接受訪視時改稱已無出養之意願，但原法院仍以本件收養符合丙ＯＯ之最佳利益，依兒少法第18條第1項規定裁定認可，並經最高法院駁回抗告確定，分別有原法院101年度司養聲字第67號、101年度家聲抗字第49號、最高法院102年度台簡抗字第83號裁定可稽（原審卷第29至34頁、第45頁）。甲ＯＯ稱其為丙ＯＯ之父，於認可收養程序中已表明不同意將丙ＯＯ出養予乙ＯＯ，系爭認可收養裁定仍予以認可，違反民法第1076條之1第1項規定云云，然丙ＯＯ係100年3月3日出生，有戶籍謄本可稽（原審調字卷第17頁），為兒少法第2條中段所指之兒童，自應優先適用兒少法第18條第1項之規定，不受民法第1076條之1第1項有關「子女被收養時，應得其父母之同意」之限制。甲ＯＯ辯稱系爭認可收養裁定違反前開民法第1076條之1第1項之規定，而有違誤或不當云云，顯非可採。至甲ＯＯ另主張前開認可收養事件，社工人員僅以電話對其進行訪視，過程過於草率，第一審法院未經通知其到庭即為裁定等情縱令屬實，亦屬其得否另依再審等程序循求救濟之問題，對於前揭已認可收養裁定之效力，不生影響。復以甲ＯＯ自承系爭收養關係並無無效或得撤銷之原因存在（本院卷第65頁反面），是系爭收養關係在未經判決確認為無效或予以撤銷前，不得恣意否定其效力而謂其不存在。從而，甲ＯＯ訴請確認系爭收養關係不存在云云，為無理由，亦應駁回。
　　七、至甲ＯＯ另主張：如系爭婚姻關係因欠缺結婚要件而不成立，本院即應依職權酌定對於未成年子女丙ＯＯ、陳奕全權利義務行使或負擔之人等語。但按，養子與養親之關係以有收養關係為前提，在收養關係未經兩願或判決終止以前，對於養子之權利義務，當然應由養父母行使並負擔，而無其本生父母置喙之餘地（最高法院20年上字第2305號民判例參照）。丙ＯＯ既經乙ＯＯ收養，在系爭收養關係未經終止前，對於丙ＯＯ權利義務之行使或負擔自應由乙ＯＯ單獨任之，本院自無另為酌定親權人之必要。再查，甲ＯＯ與丁ＯＯ間之結婚雖因欠缺法定要件而無效，但從其等簽訂之離婚協議書第2條有關「雙方所生之腹中胎兒（預產期101年7月28日，即陳奕全）雙方協議由乙方（丁ＯＯ）單獨任監護權人」之約定（原審卷第15頁），可認甲ＯＯ有認領陳奕全為子女之意思，依民法第1065條第1項規定，應視陳奕全為其婚生子女。按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之，民法第1055條第1項定有明文，又依同法第1069條之1規定，此於非婚生子女經認領者準用之。是僅父母一方未為協議或協議不成時，法院始得依聲請或依職權酌定對於未成年子女權利義務之行使或負擔。
　　前開離婚協議書中關於離婚之約定，固因結婚欠缺形式要件而隨同失其效力，但有關對於未成年子女權利義務行使或負擔之約定，既係為解決父母間因無合法有效之婚姻關係存在，致難以共同行使負擔對於未成年子女權利義務之困境所為，此不因父母間之結婚無效或離婚而異，依民法第111條但書規定，應認該部分約定仍屬有效。甲ＯＯ與丁ＯＯ間就陳奕全權利義務之行使或負擔既已有協議，本院自無依職權酌定之必要，附此敘明。
　　八、綜上所述，甲ＯＯ訴請確認系爭婚姻關係存在及確認系爭收養關係不存在，皆無理由，應予駁回。原審就其訴請確認系爭婚姻關係存在部分，為其勝訴之判決，尚有未合，丁ＯＯ指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於甲ＯＯ訴請確認系爭收養關係不存在部分，原審為其敗訴之判決，則無不合，甲ＯＯ指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
　　九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
　　十、據上論結，本件丁ＯＯ之上訴為有理由，甲ＯＯ之上訴為無理由，爰判決如主文。
　　中華民國104年6月17日
　　家事法庭審判長法官張競文　法官王本源　法官邱璿如
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國104年6月17日
　　書記官林敬傑
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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104-14【裁判字號】臺灣高等法院104年度上字第236號判決【裁判日期】民國104年06月16日


【案由摘要】給付分擔額【相關法規】民法第280條（91.06.26）
【裁判要旨】
　　一、按民法第280條規定，此但書所謂「損害」及「費用」，係指求償權人因對於債權人履行連帶債務，使其他連帶債務人免責，或因對於債權人主張與連帶債務有關之抗辯事由，所產生之損害（例如債權人對於求償權人起訴或強制執行，致求償權人賠償債權人支出之訴訟費用、執行費；求償權人對於債權人提起訴訟，主張非基於其個人關係之抗辯事由，致負擔訴訟費用等）及所支出之費用（例如求償權人因清償連帶債務而支出匯費、運送費、包裝費等）而言，非指連帶債務本身。
　　二、民法第280條但書之反面解釋，非因連帶債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，該債務人得依同條本文規定之分擔比例，向其他連帶債務人求償。

【臺灣高等法院民事判決】104年度上字第236號


【上訴人】廖Ｏ萩　廖Ｏ婉　廖Ｏ容　廖Ｏ婷　廖Ｏ智　廖Ｏ琦　廖Ｏ雲
【共同訴訟代理人】張玉希律師　楊詠誼律師
【被上訴人】陳Ｏ王　陳Ｏ完
【上二人共同訴訟代理人】牛湄湄律師
【被上訴人】翁Ｏ霞
【上一人訴訟代理人】林Ｏ峪
【被上訴人】翁Ｏ彬
【上一人訴訟代理人】古Ｏ芳
【被上訴人】翁Ｏ霞　翁Ｏ誠
　　上列當事人間請求給付分擔額事件，上訴人對於中華民國104年1月19日臺灣臺北地方法院103年度訴字第2579號第一審判決提起上訴，本院於104年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】一、原判決關於駁回上訴人後開第二至七項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
　　二、被上訴人陳Ｏ仁應給付上訴人新臺幣陸拾壹萬伍仟壹佰零伍元，及自民國一百零二年八月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　三、被上訴人王陳Ｏ完應給付上訴人新臺幣陸拾壹萬伍仟壹佰零伍元，及自民國一百零二年八月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　四、被上訴人翁Ｏ霞應給付上訴人新臺幣肆拾玖萬玖仟柒佰柒拾參元，及自民國一百零二年八月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　五、被上訴人翁Ｏ彬應給付上訴人新臺幣肆拾玖萬玖仟柒佰柒拾參元，及自民國一百零二年八月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　六、被上訴人翁Ｏ霞應給付上訴人新臺幣肆拾玖萬玖仟柒佰柒拾參元，及自民國一百零二年八月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　七、被上訴人翁Ｏ誠應給付上訴人新臺幣肆拾玖萬玖仟柒佰柒拾參元，及自民國一百零二年八月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　八、其餘上訴駁回。
　　九、第一、二審訴訟費用，由被上訴人陳Ｏ仁負擔百分之十、被上訴人王陳Ｏ完負擔百分之十、被上訴人翁Ｏ霞負擔百分之六、被上訴人翁Ｏ彬負擔百分之六、被上訴人翁Ｏ霞負擔百分之六、被上訴人翁Ｏ誠負擔百分之六，餘由上訴人負擔。
　　十、本判決所命被上訴人陳Ｏ仁給付部分，於上訴人以新臺幣貳拾萬伍仟零參拾伍元供擔保後得假執行，但被上訴人陳Ｏ仁如以新臺幣陸拾壹萬伍仟壹佰零伍元預供擔保，得免為假執行。
　　十一、本判決所命被上訴人王陳Ｏ完給付部分，於上訴人以新臺幣貳拾萬伍仟零參拾伍元供擔保後得假執行，但被上訴人王陳Ｏ完如以新臺幣陸拾壹萬伍仟壹佰零伍元預供擔保，得免為假執行。
　　十二、本判決所命被上訴人翁Ｏ霞給付部分，於上訴人以新臺幣壹拾陸萬陸仟伍佰玖拾壹元供擔保後得假執行，但被上訴人翁Ｏ霞如以新臺幣肆拾玖萬玖仟柒佰柒拾參元預供擔保，得免為假執行。
　　十三、本判決所命被上訴人翁Ｏ彬給付部分，於上訴人以新臺幣壹拾陸萬陸仟伍佰玖拾壹元供擔保後得假執行。
　　十四、本判決所命被上訴人翁Ｏ霞給付部分，於上訴人以新臺幣壹拾陸萬陸仟伍佰玖拾壹元供擔保後得假執行。
　　十五、本判決所命被上訴人翁Ｏ誠給付部分，於上訴人以新臺幣壹拾陸萬陸仟伍佰玖拾壹元供擔保後得假執行。
【事實及理由】
　　一、被上訴人翁Ｏ彬、翁Ｏ霞、翁Ｏ誠未於言詞辯論期日到場，核與民事訴訟法第386條各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、上訴人起訴主張：訴外人陳Ｏ深於民國（下同）78年8月14日死亡，由被上訴人陳Ｏ仁、王陳Ｏ完（下各別以姓名稱之）及訴外人廖Ｏ香（廖Ｏ香嗣於88年6月3日死亡，由伊等共同繼承）、陳Ｏ格（陳Ｏ格嗣於90年7月1日死亡，由被上訴人翁Ｏ霞、翁Ｏ彬、翁Ｏ霞、翁Ｏ誠共同繼承，下各別以姓名稱之，合稱翁Ｏ霞4人）、王Ｏ珠共同繼承，陳Ｏ深生前為訴外人清泉投資股份有限公司（下稱清泉投資公司）、清泉育樂股份有限公司（下稱清泉育樂公司）、三之股份有限公司（下稱三之公司）、屯鹿股份有限公司（下稱屯鹿公司）、清泉租賃股份有限公司（下稱清泉租賃公司）、北關股份有限公司（下稱北關公司）（下合稱系爭公司）之股東，因系爭公司於82年6月17日、86年9月8日分別函覆財政部臺北市國稅局（下稱北市國稅局）謂陳Ｏ深對於系爭公司有股東往來款（下稱系爭借款債權），截至78年8月14日止列暫收款，北市國稅局乃將系爭借款債權列入陳Ｏ深之遺產並課徵遺產稅，但系爭公司於92年11月間否認該債權存在，伊等乃為全體繼承人之利益，於93年6月25日向原審法院對於系爭公司提起93年度重訴字第776號民事訴訟，先位請求系爭公司應返還借款予全體繼承人，備位請求確認系爭借款債權不成立（下稱前訴訟），並預納第一審裁判費新臺幣（下同）1,738,769元，經原審法院於93年11月16日以裁定追加被上訴人為原告（下稱93年11月16日裁定），歷經第1至3審及更審程序，最終本院以97年度重上更(二)字第123號判決伊等及被上訴人敗訴，應連帶負擔前訴訟全部訴訟費用確定（下稱前確定判決），原審法院依清泉投資、清泉育樂、三之、屯鹿公司之聲請，於101年5月2日以101年度司聲字第583號裁定確定伊等及被上訴人應負擔之訴訟費用額為4,708,402元及其利息，又依清泉租賃、北關公司之聲請，於101年7月18日以101年度司聲字第582號裁定確定伊及被上訴人應負擔之訴訟費用額為485,939元、670,381元及其利息，系爭公司持各該裁定向原審法院聲請強制執行，伊等依執行命令，於102年8月13日繳納案款6,267,690元（含執行費46,919元），扣除退還溢繳10,093元後，伊等就前訴訟實際支出訴訟費用總計7,996,366元，使被上訴人負擔訴訟費用之責任因而免除，斟酌前訴訟合於民法第1150條前段所指遺產管理行為，且前訴訟之訴訟費用負擔相當於兩造因繼承而承受陳Ｏ深之債務，應類推適用民法第1153條第2項規定，按兩造應繼分比例定內部分擔額為伊等及陳Ｏ仁、王陳Ｏ完各4分之1，翁Ｏ霞4人共同負擔4分之1，爰依民法第280條、第281條第1項規定，請求被上訴人償還應分擔額及自免責時起之利息等語。聲明求為判決：(一)陳Ｏ仁、王陳Ｏ完應各給付上訴人1,999,092元，及自102年8月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；(二)翁Ｏ霞4人應各給付上訴人499,773元，及自102年8月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；(三)願供擔保，請准宣告假執行。
　　三、被上訴人則以：陳Ｏ仁、王陳Ｏ完於93年2月24日，及翁Ｏ霞4人於93年3月2日，先後以存證信函對上訴人表示因缺乏證據，敗訴風險極高，應先分割遺產，再各自決定是否提起訴訟，經上訴人表明願意自行負擔訴訟費用，嗣伊等對於93年11月16日裁定提起抗告，上訴人復於93年12月24日提出答辯狀陳明願意自行負擔訴訟費用，故上訴人業已免除被上訴人應償還分擔額之債務；退步言，上訴人執意提起前訴訟，嗣因未能舉證證明借款債權存在而敗訴確定，依民法第280條但書規定，應由上訴人全額負擔等語，資為抗辯。
　　四、原審駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄；(二)陳Ｏ仁、王陳Ｏ完應各給付上訴人1,999,092元，及自102年8月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；(三)翁Ｏ霞4人應各給付上訴人499,773元，及自102年8月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；(四)願供擔保，請准宣告假執行。陳Ｏ仁、王陳Ｏ完、翁Ｏ霞均答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回；(二)如受不利判決，請准預供擔保免予假執行。翁Ｏ彬、翁Ｏ誠均在本院準備程序，答辯聲明求為判決：上訴駁回（見本院卷第64頁）。翁Ｏ霞則未提出答辯聲明。
　　五、兩造不爭執之事實：
　　(一)陳Ｏ深於78年8月14日死亡，由陳Ｏ仁、王陳Ｏ完、廖Ｏ香、陳Ｏ格、王Ｏ珠（下稱陳Ｏ仁5人）共同繼承，應繼分平均（見上訴人提出之戶籍謄本，原審調解卷第79、80；本院調取前訴訟第1審卷1第19、20、80、81、87頁）。
　　(二)廖Ｏ香於88年6月3日死亡，由上訴人共同繼承，應繼分平均（見前訴訟第1審卷1第87、88至94頁）。
　　(三)陳Ｏ格於90年7月1日死亡，由翁Ｏ霞4人共同繼承，應繼分平均；陳Ｏ格之子徐Ｏ雄於57年10月30日出養，無繼承權（見上訴人提出之戶籍謄本，原審調解卷第75至78頁；原審訴字卷第86頁；前訴訟第1審卷1第81頁）。
　　(四)陳Ｏ深生前為系爭公司之股東，北市國稅局以系爭公司申報陳Ｏ深之股東往來款為由，將該債權列入陳Ｏ深之遺產後課徵遺產稅。陳Ｏ仁5人申請復查，經北市國稅局以(87)財北國稅法字第0000號復查決定書駁回之。王Ｏ珠、陳Ｏ格提起訴願，經財政部於89年2月29日以財訴字第000號訴願決定書駁回之，王Ｏ珠、陳Ｏ格未聲明不服而告確定。兩造於91年8月20日繳清遺產稅（見本院調取前訴訟第1審卷1第16、19、20頁；前訴訟第1審卷3第51、52；前訴訟更2卷2第31頁；陳Ｏ仁、王陳Ｏ完提出之遺產稅繳清證明書，本院卷第50頁）。
　　(五)上訴人先後於93年1月8日、93年2月17日以存證信函請求被上訴人及王Ｏ珠同意由上訴人就上開股東往來款，對於系爭公司提起訴訟。翁Ｏ霞4人及王Ｏ珠於93年3月2日，及陳Ｏ仁、王陳Ｏ完於93年2月24日，分別以存證信函回覆上訴人謂「因缺乏債權憑證且須支付高額之訴訟費用，並有相當之訴訟風險，故本人認為應由全體繼承人先進行遺產分割，嗣再由各繼承人就其分得部分各自考量狀況自行決定是否行使權利並各自承擔風險..故請台端等人儘速與其他繼承人協議遺產分割事宜..」。上訴人於93年3月12日以存證信函回覆被上訴人謂「..前述三筆陳Ｏ深之遺產應否列入遺產分割範圍，繼承人間之意見並不一致..連分割範圍都不確定的情況下，要如何分割遺產？..本件訴訟之請求有時效期間..若待分割完成始行訴訟，實緩不濟急。至於台端等對於訴訟費用負擔之考量，只要台端等同意吾等提出訴訟，吾等願意自行負擔訴訟費用..再次函請台端於7日內回覆同意提出訴訟..」，被上訴人未置理（見上訴人提出之存證信函，原審訴字卷第63至70、85頁；翁Ｏ霞提出之存證信函，原審訴字卷第97頁；陳Ｏ仁、王陳Ｏ完提出之存證信函，原審調解卷第89至98頁）。
　　(六)上訴人於93年6月25日對於系爭公司提起前訴訟，先位請求系爭公司應返還借款共計209,969,038元本息予陳Ｏ深之全體繼承人，備位請求確認陳Ｏ深之全體繼承人對於系爭公司之上開借款債權不成立，同時依民事訴訟法第56條之1，聲請以裁定命被上訴人追加為原告，上訴人並預納第一審裁判費1,738,769元。原審法院於93年11月16日以裁定限期命被上訴人追加為原告（下稱93年11月16日裁定），陳Ｏ仁、王陳Ｏ完及翁Ｏ霞4人分別於93年11月25日、26日提出抗告，主張略以：系爭公司否認系爭借款債權存在，並為時效抗辯，而上訴人未出示證明系爭借款債權存在之證據，敗訴風險過高，故伊等拒絕追加為原告，以免因分擔高額訴訟費用而蒙受重大財產損害；全體繼承人得就無爭議之遺產（包括系爭借款債權）先協議分割，再自行決定是否對於系爭公司起訴等語，上訴人則於93年12月27日提出答辯狀，內載「若其他繼承人認為此債權根本無希望取回，也無意取回，何不讓願意出錢出力做事的繼承人儘早提出訴訟..答辯人曾發存證信函表示若抗告人等同意答辯人提出訴訟，答辯人願意自行負擔訴訟費用，然抗告人仍拒絕同意，現竟以訴訟費用過高當成抗告理由，實乏正當性..依遺產及贈與稅法第8條第1項之規定..陳Ｏ深之遺產稅已完納，再轉被繼承人廖Ｏ香、陳Ｏ格之遺產稅則尚未完納..尚不得辦理繼承登記為分別共有或分割繼承登記..」，經本院於93年12月29日以93年度抗字第3822號裁定駁回被上訴人之抗告，被上訴人未聲明不服而告確定。嗣原審法院判決兩造就上開先位之訴勝訴，系爭公司提起上訴，經本院95年度重上字327號駁回之，系爭公司提起第三審上訴，經最高法院以96年度台上字第1432號判決廢棄發回本院。本院以96年度重上更(一)字第132號判決駁回系爭公司之上訴，系爭公司提起第三審上訴，經最高法院以97年度台上字第1458號判決第二次廢棄發回本院。本院以97年度重上更(二)字第123號判決，廢棄上開第一審判決，及駁回兩造之備位之訴，並命兩造連帶負擔前訴訟全部訴訟費用。上訴人提起第三審上訴，經最高法院以100年度台上字第2107號裁定駁回其上訴，而告確定（見前訴訟第1審卷1第2至14頁；上訴人提出之民事裁定書、收據，原審調解卷第11至54、63、64頁；本院卷第25至27頁；翁Ｏ霞提出之抗告狀，原審訴字卷第98至102頁；陳Ｏ仁、王陳Ｏ完提出之抗告狀、答辯狀，原審調解卷第99至105頁）。
　　(七)清泉投資、清泉育樂、三之、屯鹿等公司就前訴訟，聲請確定訴訟費用額，經原審法院以101年度司聲字第583號裁定，確定兩造應連帶負擔之訴訟費用額為4,708,402元，及自該裁定送達兩造之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息確定（見本院調取上開聲請事件卷宗；上訴人提出之民事裁定書，原審調解卷第57、58頁）。
　　(八)清泉租賃、北關等公司就前訴訟，聲請確定訴訟費用額，經原審法院以101年度司聲字第582號裁定，確定兩造應連帶賠償清泉租賃公司之訴訟費用額為485,939元、應連帶賠償北關公司之訴訟費用額為670,381元，並均自該裁定送達兩造之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息確定（見本院調取上開聲請事件卷宗；上訴人提出之民事裁定書，原審調解卷第55、56頁）。
　　(九)系爭公司分別持上開(七)、(八)所示裁定，聲請原審法院以102年度司執字第89047號強制執行事件（同院102年度司執字第8970 0號併入）（下稱系爭強制執行事件），對上訴人為強制執行，經上訴人於102年8月13日繳納案款6,267,690元（其中46,919元為執行費），嗣原審法院退還溢繳10,093元（見上訴人提出之收據、通知書，原審調解卷第59至62頁；本院調取上開執行卷宗）。
　　六、得心證之理由：(一)上訴人主張：伊等支出前訴訟第一審裁判費1,738,769元、賠償系爭公司所支出前訴訟之訴訟費用本息（本金為4,708,402 +485,939+670,381=5,864,722；利息為6,267,690-10,093- 46,919-5,864,722=345,956），及賠償系爭強制執行事件關於清泉投資、清泉育樂、三之、屯鹿等公司支出之執行費37,668元（見系爭強制執行事件卷宗所附上開公司之執行名義原審法院101年度司執字第46167號債權憑證），暨清泉租賃、北關等公司支出之執行費9,251元（見系爭強制執行事件卷宗所附上開公司之執行名義原審法院100年度司執字第96650號債權憑證)，共計7,996,366元，致被上訴人同免責任，爰依民法第280條、第281條第1項規定，請求陳Ｏ仁、王陳Ｏ完應各償還4分之1分擔額即1,999,092元，翁Ｏ霞4人應各償還16分之1分擔額即499,773元，並均自102年8月14日起至清償日止按年息5%計算之利息云云，經被上訴人以前詞置辯（見前開三）。
　　(二)前確定判決依民事訴訟法第78條、第85條第2項規定，命由兩造連帶負擔訴訟費用（見該判決第17頁，原審調解卷第42頁），係形成兩造對於法院及系爭公司就訴訟費用負擔之權利義務關係，尚與兩造相互間之分擔義務無涉，故僅就上開兩造對外關係有既判力，就兩造相互間之分擔義務則無既判力可言。
　　(三)按民事訴訟法第56條之1第1項規定「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。」、第5項「第1項及第3項情形，如訴訟費用應由原告負擔者，法院得酌量情形，命僅由原起訴之原告負擔。」，依第5項之立法理由（即「共同原告依法應負擔訴訟費用，原應依第85條規定定其負擔。惟原未起訴之原告係因法院命令而追加為原告或被視為一同起訴，或被逕列為原告，如又令其負擔訴訟費用，不免失平，爰於第5項規定法院得酌量情形，命僅由原起訴之原告負擔。」）觀之，法院依該條項所為訴訟費用負擔之裁判，亦是形成原告對於法院及被告就訴訟費用負擔之權利義務關係，而僅就該權利義務關係有既判力。是上訴人主張：前確定判決未依民事訴訟法第56條之1第1項規定命僅由伊等負擔訴訟費用，自已審酌訴訟費用分擔之公平性，對於兩造有既判力，被上訴人不得再爭執應由伊等分擔全部訴訟費用云云，委無可取。
　　(四)按民法第280條規定「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔。」此但書所謂「損害」及「費用」，係指求償權人因對於債權人履行連帶債務，使其他連帶債務人免責，或因對於債權人主張與連帶債務有關之抗辯事由，所產生之損害（例如債權人對於求償權人起訴或強制執行，致求償權人賠償債權人支出之訴訟費用、執行費；求償權人對於債權人提起訴訟，主張非基於其個人關係之抗辯事由，致負擔訴訟費用等）及所支出之費用（例如求償權人因清償連帶債務而支出匯費、運送費、包裝費等）而言，非指連帶債務本身。經查：
　　1.兩造係因前確定判決之既判力，及原審法院101年度司聲字第582、583號裁定所確定之訴訟費用額，而對於法院及系爭公司負應連帶負擔前訴訟之訴訟費用本息之債務。又兩造相互間就該連帶債務未以契約訂定內部分擔比例，法律亦無另為規定，則依民法第280條第1項本文規定，應由兩造平均分擔義務。
　　2.上訴人主張：伊等提起前訴訟，屬於民法第1150條前段所指遺產管理行為，且前訴訟如係由陳Ｏ深起訴，因此發生之訴訟費用屬於陳Ｏ深之債務，兩造既因繼承陳Ｏ深之權利而起訴，亦應認為因此負擔之訴訟費用屬於陳Ｏ深之債務，則應類推適用民法第1152條第2項規定，定伊等及陳Ｏ仁、王陳Ｏ完、上訴人之分擔比例各4分之1，翁Ｏ霞4人之分比例各16分之1云云。
　　查前確定判決係以兩造未舉證證明陳Ｏ深對於上訴人有借款債權為由，判決兩造敗訴（見調解卷第40頁），是前訴訟爭執之標的借款債權，非為陳Ｏ深之遺產，自難認上訴人提起前訴訟係對於陳Ｏ深遺產之管理行為。又上訴人係於陳Ｏ深死亡後提起前訴訟，因此發生應負擔訴訟費用之債務，當不屬於陳Ｏ深之債務，而無由兩造依應繼分比例分擔之問題。是上訴人之主張為不可採。
　　3.兩造依前確定判決及原審法院101年度司聲字第582、583號確定裁定，對於法院及系爭公司所負應連帶負擔前訴訟之訴訟費用本息之債務，並非民法第280條但書所指「損害」及「費用」。則被上訴人抗辯：伊等在前訴訟起訴前，及在對於93年11月16日裁定之抗告程序中，屢次表明不同意追加為原告之理由（見前開五之(四)、(六)），上訴人仍執意起訴及強迫伊等追加為原告，嗣果因未能舉證證明借款債權存在而受敗訴判決確定，依民法第280條但書規定，應定由上訴人全額負擔債務云云，顯然無據。
　　4.按民法第280條但書之反面解釋，非因連帶債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，該債務人得依同條本文規定之分擔比例，向其他連帶債務人求償。又按強制執行第28條第1項規定「強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取。」、第2項規定「前項費用，執行法院得命債權人代為預納。」查系爭公司分別執原審法院101年度司執字第46167號、100年度司執字第96650號債權憑證，對於上訴人為強制執行，經上訴人賠償系爭公司執行費46,919元，此項支出，屬於民法第280條但書所指「損害」。斟酌兩造應連帶負擔前訴訟之訴訟費用本息，且兩造相互間係平均分擔義務，則兩造如主動依原審法院101年度司聲字第582、583號確定裁定賠償各自分擔額予系爭公司，系爭公司自無須聲請強制執行，即不致產生上開執行費損害，本院認為此損害之發生係因兩造應共同負責之事由所致，並非因上訴人應單獨負責之事由所致，則被上訴人抗辯依民法第280條但書規定，應由上訴人負擔全部執行費債務，不得向伊等求償云云，洵非可採。
　　(五)被上訴人抗辯：上訴人於93年3月12日以存證信函表示「吾等願意自行負擔訴訟費用」，及於93年12月27日在93年11月16日裁定之抗告程序中以答辯狀陳明「願意自行負擔訴訟費用」，業已免除伊等之分擔義務云云，為上訴人否認。按民法第343條規定「債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅。」經查，揆之前開五之(五)，上訴人於93年3月12日以存證信函表示「至於台端等對於訴訟費用負擔之考量，只要台端等同意吾等提出訴訟，吾等願意自行負擔訴訟費用」，是上訴人同意負擔全部訴訟費用，係以被上訴人先同意由上訴人起訴為條件，被上訴人既未同意由上訴人起訴，自不發生上訴人同意負擔全部訴訟費用，或免除被上訴人分擔義務之效力。再查，揆之前開五之(六)，上訴人於93年12月27日提出答辯狀陳明「若其他繼承人認為此債權根本無希望取回，也無意取回，何不讓願意出錢出力做事的繼承人儘早提出訴訟..答辯人曾發存證信函表示若抗告人等同意答辯人提出訴訟，答辯人願意自行負擔訴訟費用，然抗告人仍拒絕同意，現竟以訴訟費用過高當成抗告理由，實乏正當性」，係針對被上訴人之抗告理由，對於抗告法院提出答辯理由，並非對於被上訴人為同意負擔全部訴訟費用，或免除被上訴人分擔義務之意思表示。況查，兩造對於系爭公司之連帶負擔前訴訟之訴訟費用本息債務，係於前確定判決確定時發生，上訴人寄發上開存證信函及提出上開答辯狀時，該連帶債務尚未發生，被上訴人對於上訴人之分擔義務即不存在，自無從發生免除所謂分擔義務之效力。是被上訴人之抗辯為不可採。
　　(六)按民法第281條第1項規定「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。」、第203條規定「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」又按民法第280條規定「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔。」，反面解釋，非因連帶債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，該債務人得依同條本文規定之分擔比例，向其他連帶債務人求償。查：
　　1.兩造（共計13人）應連帶負擔前訴訟之訴訟費用本息，且相互間平均分擔義務（即每人分擔13分之1）。上訴人於93年6月25日預納前訴訟第一審裁判費1,738,769元，及於103年8月13日賠償系爭公司所支出前訴訟之訴訟費用本金5,864,722元（4,708,402+485,939+670,381）、利息345,956元（6,267,690-溢退款10,093-執行費46,919-本金5,864,722），致被上訴人同免責任，上訴人自得依民法第280條、第281條第1項規定，請求被上訴人各償還13分之1，及自免責時起按週年利率5%計算之利息。
　　2.上訴人於103年8月13日賠償系爭公司支出之執行費46,919元，係非因上訴人應單獨負責之事由所致之損害，上訴人自亦得依民法第280條、第281條第1項規定，按上開兩造連帶債務之分擔比例，請求被上訴人各償還13分之1，及自免責時起按週年利率5%計算之利息。
　　3.綜上，上訴人賠償訴訟費用本息及執行費之總額為7,996,366元（1,738,769+5,864,722+345,956+46,919），其得依民法第280條、第281條第1項規定，請求被上訴人各償還615,105元（7,996,366÷13，元以下四捨五入），及自免責時起按週年利率5%計算之利息。從而，上訴人請求陳Ｏ仁、王陳Ｏ完應各給付615,105元，及自102年8月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，逾此所為請求，為無理由。又上訴人請求翁Ｏ霞4人應各給付499,773元，及自102年8月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由。
　　七、綜上所述，上訴人依民法第280條、第281條第1項規定，請求陳Ｏ仁、王陳Ｏ完應各給付上訴人615,105元，及自102年8月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨請求翁Ｏ霞4人應各給付上訴人499,773元，及自102年8月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息等部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2至7項所示。又上訴人及陳Ｏ仁、王陳Ｏ完、翁Ｏ霞就上開廢棄改判部分，分別陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人請求陳Ｏ仁、王陳Ｏ完各給付超過615,105元本息部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖然不同，但結論並無二致，應予維持，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，應認為無理由，應駁回此部分之上訴。
　　八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
　　九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部應認為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第1項但書、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
　　中華民國104年6月16日
　　民事第二十一庭審判長法官梁玉芬　法官鍾素鳳　法官翁昭蓉
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，於合併上訴利益額逾150萬元始可上訴，並應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國104年6月16日
　　書記官林吟玲
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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104-15【裁判字號】臺灣高等法院103年度上易字第1391號判決【裁判日期】民國104年05月27日


【案由摘要】損害賠償【相關法規】民法第195條（99.05.26）
【裁判要旨】不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。此觀民法第195條第3項準用同條第1項前段規定自明。又婚姻乃男女雙方以終身共同生活為目的而締結之身分契約，夫妻之一方對於婚姻關係之完整享有人格利益，故於婚姻關係中，當事人間互負有貞操、互守誠信及維持圓滿之權利與義務，此種利益即民法第195條第3項所稱之「基於配偶關係之身分法益」。是侵害配偶關係所生身分法益之行為，並不以通姦行為為限，倘夫妻任一方與他人間存有逾越朋友交遊等一般社交行為之不正常往來，甚而肌膚之親，其行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍，已達破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，即足當之。

【臺灣高等法院民事判決】103年度上易字第1391號


【上訴人】丙ＯＯ　甲ＯＯ　共同劉亞杰律師
【訴訟代理人】王可富律師
【被上訴人】乙ＯＯ
　　上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年10月24日臺灣新竹地方法院103年度訴字第209號第一審判決提起上訴，本院於104年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人自民國一Ｏ二年十一月十六日起至一Ｏ二年十一月二十五日止之利息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
　　其餘上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
【事實及理由】
　　一、被上訴人主張：伊與上訴人丙ＯＯ（下逕稱丙ＯＯ）於民國86年12月30日結婚，婚後兩人生活尚稱和睦，惟至99年間，丙ＯＯ突然性情大變，夜不歸宿。嗣伊自100年11月7日起，陸續發現丙ＯＯ與上訴人甲ＯＯ（下逕稱甲ＯＯ，與丙ＯＯ合稱上訴人）間有標題為「真心告白」之電子郵件，及其他電子郵件、簡訊（下稱系爭電郵及簡訊）內互稱「公公」、「婆婆」等親密暱稱，內容並充斥互為愛慕、思念、呵護之情，丙ＯＯ更於簡訊中向甲ＯＯ直稱「嫁給我吧，老婆」、「因為你之後不會有別人我才不用套」、「要一直帶套愛愛」等極度不堪入耳之親密對話，伊始察覺丙ＯＯ外遇之情。上訴人於伊與丙ＯＯ婚姻關係存續期間發生婚外情，自屬故意以悖於善良風俗之方法，侵害伊基於婚姻關係而享有之配偶身分法益，丙ＯＯ於伊知悉上情後，非但不知收斂，反而公然交往，並由丙ＯＯ提起離婚訴訟，不法侵害伊權利情節重大，令伊精神上感受莫大痛苦。為此依民法第184條第1項、第185條第1項前段、第195條第1項及同條第3項之規定，請求上訴人連帶給付非財產上之損害新台幣（下同）30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語（未繫屬本院部分不予贅述）。
　　二、上訴人則以：被上訴人所提系爭電郵及簡訊，係侵害丙ＯＯ隱私所取得之證據，應不得以之為認定事實之證據。又伊等間並無通姦之行為，縱依被上訴人所提電子郵件及照片，認伊等間有不當交往之情，情節亦屬輕微。被上訴人於出國旅遊時，與異性合照中有搭肩、勾手等親密動作，毫無痛苦之情，其電話亦有不名人士傳送之曖昧簡訊，被上訴人與其他異性間之親密互動，早與丙ＯＯ貌合神離，足認被上訴人所受痛苦輕微，伊等並無侵害被上訴人配偶身分法益重大之情，被上訴人自非得請求伊等連帶賠償非財產上損害。又甲ＯＯ不知丙ＯＯ係已婚之人，對於侵害被上訴人身分法益並無故意過失。又被上訴人對其與丙ＯＯ所生未成年子女未曾支付撫養費用，丙ＯＯ每月薪水全部用於負擔家計，仍有貸款需償還，被上訴人所得均由自己花用，未盡母親照顧子女之責，縱認伊等間有不當交往情事，被上訴人請求30萬元亦屬過高，對伊等顯然不公等語為辯。
　　三、被上訴人於原審聲明：(一)上訴人應連帶給付被上訴人60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。上訴人於原審為答辯聲明：(一)被上訴人之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判決上訴人應連帶給付被上訴人30萬元及自102年11月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並為附條件准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：(一)原判決關於命上訴人連帶給付部分廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回（原審判決駁回上訴人請求逾30萬元本息部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
　　四、經查，被上訴人主張其與丙ＯＯ於86年12月30日結婚，上訴人間確有系爭電郵及簡訊往來等語，業據提出戶籍謄本（見原審卷第51頁）、電子郵件、簡訊列印資料（見原審卷第8至32頁）為證，且為上訴人所不爭執（見原審卷第74頁），自堪信為真實。又丙ＯＯ於101年5月11日對被上訴人起訴請求准予離婚，雖經原法院101年度婚字第192號判決駁回丙ＯＯ之訴，然其與被上訴人間，已於該離婚事件繫屬本院102年度家上字第254號事件審理期間之103年10月24日在本院成立訴訟上和解離婚，亦經本院調取本院102年度家上字第254號離婚等事件案卷核閱確認無訛。
　　五、茲就兩造爭點論述如下：
　　(一)被上訴人所提系爭電郵及簡訊，可否作為本件之證據？
　　1.按訴訟權之保障與隱私權之保護，兩者有發生衝突可能，如因侵害隱私權而取得之證據，法院應否以欠缺證據能力，予以排除問題，於民、刑事訴訟程序應分別以觀，異其審查標準。又民事訴訟程序，係對立之兩造立於公平地位，於法院審理時就私權為攻擊、防禦，證據之取得與提出，原無不對等情事，並無因公權力運作侵害人權之弊，是證據能力審查密度，允宜較為寬鬆，非有重大不法情事，不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。再證據禁止之審查，其標準主要為誠信原則與法規範目的，而利益衡量則為其方法。在通姦或破壞婚姻事件中，被害人家庭圓滿期待權、配偶身分法益及為實現其權利保護之證明權，與被指通姦或相姦者之隱私權、通訊自由及肖像權等權利間恆有衝突。實體法上既承認夫妻於婚姻關係存續中有家庭圓滿期待權、配偶身分法益，然衡諸社會現實情況，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱秘方式行之，並因隱私權、住居權受保護之故，被害人舉證極其不易。基此前提，不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整，並應容許一定程度之不貞蒐證權。準此，以侵害隱私權之方式而取得之證據，應視證據之取得，是否符合比例原則以定，非得概予排除。
　　2.經查，被上訴人與丙ＯＯ原為共同生活之夫妻，在此密切之生活共同體中，就放置家中之個人行動電話，於一方不便時，或代為接聽，或代為查看來電、訊息後轉知他方，並非少見，是於夫妻共同生活體間，就放置家中、房內之行動電話，其內含、下載之通訊紀錄、內容之隱私期待，與一般之於第三人之隱私權，自不可同日而語，此觀非獨被上訴人提出系爭電郵簡訊，丙ＯＯ亦得提出被上訴人之簡訊內容自明（見原審卷第80、81頁）。權衡此一隱私期待與被上訴人家庭圓滿期待權、配偶身分法益及為實現其權益保護之證明權間之衝突，以查看他方配偶行動電話所得之資訊，據之為侵權行為之立證，顯難認系爭電郵簡訊證據之取得違反比例原則，自應許之，非得以其欠缺證據能力為由，為證據排除法則之援用。從而，上訴人辯稱：系爭電郵簡訊之取得，嚴重侵害丙ＯＯ隱私，不得作為本件證據云云，自非可採。
　　(二)被上訴人以其配偶關係之身分法益遭受侵害，且情節重大為由，訴請上訴人連帶賠償精神慰撫金，是否有理由？
　　1.按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」；「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」。民法第184條第1項、第185條第1項前段分別定有明文。次按不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。此觀民法第195條第3項準用同條第1項前段規定自明。又婚姻乃男女雙方以終身共同生活為目的而締結之身分契約，夫妻之一方對於婚姻關係之完整享有人格利益，故於婚姻關係中，當事人間互負有貞操、互守誠信及維持圓滿之權利與義務，此種利益即民法第195條第3項所稱之「基於配偶關係之身分法益」。是侵害配偶關係所生身分法益之行為，並不以通姦行為為限，倘夫妻任一方與他人間存有逾越朋友交遊等一般社交行為之不正常往來，甚而肌膚之親，其行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍，已達破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，即足當之。
　　2.經查：(1)丙ＯＯ於100年10月8日寄發標題為「真心告白」之電子郵件予甲ＯＯ，內容記載「婆，……我明白也能體會妳所想所說的，我也很想快點用身份證明一切，這也是為何我會在開始時猶豫不前的原因，好怕對妳動心動情就抽不回來，公個性再怎麼強硬也敵不過你一滴淚水，妳知道嗎？……我從一開始就知道我的個性和不明身份可能會是阻礙，但偏偏上天就是讓我無法自拔，其實當妳說過去的情感造成身體上的疾病時，我從沒認為妳髒，因為妳是我疼愛呵護的人而發生關係，絕對沒有理由用這樣的行為讓妳覺得妳很髒，傳染也無妨也不需讓妳有顧忌，因為妳之後不會有別人我才不用套，因為真的愛妳就不會用妳無知的過往留下的傷痛再傷妳一次，大部分的男人知道一定會認定妳是那種女孩，妳不讓想愛妳的人知道，要一直帶套愛愛，久了仍舊懷疑包不住」等字（見原審卷第8至9頁）。
　　(2)另日期99年8月19日之電子郵件記載：「……在這3 個月以來的相處，或許我們對彼此過往都有隱藏或保留，但至少我們都把最真誠的愛和心思放在對方毫無虛偽和保留……好希望現在我沒有那感情牽絆和經濟缺口，至少我可以很大方的對妳說『嫁給我吧，老婆』」等字（見原審卷第16頁）；100年1月7日之電子郵件記載：「公公我大概六點左右會打給你，你在（再）來載我。飯店有訂到嗎？如果沒有加班報晚一點喔！要想我喔！」、「慢慢來沒關係，慢工出細活囉! 但婆婆脫光光在床上等你喔! 要快要慢看你囉!」等字（見原審卷第30頁）；復曾傳送其上註明第1 行字「老公Love老婆」、第2 行字「豬頭vs姑奶奶」，第3 行字「展耿－玉蘭」，並用愛心將上開文字圈住之水蜜桃照片（見原審卷第32頁）。
　　(3)觀諸(1)(2)電子郵件內容，丙ＯＯ自稱為「公」、暱稱甲ＯＯ為「婆」，並向甲ＯＯ表達希望能求婚之意，通篇電子郵件內容字裡行間，在在顯露其等情感投入之深，2人間已係親密愛侶關係，應堪認定。而丙ＯＯ表明不介意甲ＯＯ身體上之疾病，甚而提及兩人性關係而受傳染亦無妨、兩人發生性關係時其無須使用保險套、脫光衣服等候等情，更足徵兩人身體已有一定程度之親密關係。上開文字所彰顯之上訴人間親密往來情形，顯已逾越社交份際而為配偶所無法容忍，自已侵害被上訴人之配偶權（基於配偶關係之身分法益）。
　　3.除系爭電郵簡訊往來外，如前揭四所述，丙ＯＯ繼之於101年5月12日起訴請求離婚，其與被上訴人間終於103年10月24日成立訴訟上和解離婚，足見上訴人間自99年起長達數年之婚外不正常交往行止，已嚴重戕害被上訴人與丙ＯＯ間之婚姻、侵害被上訴人之配偶權，終至被上訴人與丙ＯＯ間婚姻關係無法維繫，應認上訴人侵害被上訴人配偶權之情節，確屬重大。
　　4.雖甲ＯＯ辯稱不知丙ＯＯ為已婚云云：觀諸系爭電郵及簡訊，文容數次提及「我也很想快點用身份（分）證明一切」、「我從一開始就知道我的個性和不明身份可能會是阻礙」等情（見原審卷第8、9頁），難認甲ＯＯ就丙ＯＯ感情狀態，全然不知；而甲ＯＯ100年1月7日寄發電子郵件內載「帶女兒去領獎吧! ! 很開心吧! ! 有很驕傲是她們的爸爸嗎？」等字（見原審卷第30頁），顯見甲ＯＯ已悉丙ＯＯ為人父之事實。審酌上開書證及被上訴人間交往期間、情狀，堪信甲ＯＯ對丙ＯＯ係有婦之夫之事實，確有所知，其辯稱不知丙ＯＯ已婚，應無侵害被上訴人配偶權之故意過失云云，自非可採。
　　5.綜上，被上訴人以上訴人共同侵害其配偶權（基於配偶關係之身分法益）為由，依民法第184條第1項、第185條第1項前段、第195條第3項準用同條第1項前段規定請求上訴人連帶賠償非財產上損害，自屬有據。
　　(三)被上訴人請求賠償精神慰撫金30萬元，金額是否過高？
　　1.按慰撫金之酌給標準與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額；又民法第195條第1項所謂之「相當金額」，應以實際加害情形及被害人之身分、地位、與加害人經濟狀況等關係定之（最高法院51年度台上字第223號、47年度台上字第1221號判例意旨參照）。參酌丙ＯＯ為專科畢業，擔任科技公司副理，年收入160萬元；被上訴人係高職畢業，擔任技術員工作，月收入為2萬5,000元（見本院卷第39、40頁丙ＯＯ與被上訴人離婚事件訪視報告），甲ＯＯ於101年亦有利息所得4,130元，及兩造其他財產、所得狀況（見原審卷第53至60頁稅務電子閘門財產所得調件明細表），並斟酌被上訴人與丙ＯＯ之婚姻狀況、上訴人間交往之期間、程度，及被上訴人因之與丙ＯＯ離婚等情狀，認被上訴人請求上訴人連帶賠償精神慰撫金30萬元，尚屬適當，並無過高情事。
　　2.至上訴意旨指被上訴人自101年4月離家出走後，未曾負擔子女扶養費，均由丙ＯＯ負擔乙節，因丙ＯＯ與被上訴人間已於103年10月24日在本院102年度家上字第254號事件和解而另為約定（見離婚事件二審卷第176頁），丙ＯＯ與被上訴人間就此部分權利義務已定，其就一己同意之和解內容，再事爭執或據之認應酌減本件精神慰撫金之請求，自非可採。
　　六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。又寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。民事訴訟法第138條第2項亦定有明文。是被上訴人就其所得請求上訴人給付之未定期限債務30萬元，併請求自起訴狀繕本送達生效翌日即102年11月26日（見原審卷第48、49頁，102年11月15日寄存當地警察機關，經10日於102年11月25日發生送達效力）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
　　七、綜上所述，被上訴人本於侵權行為法律關係，請求上訴人連帶給付30萬元，及自102年11月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即無不合，應予准許。上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權、依上訴人聲請，為附條件准、免假執行宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原判決就超過上開應准許部分（即前開30萬元本金自102年11月16日至102年11月25日期間按年息5%計算之利息），為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，因非被上訴人請求利息給付之範圍（被上訴人係請求自起訴狀繕本送達生效翌日起算，非自寄存警局翌日起算），核屬訴外裁判，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，應予廢棄。又本院上開廢棄部分，僅屬利息給付之附帶請求性質，原不在計算訴訟標的價額範圍內（民事訴訟法第77條之2第2項參照），是原審關於訴訟費用分擔比例之裁判，尚無併予廢棄必要；第二審訴訟程序，亦應由上訴人負擔全部訴訟費用，附此敘明。
　　八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述；上訴人請求訊問兩造所生未成年子女，依前揭五、(三)2.所述，亦核無必要，併此敘明。
　　九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
　　中華民國104年5月27日
　　民事第二十二庭審判長法官張競文　法官邱璿如　法官王本源
　　正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國104年5月27日
　　書記官林桂玉
【資料來源】臺灣高等法院105年第1季審查

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104-16【裁判字號】臺灣高等法院高雄分院104年度上國易字第2號判決【裁判日期】民國104年05月13日


【案由摘要】國家賠償【相關法規】民法第195條（101.12.26）
【裁判要旨】殯葬管理條例既以通知墓主自行遷葬為原則，本寓有墓主得自由決定遷葬時、地及方式等之意旨。則系爭墳墓因上訴人未獲合法通知、未能於公告期限內自行遷葬，遭以無主墓之方式起掘、火化遺體，上訴人就遷葬地點、時間等自由決定之權利受有不法侵害，堪予認定。又我國傳統民情向重慎終追遠，上訴人之遷葬意思決定自由權被侵害，衡情精神上當受有相當痛苦。從而，上訴人請求被上訴人賠償非財產之損害，洵有所據。

【裁判法院】臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度上國易字第2號


【上訴人】劉Ｏ仙　劉Ｏ君　劉Ｏ亭　劉Ｏ娟　劉Ｏ英　劉Ｏ雲
【共同訴訟代理人】孫守濂律師　涂榮廷律師
【被上訴人】高雄市殯葬管理處
【法定代理人】鄭明興
【訴訟代理人】金Ｏ生　譚Ｏ安　郭Ｏ麟
　　上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國103年11月28日臺灣高雄地方法院103年度國字第19號第一審判決提起上訴，本院於104年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
　　被上訴人應給付上訴人各新台幣貳萬元，及自民國一０三年八月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　其餘上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、上訴人起訴主張：伊等奉先母劉吳Ｏ貝（民國94年7月25日歿）土葬之遺願，將其葬於高雄市旗津第四公墓編號442號（下稱系爭墳墓），並向當時主管機關高雄市政府民政局殯葬管理所申請使用墓地並辦妥登記，載明亡者姓名、申請人聯絡電話及住址，且依規定繳納公墓使用費。伊等自95年以來，每年清明節均前住掃墓祭拜，詎伊等於102年3月24日循例前往掃墓時，赫然發現系爭墳墓已遭破壞，棺木、遺體均不知去向，經輾轉聯繫始知已被遷至仁武第八公墓，遺體被火化為骨灰，裝置在簡陋之骨罈中，令伊等痛心不已。被上訴人執行遷葬時，依殯葬管理條例第36條規定，應先行公告並以書面通知墓主，限期自行遷葬未果，始能視同無主墓，依同條例第27條規定予以掘起、火化。詎被上訴人所屬公務員於執行遷葬職務時，未通知伊等即擅自強行掘起、遷墓、火化，顯有違法失職，侵害伊等就遷葬方式、日期、地點等之意思決定自由權及其他人格法益而情節重大，伊等精神上痛苦至深。經伊等於103年3月11日向被上訴人申請國家賠償，被上訴人於同年4月7日函覆拒賠。爰依國家賠償法第2條第2項、民法第184條第1項前段、第195條規定，請求上訴人應給付被上訴人各新台幣（下同）10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
　　二、被上訴人則以：高雄市政府業於101年1月18日公告高雄市旗津區第一至第四公墓旗汕段740、740-5、740-6、869-1地號土地墳墓遷葬事宜，遷葬期限至101年4月30日止，該公告並於同年1月18日發布至各縣市鄉鎮市公所，於同年1月31日於全國版報紙連續登報3日，亦於旗津公墓出入口設置遷葬公告告示牌，且遷葬公告期間歷經101年農曆春節及清明節等民俗祭祀重大節日，復於101年4月27日延長民眾自行遷葬之期限至同年5月31日止，伊已依法完成公告及以書面通知墓主知悉；上訴人稱其家族自95年起，每年清明節均會前往掃墓，實難謂不知情。且伊實際上延至101年9月26日始起掘系爭墳墓，於起掘之前，家屬仍可自行遷葬。 又伊於遷葬過程中，依照一般民間信仰舉辦法會祭祀亡者，支付代為起掘之相關費用，並提供公立納骨塔位供起掘後亡者骨灰安奉晉塔使用，每年春節、清明、中元普渡皆辦理安祀法會，以慰亡魂，如亡者家屬出面，仍可將骨灰取回，依法扣除代為遷葬工資後，核撥遷葬補償費，並無侵害上訴人之權利或法益等語，資為抗辯。
　　三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人應給付上訴人各 10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息 5% 計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
　　四、兩造不爭執之事項：
　　（一）高雄市政府因規劃設立旗津公園，於 101年1月18日公告高雄市旗津區第一至第四公墓（旗汕段 740、740-5、74 0-6、869-1地號土地）範圍內墳墓遷葬事宜，遷葬期限至 101年4月30日，並於同日將該公告發布至各縣市政府及高雄市各區公所，復於同年1月31日於全國版報紙連續登報 3日，另於上開公墓出入口處設立公告牌示；於 101年4月27日公告延長遷葬期限至101年5月31日止。被上訴人於 101年2月10日在高雄市旗津區廣濟宮召開「旗津公墓遷葬說明會」。
　　（二）劉吳珠貝於 94年間死亡，上訴人均為其子女，原將其埋葬在系爭墳墓，經被上訴人於 101年9月26日起掘、火化並遷葬於高雄市仁武區第八公墓。系爭墳墓屬有主墓。
　　（三）上訴人於 103年3月11日向被上訴人申請國家賠償，被上訴人於同年4月7日函覆拒絕賠償。
　　五、被上訴人所屬公務員有無國賠法第2條第2項前段故意或過失不法侵害上訴人之意思決定自由權？上訴人請求賠償精神慰撫金，有無理由？金額以若干為適當？
　　（一）按「依法應行遷葬之墳墓，直轄市、縣(市)主管機關應於遷葬前先行公告，限期自行遷葬，並應以書面通知墓主，及在墳墓前樹立標誌。但無主墳墓，不在此限。前項期限，自公告日起，至少應有 3 個月之期間。墓主屆期未遷葬者，除有特殊情形提出申請，經直轄市、縣(市)主管機關核准延期者外，視同無主墳墓」，101年7月1日施行前殯葬管理條例（下稱殯葬管理條例）第36條定有明文。查，高雄市政府因規劃設立旗津公園，審定高雄市旗津區第一至第四公墓範圍內之墳墓應予遷葬；系爭墳墓為有主墓各節，為兩造所不爭。依前引規定，主管機關應於遷葬前先行公告 3 個月以上之期限，並以書面通知墓主，及於應行遷葬之墳墓前樹立標誌，俾使墓主得自行遷葬；逾期未遷葬者，始得視同無主墳墓予以起掘、火化。而高雄市政府業已於 101年1月18日以在上開公墓週邊設立告示牌，及行文各縣市政府及高雄市各區公所等方式予以公告，並於同年1月31日於全國版報紙連續登報 3日各情，為兩造所不爭。惟被上訴人自承並未以書面通知上訴人（本院卷第33頁）。又被上訴人雖稱有於系爭墳墓前樹立標誌，並提出數位照片為證（本院卷第60頁、原審卷第73頁）。然觀之該等照片顯示系爭墳墓之墓埤前鋪放白紙 1 張，其上以手寫記載某區某排、編號（12，非系爭墳墓原編號）及亡者姓名；而非垂直樹立，且無表明應行遷葬之文詞或主管機關為何，客觀上並無從使墓主或一般民眾得知應予遷離。應較似上訴人所稱，僅係殯葬業者實施墳墓起掘前為辨視而臨時擺放，核非前引規定所指得使人知悉應行遷葬之標誌。基上，被上訴人所屬公務員執行公墓遷葬職務時，僅辦理公告，未以書面通知上訴人或於系爭墳墓前樹立標誌，而未完全踐行殯葬管理條例第36條所定之通知義務至明。雖被上訴人辯稱：前揭公告期間跨越 101年農曆年節、清明節等民俗祭祀重大節日，上訴人既稱每年清明節皆前往掃墓，當已由公墓週邊之公告告示牌得知應行遷葬云云。惟前引規定責令主管機關併為踐行公告、通知、樹立標誌等 3 種程序，旨在藉由全面並個別兼及之方式，使墓主得悉應予遷葬之訊息。上訴人縱於前往掃墓時未注意閱覽全面性之公告，亦無從卸被上訴人對有主墓墓主應以書面個別通知之責。被上訴人所辯前詞，無從採為有利於其之判斷。
　　（二）按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負賠償責任」，此為國家賠償法第2條第2項前段所明定。所謂行使公權力係指公務員基於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為。又「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定」同法第5條亦有明文。次按，不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195條第1項亦有明文。被上訴人所屬人員執行遷葬職務，限令上訴人於特定期間遷移系爭墳墓，係運用命令干預上訴人自由之作為，自屬行使公權力。而該等人員未依殯葬管理條例第36條規定，完整踐行通知上訴人遷葬之程序，顯有過失。又前揭條例既以通知墓主自行遷葬為原則，本寓有墓主得自由決定遷葬時、地及方式等之意旨。則系爭墳墓因上訴人未獲合法通知、未能於公告期限內自行遷葬，遭以無主墓之方式起掘、火化遺體，上訴人就遷葬地點、時間等自由決定之權利受有不法侵害，堪予認定。又我國傳統民情向重慎終追遠，上訴人之遷葬意思決定自由權被侵害，衡情精神上當受有相當痛苦。從而，上訴人請求被上訴人賠償非財產之損害，洵有所據。
　　（三）末按，慰藉金核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年臺上字第223號判例要旨參照）。本院審酌亡者係上訴人之至親，上訴人原以土葬方式處理亡者後事，遽遭被上訴人火化遺骸，與上訴人之原意悖離甚遠，及上訴人之工作、收入等一切情狀（見原審卷第130頁後證物袋），認上訴人請求非財產上損害賠償，於每人各 2萬元之範圍，係屬適當，逾此金額之請求尚屬無據。
　　六、綜上所述，上訴人本於國家賠償法第2條第2項、民法第195條第1項規定，請求被上訴人給付每人各10萬元本息，於被上訴人給付每人各2萬元，及自103年8月9日（即起訴狀繕本送達翌日，見原審卷第38頁）起至清償日止按年息5% 計算利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
　　七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
　　中華民國104年5月13日
　　民事第二庭審判長法官謝肅珍　法官黃國川　法官甯馨
　　以上正本證明與原本無異。
　　本判決不得上訴。
　　中華民國104年5月13日
　　書記官林明威
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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104-17【裁判字號】臺灣高等法院103年度勞上易字第5號判決【裁判日期】民國104年04月21日


【案由摘要】清償債務【相關法規】勞動基準法第2、59、62條（100.06.29）
【裁判要旨】於勞動派遣關係中，派遣事業係以雇主之身分與勞工訂立勞動契約，經勞工同意，在維持原有勞動契約關係前提下，使該勞工在要派單位指揮監督下為勞務給付，要派單位對該勞工提供勞務之行為有指揮命令權限，能決定工作之進行、工作時間及地點。該派遣制度不同於一般的直接僱傭形態，而係屬於間接僱傭之一種，勞動契約仍存在於派遣公司與勞工之間，僅將勞務給付之請求權轉由要派公司所享有，並由其於勞務給付之範圍內負指揮、監督之責，派遣公司應為派遣勞工法律上之雇主，派遣勞工雖和要派公司所僱用勞工服相同的勞務，且要派公司對派遣勞工有勞務給付請求權，但並非派遣勞動契約上之雇主，因派遣勞工之契約上雇主為派遣公司，故要派公司無庸提供該勞工勞動基準法所規定之勞工保險、全民健康保險等之基本保障及薪資，但派遣勞工則須服從要派公司之指揮監督。

【臺灣高等法院民事判決】103年度勞上易字第5號


【上訴人即附帶被上訴人】創鑫開發工程有限公司
【法定代理人】施Ｏ耀
【訴訟代理人】陳岳瑜律師
【複代理人】唐瑞挺律師　丁嘉玲律師
【被上訴人即附帶上訴人】昌譽營造股份有限公司
【法定代理人】林Ｏ惠
【訴訟代理人】陳雪萍律師
　　上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國102年9月25日臺灣基隆地方法院102年度勞訴字第7號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於104年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾玖萬捌仟伍佰肆拾元本息，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
　　上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
　　上訴人其餘上訴駁回。
　　被上訴人附帶上訴駁回。
　　第一審關於命上訴人負擔訴訟費用及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔百分之三十二，餘由被上訴人負擔。關於附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：財團法人中華佛學研究所（下稱中華佛學所）將「法鼓人文社會學院行政及教學大樓新建工程」（下稱系爭工程）交由大陸工程股份有限公司（下稱大陸工程公司）承攬，大陸工程公司將模板工程交由被上訴人承攬，被上訴人乃將模板工程交由名景工程有限公司（下稱名景公司）承攬，名景公司復將臨時點工交由上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）承攬。民國101年4月29日下午3時許，上訴人僱用之勞工羅Ｏ遠不幸於該工區發生墜落致死之重大職業災害事故（下稱系爭事故），兩造及名景公司等代表多次與羅Ｏ遠遺屬就補償、賠償等相關事宜進行協調，最終達成協議簽訂和解書內容為補償金、賠償金共新臺幣（下同）430萬元，該金額包含勞動基準法（下稱勞基法）及相關法令規定之一切職業災害補償金、賠償金等，羅Ｏ遠遺屬受領430萬元後，不得再向兩造、業主、承造人、名景公司等及其負責人、所屬員工要求任何賠償，並不得再有異議及主張任何民、刑事責任及勞基法責任（下稱系爭和解書）。被上訴人乃於和解當日交付130萬元支票（票載發票日為101年6月15日）及300萬元支票（票載發票日為101年7月25日）合計共430萬元支票予羅Ｏ遠遺屬後並於101年7月25日兌領。上訴人對羅Ｏ遠遺屬應負擔之補償及賠償責任，因被上訴人上開給付而免責，被上訴人自得依民法第281條及勞基法第62條第2項之規定請求上訴人償還其應分擔金額及自免責時起之利息，被上訴人得請求項目：上訴人單獨負最終責任之職業災害補償金（下稱職災補償金）84萬5,100元；其餘345萬4,900元部分，依勞工檢查主管機關製作之系爭工程之再承攬人名景公司所僱勞工羅Ｏ遠發生墜落災害致死重大職業災害檢查報告書（下稱系爭檢查報告書），兩造、大陸工程公司、名景公司就系爭事故均負過失責任，依勞基法第62條第1項、職業災害勞工保護法（下稱職災勞保法）第31條第1項、勞工安全衛生法（102年7月3日修正並改名稱為職業安全衛生法，修正前之勞工安全衛生法，下稱勞衛法）第16條、民法第185條規定，兩造、大陸工程公司、名景公司應負連帶責任，則依民法第280條前段規定，345萬4,900元應由兩造、大陸工程公司、名景公司平均分擔，故上訴人應分擔4分之1即86萬3,725元。上開金額計為170萬8,825元，爰依或類推民法第281條、勞基法第62條第2項、無因管理、不當得利規定，請求上訴人如數給付，及自101年7月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴人應給付被上訴人92萬4,525元及自101年7月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並就判命上訴人給付部分諭知准、免假執行之宣告。駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：(一)原判決關於駁回被上訴人後開第(二)項之訴部分廢棄。(二)上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人63萬3,825元及自101年7月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(三)願供擔保請准宣告假執行。
　　二、上訴人則以：
　　(一)系爭和解書僅記載和解金總額，未詳列和解金額之計算方式。且被上訴人與羅Ｏ遠遺屬進行和解時，並未通知上訴人到場參與，僅告知上訴人其將與羅Ｏ遠遺屬進行和解，是對系爭和解契約金額，上訴人完全無置喙之餘地，自不受該和解金額之拘束，被上訴人如欲請求上訴人分擔，應詳列和解金額之計算式，以釐清兩造賠償責任範圍。
　　(二)被上訴人請求給付羅Ｏ遠職災補償金84萬5,100元部分：
　　1.被上訴人亦屬羅Ｏ遠之雇主，依法有給付職災補償金之義務：本件派遣臨時點工事宜係由被上訴人直接與上訴人接洽，羅Ｏ遠係上訴人派遣至被上訴人之臨時點工，上訴人未承攬被上訴人之工程，故就羅Ｏ遠之勞動僱用關係，上訴人係派遣公司，被上訴人則為要派公司，被上訴人對派遣勞工享有勞務請求權，得實際指揮監督派遣勞工，並受領其勞務。故就工作環境及勞務給付可能性之風險控制上，派遣勞工如同被上訴人自己雇用之勞工。基於保護勞工立場，應認被上訴人依勞衛法第16條規定，需對羅Ｏ遠負擔雇主之保護照顧義務，其中即包含職災補償金之給付，此部分被上訴人亦未爭執，並自承已給付羅Ｏ遠遺屬職災補償金84萬5,100元。
　　2.上訴人雖亦為羅Ｏ遠之雇主，惟非承攬人，依法無連帶給付職災補償金義務，被上訴人不得請求分擔已給付之職災補償金：上訴人派遣羅Ｏ遠至被上訴人工地後，即由被上訴人負責指揮、監督派遣員工，上訴人無指揮員工獨立完成一定工作之情形，上訴人非承攬被上訴人之工程，不構成勞基法第62條應連帶給付職業災害補償金之承攬人、再承攬人或最後承攬人，無需與被上訴人連帶給付職災補償金，且法無明文派遣公司與要派公司應負連帶損害賠償責任。上訴人為羅Ｏ遠之雇主，依勞基法第59條規定固有給付羅Ｏ遠職災補償金責任，惟此與被上訴人依勞衛法第16條所負之責任，發生之原因不同，屬「不真正連帶債務」，此與民法第272條之連帶債務尚屬有間，不真正連帶債務人相互間，並無所謂應分擔部分，不適用民法第281條連帶債務人內部求償權之規定，故被上訴人無權向上訴人請求分擔已給付之職災補償金。
　　3.退步言之，本件職災補償金額應僅為42萬5,250元，逾越此部分之金額，上訴人無分擔義務：羅Ｏ遠係按日領薪，每工作一日得領薪資1,050元，又羅Ｏ遠於事故發生前在被上訴人處僅工作6日，共領薪資6,300元，依勞基法第2條第4款規定，其平均工資應為每日630元，臨時工每月工作日數約為15日，是羅Ｏ遠之月平均工資應為9,450元，45個月職災補償金計42萬5,250元。被上訴人逕依最低月薪資1萬8,780元計算45個月之職災補償金84萬5,100元，已超出應為給付之職災補償金數額，被上訴人逕自同意以84萬5,100元之職災補償金與羅Ｏ遠之遺屬和解，縱上訴人應分擔羅Ｏ遠之職災補償金，依民法第280條但書規定，於逾越42萬5,250元之部分，應由被上訴人自行負擔，上訴人僅就42萬5,250元之範圍予以分擔。
　　(三)被上訴人請求上訴人分擔對羅Ｏ遠遺屬之侵權行為損害賠償金86萬3,725元部分：
　　1.被上訴人未依勞衛法規定，為防範意外事故發生之措施，致羅Ｏ遠死亡事故發生，依法應對羅Ｏ遠之遺屬，負侵權行為損害賠償責任。
　　2.上訴人未違反勞衛法規定，對於系爭事故之發生並無故意過失，不構成侵權行為，無需分擔對羅Ｏ遠遺屬之侵權行為損害賠償責任。系爭檢查報告書中亦認定，上訴人未有違反勞衛法第5條之情事。又上訴人為派遣公司，依法律及契約並無義務，且實際上亦無能力維護派遣員工在工作場所之安全衛生設備，故就系爭事故之發生，上訴人並無任何故意過失，自不構成侵權行為。
　　(四)大陸工程公司向國泰世紀產物保險股份有限公司（下稱國泰產險公司）投保之「營造綜合保險」（下稱系爭保險）中，被上訴人亦屬系爭保險之被保險人，被上訴人已因系爭事故由國泰產險公司受領保險金239萬5,497元，依系爭保險保單條款所載，上訴人亦為系爭保險之被保險人，故國泰產險公司給付239萬5,497元保險金係為上訴人之利益而給付。另華南產物保險股份有限公司（下稱華南產險公司）就系爭事故給付被上訴人保險金95萬3,545元，上訴人縱應分擔和解金，被上訴人就受領保險金334萬9,042元範圍內所受損害已受填補，被上訴人不得再請求上訴人分擔，否則即有違保險法禁止不當得利原則。又被上訴人受領保險金範圍內，其請求權已依保險法第53條規定移轉予國泰產險公司、華南產險公司，被上訴人並非適格之請求權人，自無法請求上訴人予以分擔。綜上，被上訴人已受領保險公司給付之保險金334萬9,042元，就侵權行為損害部分，被上訴人僅受有10萬5,858元(3,454,900-3,349,042)之損害，縱認上訴人需予分擔，上訴人亦僅分擔2萬6,464元。
　　(五)被上訴人另主張無因管理及不當得利部分：被上訴人與羅Ｏ遠遺屬進行和解，純係出於處理自己事務之意思；且未得上訴人同意即逕行與羅Ｏ遠遺屬和解，被上訴人於和解時未曾考量上訴人之利益，故非出於為本人管理事務之意思，自不構成無因管理。又上訴人未於系爭和解書上簽名，已明示拒絕接受和解，被上訴人與羅Ｏ遠遺屬和解已違反本人明示之意思，被上訴人不得請求上訴人償還其支出之必要或有益費用。雖上訴人因被上訴人先履行其給付職災補償金之債務，而使上訴人給付職災補償金之債務亦同歸消滅，然此係基於不真正連帶債務之性質而發生法律上清償效力，因此上訴人受有職災補償金債務消滅之利益「非」無法律上原因，上訴人自無給付被上訴人不當得利之義務。
　　(六)依勞工保險條例第29條第1項規定，被保險人領取保險給付(遺屬津貼)之權利，因與羅Ｏ遠遺屬具有密切之身分關係，而專屬於羅Ｏ遠遺屬所有。又勞工保險條例第72條第1項後段之「損失計算」係按「勞工保險條例之給付標準」，此乃為提供一定基本保障所設，性質上應屬勞工保險金，與權利人之特定身分有密切關係，具有一身專屬權，非單純民法上之損害賠償，類推適用勞工保險法第29條第1項之規定，不得「讓與」、抵銷、扣押或供擔保，被上訴人主張可依民法第281條第2項之「權利移轉」、「由被上訴人繼受該等請求權」與法不符。
　　(七)被上訴人尚有臨時點工款項15萬0,475元未給付，縱上訴人有分擔和解金之義務，上訴人亦得依民法第334條規定主張抵銷等語資為抗辯。上訴聲明：原判決命上訴人給付部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、兩造不爭執事項（見本院卷93頁）：(一)兩造間有勞務供給之約定，上訴人為羅Ｏ遠之雇主，派羅Ｏ遠至系爭工程任臨時點工。
　　(二)上訴人僱用之勞工羅Ｏ遠於101年4月29日下午3時許，在系爭工程工區發生墜落致死之重大職業災害事故因而死亡。
　　(三)被上訴人與羅Ｏ遠遺屬羅Ｏ春、羅Ｏ鳳達成和解，由被上訴人賠償430萬元與羅Ｏ春、羅Ｏ鳳，並已交付金額共430萬元之支票2張。
　　(四)中華佛學所將系爭工程交由大陸工程公司承攬，大陸工程公司將模板工程交由被上訴人承攬，被上訴人再將模板工程交由名景公司承攬。
　　(五)大陸工程公司、被上訴人受領國泰產險公司給付保險金239萬5,497元及華南產險公司給付保險金95萬3,545元。
　　(六)羅Ｏ遠每日工作所領薪資為1,050元，於事故發生前僅工作6日，所領薪資總額為6,300元。
　　四、被上訴人主張中華佛學所將系爭工程交由大陸工程公司承攬，大陸工程公司將模板工程交由被上訴人承攬，被上訴人乃將模板工程交由名景公司承攬，名景公司復將臨時點工交由上訴人承攬。該工地於101年4月29日下午3時許發生系爭事故，經被上訴人、名景公司、上訴人與羅Ｏ遠遺屬簽訂系爭和解書而賠償430萬元，上訴人對羅Ｏ遠遺屬應負擔之補償及賠償責任，因被上訴人給付而免責。被上訴人得請求應由上訴人單獨負最終責任之職災補償金84萬5,100元；其餘345萬4,900元部分，兩造、大陸工程公司、名景公司依勞基法第62條第1項、職災勞工保護法第31條第1項、勞衛法第16條、民法第185條、第280條前段規定，上訴人應平均分擔4分之1即86萬3,725元，依民法第281條、勞基法第62條第2項、無因管理、不當得利規定，請求上訴人給付155萬8,350元（原審判決92萬4,525元＋上訴63萬3,825元）本息等語，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審究者為：(一)羅Ｏ遠之派遣契約係存在於上訴人與名景公司間，抑或兩造間？應由何人負勞基法第59條雇主之職災補償責任？(二)上訴人是否為勞基法第62條第2項之最後承攬人，上訴人與被上訴人是否負連帶責任？(三)職災補償金之計算標準為何？(四)上訴人是否有故意過失而對系爭事故與被上訴人負共同侵權行為責任？(五)被上訴人主張上訴人應負之賠償金額應否扣除已受領之保險金？茲分敘如下：
　　(一)羅Ｏ遠之派遣契約係存在於上訴人與名景公司間，抑或兩造間？應由何人負勞基法第59條雇主之職災補償責任？
　　1.按指派自己僱用之勞工，為他人提供勞務，而接受該他人指揮監督管理，係為勞動派遣關係，乃近年勞動市場常見之勞動型態，其符合企業人力與勞工謀職之需求，尚非法之所禁。於勞動派遣關係中，派遣事業係以雇主之身分與勞工訂立勞動契約，經勞工同意，在維持原有勞動契約關係前提下，使該勞工在要派單位指揮監督下為勞務給付，要派單位對該勞工提供勞務之行為有指揮命令權限，能決定工作之進行、工作時間及地點。該派遣制度不同於一般的直接僱傭形態，而係屬於間接僱傭之一種，勞動契約仍存在於派遣公司與勞工之間，僅將勞務給付之請求權轉由要派公司所享有，並由其於勞務給付之範圍內負指揮、監督之責，派遣公司應為派遣勞工法律上之雇主，派遣勞工雖和要派公司所僱用勞工服相同的勞務，且要派公司對派遣勞工有勞務給付請求權，但並非派遣勞動契約上之雇主，因派遣勞工之契約上雇主為派遣公司，故要派公司無庸提供該勞工勞動基準法所規定之勞工保險、全民健康保險等之基本保障及薪資，但派遣勞工則須服從要派公司之指揮監督。
　　2.被上訴人主張名景公司因承攬被上訴人之系爭模版工程而有臨時點工之人力需求，委由被上訴人代理與上訴人要派臨時點工，被上訴人並自給付名景公司之工程款中扣除臨時點工薪資，故系爭勞動派遣契約應成立於名景公司與上訴人間云云，提出系爭檢查報告書為證（見原審卷第16頁至第27頁），為上訴人所否認，辯稱：上訴人有經營人力派遣業務，該臨時點工部分係由兩造接洽，由上訴人向被上訴人請款等語，並提出統一發票、估價單、點工單為證（見原審卷第42頁至第52頁）。查，依上訴人臨時點工開立之統一發票、估價單觀之（見原審卷第42頁、第43頁），上訴人係以被上訴人為買受人，而開立雜項工程、打石工程為名目之統一發票、估價單與被上訴人；另依被上訴人於原審提出之工程簡式合約書（見原審卷第94頁），關於系爭工程點工合約亦係由兩造所簽立，堪認上訴人上開辯解應可採信。被上訴人雖主張其係代理名景公司與上訴人洽商，惟未提出證據證明，被上訴人此部分主張自無可取。上訴人辯稱其係羅Ｏ遠之派遣公司，被上訴人為要派公司，洵屬有據。
　　3.復按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：…四、勞工遭遇職業傷害或罹患職業病而死亡時，雇主除給與五個月平均工資之喪葬費外，並應一次給與其遺屬四十個月平均工資之死亡補償。其遺屬受領死亡補償之順位如左：(一)配偶及子女。(二)父母。(三)祖父母。(四)孫子女。(五)兄弟姐妹。」勞基法第59條第4款定有明文。
　　本件勞工羅Ｏ遠之勞動契約，係以上訴人為派遣公司，被上訴人為要派公司，上訴人為羅Ｏ遠之雇主，應負勞基法第59條職業災害之補償責任。至被上訴人係要派公司，就承攬系爭工程之施作對羅Ｏ遠雖有指揮監督之權限，並得請求給付勞務，然其與羅Ｏ遠間並無契約關係，僅係上訴人與羅Ｏ遠間契約上之第三人，不因此承擔勞基法第59條雇主責任。
　　(二)上訴人是否為勞基法第62條第2項之最後承攬人，上訴人與被上訴人是否負連帶責任？
　　1.按事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任，勞基法第62條第1項定有明文。職災勞保法第31條第1項亦規定，事業單位以其工作交付承攬者，承攬人就承攬部分所使用之勞工，應與事業單位連帶負職業災害補償之責任。再承攬者，亦同。核其立法理由，乃因事業單位常有將其事業工作交予他人承攬，而他人亦有將所承攬之工作再次交予他人承攬，一旦災害發生，事業單位即常以此為藉口，企圖逃避賠償責任，因此糾紛迭起，勞工權利無所保障，為促使事業單位慎選承攬對象，以免發生職業災害，亦可使事業單位促其承攬人對於所僱用之勞工參加勞工保險，改善工作環境及作業方法。故上開法規乃特規定「事業單位」、「承攬人」、「中間承攬人」及「最後承攬人」均應負連帶補償責任。而民法上所稱承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前述要派機構純粹係人力需求而由派遣機構派遣勞工前往，派遣機構與要派機構間，並不存在如承攬法律關係般承攬人以勞務完成之結果為目的，且有須於約定時間內完成一個或數個特定之工作等條件，是派遣機構將勞工派遣至要派機構服勞務，應無上開勞基法第62條所定法律關係之適用。
　　2.經查，兩造間之工程簡式合約書約定：「1.工作原則：依甲方（按即被上訴人，下同）及甲方業主之合約規定辦理。乙方（按即上訴人，下同）施工期間內須依法規規定辦理：(1)需接受工區之人員勞安教育訓練。(2)個人之勞保及健保證明文件。(3)施工人員個人防護具需備妥確實使用，違反者不得進場。2.工作時間：配合甲方工地進度進場及施作，並依甲方指定之期限完工。」（見原審卷第94頁）。是上訴人依被上訴人之勞力需求指派不特定勞工至被上訴人工地施作，就其施工內容皆須依循被上訴人之指示，則依其契約內容觀之，與承攬契約定作人對承攬人之工作雖有指示之權，惟無指揮監督權限，並重在承攬人完成一定之工作者不同。足認上訴人對被上訴人就系爭模板工程僅係人力派遣而為勞務之供給，而非被上訴人之次承攬人，上訴人辯稱其非屬承攬人、次承攬人或最後承擔人等語，應屬可取。
　　3.按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律規定者為限，民法第272條定有明文。本件兩造既未明示對系爭和解金各負全部給付之責任，自無從依明示而成立連帶債務。雖上訴人依勞基法第59條，對羅Ｏ遠應負雇主之無過失之補償責任；而羅Ｏ遠於被上訴人所承攬之系爭模板工程中使用之勞工，於系爭事故發生死亡之職業災害，被上訴人依勞基法第62條第1項規定，亦應連帶與大陸工程公司對羅Ｏ遠負職業災害補償之責任。至羅Ｏ遠雖係上訴人之受僱人，然上訴人並非系爭模板工程之承攬人或次承攬人，自無從依勞基法第62條規定與大陸工程公司、被上訴人及名景公司，對羅Ｏ遠之遺屬負連帶補償責任。此外，兩造相互間亦無其他應負連帶補償責任之法律明文，縱兩造係負擔同一目的之債務，仍不當然成立連帶債務。
　　4.次按連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。但不得有害於債權人之利益。民法第281條定有明文。又不真正連帶債務，乃多數債務人就同一內容之給付，各負全部履行之義務，而因一債務人之履行，則全體債務消滅之債務。民法上雖無明文規定不真正連帶債務，但通說則於連帶債務之外，承認不真正連帶債務之存在。再不真正連帶債務雖非法律所規定之連帶債務，然在不真正連帶債務其債務屬相同階層者而具債務之同一性，如其他次要債務人已清償債務，而使主要債務人同免對債權人之清償責任，卻不能對應終局負責之主要債務人求償，有失公平。故於此情形下應得類推適用民法第280條至第282條或其他類似之求償權規定。
　　5.按勞基法第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。且按職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之遺屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利。又勞基法第62條規定使承攬人、中間承攬人，與最後承攬人連帶負雇主應負職業災害補償之責任，目的在於擴大對勞工之保護，惟於賠償後，依同條第2項規定，得對最後承攬人求償，乃在於使其他承攬人或中間承攬人對應負最後補償責任或距離最後補償責任最近之債務人有求償權，以合理分擔其責任。本件上訴人雖非最後承攬人，然其依勞基法第59條規定，無論其是否有故意過失，亦應負補償責任，現因被上訴人與羅Ｏ遠遺屬和解，而賠償原應由上訴人所負之補償債務，惟被上訴人就系爭職災之發生應認係勞基法第62條第2項之最後承攬人，兩造為不真正連帶債務人，被上訴人對羅Ｏ遠所為之清償，上訴人於清償範圍內同免其責任。然其等所負債務均同屬勞基法第59條、第62條規定之職業災害補償責任，如謂被上訴人於清償後不得向上訴人求償，有失公平，是被上訴人主張應得類推民法第281條第1項之規定應屬可採。
　　(三)職災補償金之計算標準為何？按勞工遭遇職業傷害或罹患職業病而死亡時，雇主除給與五個月平均工資之喪葬費外，並應一次給與其遺屬四十個月平均工資之死亡補償；平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。勞動基準法第2條第4款、第59條第4項前段定有明文。本件羅Ｏ遠係臨時工按工作日數記算薪資者，每日工作所得領取日薪為1,050元，工作日數6日，其實領薪資總額為6,300元，此為兩造所不爭執。上訴人雖辯稱羅Ｏ遠係臨時工，不可能每日皆有工作，其正常可工作日數為15日云云。然上訴人所援引本院93年度勞上字第16號判決係90年間桃園縣龜山鄉發生職業災害請求給付依勞基法第59條第2款給付因不能工作補償原領工資之個案見解，不拘束本院，其上開主張尚屬無據。被上訴人主張以最低投保薪資1萬8,780元為其平均薪資計算45個月之職災補償金，依每日臨時工作實際得領薪資1,050元，約莫每月工作17日，尚與實際社會現狀相符，是以被上訴人主張以1萬8,780元為標準，給付45個月之職業災害補償金84萬5,100元，核屬有據，應予准許。本院參酌上訴人為羅Ｏ遠之雇主，被上訴人則係在工地現場實際指揮監督羅Ｏ遠之次承攬人，地位幾與最後承攬人相當，其等就系爭事故之原因力大約相當（理由詳後(四)(4)(5)），則兩造就羅Ｏ遠職災補償應各分擔2分之1責任即42萬2,550元（845,100÷2=42 2,550）。
　　(四)上訴人是否有故意過失而對系爭事故與被上訴人負共同侵權行為責任？被上訴人主張就賠償予羅Ｏ遠家屬中之345萬4,900元款項部分，依名景公司、兩造、大陸工程公司就系爭事故均負過失責任，依勞基法第62條第1項、職災勞保法第31條第1項、勞衛法第16條、民法第185條規定，由兩造、大陸工程公司、名景公司負連帶責任，依民法第280條前段平均分擔該345萬4,900元賠償金，上訴人應分擔4分之1即86萬3,725元等語。為上訴人否認。查，
　　1.按勞衛法第1條前段規定，為防止職業災害，保障勞工安全與健康，特制定本法，顯見該法之制定目的乃在著重勞工權益之保護，強調勞工在就業場所之安全維護，而該法所稱之雇主，謂事業主或事業之經營負責人（同法第2條第2項規定參照），與勞基法規定須為「僱用勞工」之事業主不同，縱使事業主與勞工無直接勞動契約關係，依勞衛法第1條之立法意旨及第2條第2項規定，事業主仍須就其工作場所內服勞務之勞工，負有勞衛法所規定之一切安全維護義務，至於雙方是否有勞動契約關係存在，於適用勞衛法之場合，並非唯一之判斷依據，勞工與事業主間，如有事實上之勞僱關係存在，亦應適用上開勞衛法之規定。
　　2.復按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任，民法第184條第2項前段定有明文。所謂保護他人之法律，係指保護個人權益之法律、習慣法、命令、規章等。復按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。民法第185條第1項定有明文。民事上之共同侵權行為(狹義的共同侵權行為，即加害行為)與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任（見司法院66年6月1日(66)院臺參字第0578號令例變字第1號、最高法院67年台上字第1737號判例意旨參照）。依勞衛法第5條第1項第5款規定，雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害。另雇主對於高度二公尺以上之屋頂、鋼樑、開口部分、階梯、樓梯、坡道、工作台、擋土牆、擋土支撐、施工構台、橋樑墩柱及橋樑上部結構、橋台等場所作業，勞工有遭受墜落危險之虞者，應於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備。修正前營造安全衛生設施標準第19條第1項定有明文。上開規定係為防止職業災害，保障勞工安全與健康而設，自屬保護他人之法律。
　　3.系爭事故經勞動部職業安全衛生署調查後，該發生事故原因：1.直接原因：高處墜落致死。2.間接原因：不安全狀況：(1)2公尺以上開口未設置護欄、護蓋或安全網。3.基本原因：(1)未確實實施自動檢查。(2)未對勞工施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育訓練，罹災者危害認知不足。(3) 未確實實施工作場所現場巡視巡查、人員進場管制。(4)未實施作業之危害告知。(5)未訂定勞工安全衛生工作守則等情，有系爭檢查報告書可稽（見原審卷第24頁反面）。又上訴人依其與被上訴人間之勞務供給契約，為羅Ｏ遠之派遣公司，應為羅Ｏ遠投保勞保及負責教育安全訓練等義務。然上訴人不僅未為羅Ｏ遠投保勞保，且未對羅Ｏ遠施以從事工作預防災變之安全衛生教育訓練，致羅Ｏ遠危害認知不足，上訴人違反其身為雇主之注意義務，而被上訴人為要派公司，羅Ｏ遠係受僱於上訴人，經上訴人派遣至被上訴人之工地從事勞務工作，與被上訴人並無直接之勞僱契約關係，惟因被上訴人對於羅Ｏ遠所服勞務事項，仍有指揮監督權，故對羅Ｏ遠因服勞務所在之工作場所，自有符合安全衛生規定之維護義務，且其對於羅Ｏ遠服勞務所在之工作場所的安全衛生等事項，亦有相當之支配能力，自應對於羅Ｏ遠在其工作場所內之安全衛生的維護，盡其注意義務，且揆諸上開勞衛法之立法目的，自應為此認定，始符該法之立法目的。是被上訴人對於羅Ｏ遠在其工廠內服勞務時，應依勞衛法之規定，盡其必要之安全衛生維護之注意義務，對羅Ｏ遠有實際之指揮監督工作，對現場環境安全自應實施作業之危害告知，並施以一定之安全衛生教育訓練。至勞動部職業安全衛生署雖函稱因名景公司未對羅Ｏ遠施以勞工教育安全訓練為系爭事故發生之基本原因之一，另本院函詢勞動部職業安全衛生署關於系爭事故被上訴人未提供合於勞衛法規之設備，為系爭事故之主因，及名景公司未施以勞工教育安全訓練為系爭事故之次因其認定理由，經該署覆稱：「…經查本案報告書中記載本災害發生之原因為罹災者羅Ｏ遠行走至1樓排風區露樑上時因排風區1樓板開口未設護欄及安全網，導致罹災者羅Ｏ遠自排風區1樓板開口墜落至地下1樓，該處之安全設施係由大陸工程股份有限公司負責，…。（名景公司）未對罹災勞工羅Ｏ遠施以從事工作及預防災變所必要安全衛生教育訓練為本案之基本原因，係因此原因造成罹災者危害認知不足，進而導致罹災者行走至未設護欄及安全網之1樓排風區露樑上」等語（見本院卷第97頁），然此係因該署誤名景公司臨時點工部分由被上訴人代為交由上訴人承攬，臨時點工由名景公司負指揮、監督之責，而認名景公司需負勞衛法雇主責任等情（見原法院卷第21頁反面、第22頁正面），與本院調查後認羅Ｏ遠係由上訴人派遣至被上訴人，由被上訴人實際指揮監督等情不符，則依其情形，自應由被上訴人負勞衛法上對羅Ｏ遠實施勞工衛生教育訓練，則被上訴人亦有未對羅Ｏ遠實施必要之安全衛生教育訓練之疏失。是兩造就均未對羅Ｏ遠實施安全衛生教育訓練，致系爭事故發生，為羅Ｏ遠死亡共同原因之一，就羅Ｏ遠死亡結果，均有過失，是大陸工程公司上開過失，與上開兩造未對羅Ｏ遠實施安全衛生教育訓練，致發生羅Ｏ遠墜落死亡之結果，同為系爭事故之原因。本件大陸工程公司及兩造違反上開各自應盡之注意義務，均有過失，則依民法第184條第2項、第185條第1項前段規定，大陸工程公司與兩造就羅Ｏ遠死亡結果應負連帶賠償責任。
　　4.按連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。但不得有害於債權人之利益。民法第281條定有明文。兩造與大陸工程公司對系爭事故應負連帶責任，本院依大陸工程公司、上訴人及被上訴人之過失責任比例，認大陸工程公司關於工地現場2公尺以上開口未設置護欄、護蓋或安全網為系爭事故主因；兩造各未對羅Ｏ遠實施安全衛生教育訓練則為肇事次因，大陸工程公司應分擔2分之1責任，上訴人、被上訴人則各分擔4分之1，被上訴人既已清償羅Ｏ遠所負損害賠償責任，自得依民法第281條規定請求上訴人償還應分擔部分金額。
　　5.上訴人雖另辯稱被上訴人與羅Ｏ遠以430萬元和解，未通知上訴人到場參與，上訴人不受該和解金額之拘束云云。惟按不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，直系血親相互間互負扶養義務；受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限；前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之，民法第192條第2項、第194條、第1116條第1項第1款、第2款及第1117條分別定有明文。查，本件被上訴係以430萬元與羅Ｏ遠之父親 羅Ｏ春、母親羅Ｏ鳳達成和解，羅Ｏ遠並無配偶及子女，羅Ｏ春為00年0月0日出生，羅Ｏ鳳為00年0月00日出生，有被上訴人提出之和解書、繼承系統表為證（見原審卷第12頁、第13頁），且為兩造所不爭，堪信為真。而兩造就系爭事故對羅Ｏ遠所應負勞基法之補償責任為84萬5,100元，已如前述。則扣除職災補償金額後，就侵權行為責任部分金額計為345萬4,900元。又本件羅Ｏ遠因大陸工程公司及兩造過失行為，致羅Ｏ遠死亡，且上訴人就羅Ｏ遠並無與有過失一節，亦不爭執（見本院卷第32頁），而大陸工程公司及兩造因過失致羅Ｏ遠死亡結果應負賠償責任，亦如前述，依前開規定，自應賠償羅Ｏ遠醫療、喪葬費用、對其其父 羅Ｏ春、母羅Ｏ鳳之扶養費及非財產上損害賠償，參酌上開情形及大陸工程公司、被上訴人因系爭事故受領國泰產險公司給付保險金239萬5,497元及華南產險公司給付保險金95萬3,545元，本件被上訴人就系爭事故所應負侵權行責任部分賠償345萬4,900元，並未逾一般侵權行為責任所應負之合理數額，自難僅以上訴人未參與和解，即認其不受和解金額之拘束。
　　(五)被上訴人主張上訴人應負之賠償金額應否扣除已受領之保險金？上訴人抗辯本件職業災害受領國泰產險公司給付保險金239萬5,497元及華南產險公司給付之保險金95萬3,545元共334萬9,042元，應自被上訴人請求損害賠償之金額中扣除，為被上訴人否認。查：
　　1.按被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權；但其所請求之數額，以不逾賠償金額為限。前項第三人為被保險人之家屬或受僱人時，保險人無代位請求權。但損失係由其故意所致者，不在此限，保險法第53條定有明文。上開代位權制度之立法目的，一方面固在維護私法上損害賠償制度，使應負損害賠償責任之第三人，不因被保險人獲有保險賠償，而免其責任；另一方面則在避免被保險人獲得不當得利，使損害賠償請求權與保險賠償求權不集中於被保險人。至被保險人之家屬或受僱人，則因與被保險人有共同生活之關係，利害一致，若保險人對之有代位請求權，實與被保險人自己賠償無異，故禁止之。是除家屬或受僱人有故意之情形者外，立法上對該等人之評價乃視同被保險人本人對待，使被保險人家屬或受僱人終局免其責任，而由保險人承受最後之損失不利益。基此，保險法第53條第1項所定保險人之代位權，係本於法律規定而成立，於保險人已對被保險人履行全部賠償義務後，無待被保險人之移轉行為，即當然取得。惟第三人如為被保險人家屬或受僱人時，解釋上應認為保險人此一法定受讓之債權，除有被保險人家屬或受僱人故意致損害情形外，其債權應受限制而不得請求。又因被保險人之損害賠償請求權已法定移轉於保險人，是被保險人亦不得對其家屬或受僱人主張，以貫徹保險法上不當得利禁止之原則。
　　2.查，大陸工程公司向國泰產險公司投保系爭保險，被上訴人亦為系爭保險之被保險人，被上訴人因系爭事故自國泰產險公司受領保險金239萬5,497元；被上訴人向華南產險公司投保之僱主責任險，就系爭事故已給付被上訴人保險金95萬3,545元，而被上訴人則與羅Ｏ遠遺屬達成和解賠償並交付430萬元等情，已如前述。又依被上訴人投保華南產險公司僱主意外責任保險單第13條賠償請求應遵守之約定，被保險人對於本保險契約承保範圍內之賠償責任，應遵守下列之約定：…(四)對意外事故之發生若另有依法應負賠償責任之第三人時，本公司於賠付後得代位行使被保險人對該第三人之求償權。被保險人若有擅自拋棄上述求償權或作出任何不利於本公司行使該項權利之行使時，本公司在受妨礙之金額範圍內，免負賠償之責；如本公司已履行賠償之責，本公司在受妨礙之金額範圍內，得向為妨礙行為之被保險人請求返還。」，其約定亦與保險法第53條規定目的相同，依上說明，被上訴人就系爭事故所得對上訴人依民法第280條至第282條等相關規定之求償權，所受領國泰產險公司保險金239萬5,497元，及華南產險公司受領之保險金95萬3,545元範圍內，即應各依上開受領保險金範圍內移轉於保險人國泰產險公司、華南產險公司。又不論上訴人是否為系爭保險及被上訴人向華南產險公司投保之僱主責任險之共同被保險人，縱認其為共同被保險人，或國泰產險公司、華南產險公司依保險法第53條第2項前段規定，不得對上訴人行使求償權，然亦不影響上開請求權已移轉於國泰產險公司、華南商業產險公司之法律效果。倘被上訴人於債權移轉於保險人後，仍得對上訴人為請求而受償，於本件則將使致被上訴人可能因羅Ｏ遠發生系爭事故而獲有利益之道德風險，而獲有不當得利，非符事理之平。
　　3.又按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題（最高法院68年台上字第42號判例意旨參照）。本件大陸工程公司投保之國泰產險公司、被上訴人投保之華南產險公司，就系爭事故於賠償上開保險金後，依保險法第53條規定取得代位請求權，被保險人自不得於受領保險金後，於保險人賠付保險金範圍內對第三人行使損害賠償義務人之權利或求償權，是上開判例闡釋「兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題」，明示有保險法第53條代位行使關係者，該判例所指被保險人損害賠償請求權不因受領保險給付而喪失之結論，並無適用餘地，被上訴人援引上開判例，主張其對上訴人之請求因無損益相抵之適用，並據以推論其求償權不受影響，應無可採。
　　4.綜上，本件被上訴人賠償羅Ｏ遠家屬430萬元後，扣除職災補償84萬5,100元後為345萬4,900元，再扣除國泰產險公司、華南產險公司已賠付合計334萬9,042元保險金後，尚餘10萬5,858元，兩造就系爭事故侵權行為損害賠償各負4分之1責任即2萬6,465元（105,858÷4=26,464.5，元以下四捨五入），加計上訴人應分擔職災補償金42萬2,550元，則被上訴人得請求之金額計為44萬9,015元（26,465+422,550元=449,015）。
　　5.上訴人於原審主張被上訴人尚有臨時點工款項15萬1,725元未給付，依民法第334條規定主張抵銷等語，提出估價單、工程簡式合約書、點工款計算式、統一發票二紙為證（見原審卷第42頁至第52頁、第94頁、第95頁、第78頁、第79頁）。經原審判決准予抵銷後，被上訴人就此金額不爭執，並未提起附帶上訴，據此，被上訴人得請求金額44萬9,015元，經抵銷前揭點工款項後為29萬8,540元（449,015-150,475=298,540）。
　　五、綜上所述，被上訴人依類推適用民法第281條規定，請求上訴人給付29萬8,540元，及自免責時即101年7月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人附帶上訴，請求上訴人應再給付被上訴人63萬3,825元本息部分，為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，被上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應駁回其附帶上訴。
　　六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第78條，判決如主文。
　　中華民國104年4月21日
　　勞工法庭審判長　法官蘇芹英　法官游悅晨　法官蔡政哲
　　正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國104年4月22日
　　書記官廖月女
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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104-18【裁判字號】臺灣高等法院高雄分院103年度醫上字第3號判決【裁判日期】民國104年03月31日


【案由摘要】損害賠償【相關法規】醫師法第12-1條（98.05.13）醫療法第63、64、81條（98.05.20）
【裁判要旨】告知義務，係基於對病患自主決定權之保障與尊重，亦即病人理應事先認識手術之風險，並由其自主決定是否願意承擔該風險之同意，而病人之同意則以醫師或醫療機構之充分說明為前提。至於說明義務之內容及範圍，則應視一般病患所重視之醫療資料加以說明，而其具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能之副作用和發生機率、對副作用可能之處理方式及其危險、其他替代可能之治療方式，並其危險及預後狀況等，可見告知之內容，應係以使病患能充分理解並決定是否接受該醫療行為有關之資訊為據，俾與保障病患自主決定權之意旨相符，然說明之內容，亦非謂醫師或醫療機構就各項枝節均應為詳細之說明，而應僅限於與自主決定權之行使間有重要關聯部分，以維醫病間權益之平衡。

【裁判法院】臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度醫上字第3號


【上訴人】陳Ｏ香　陳雅惠　陳Ｏ琴　陳Ｏ獅　陳Ｏ妲　陳Ｏ敏　陳Ｏ成
【共同訴訟代理人】林孟毅律師
【被上訴人】長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院
【法定代理人】陳Ｏ隆
【被上訴人】陳Ｏ福　蘇Ｏ明　吳Ｏ珠
【共同訴訟代理人】江雍正律師　張芳綾律師　李汶哲律師
【複代理人】陶德斌律師
　　上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103年2月14日臺灣高雄地方法院102年度醫字第10號第一審判決提起上訴，本院於104年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、上訴人起訴主張：伊等之被繼承人陳Ｏ陽於民國99年9月9日在訴外人阮綜合醫院為健康檢查時，因發現腦部有腫瘤可能，為確認該腫瘤之情狀，乃於同年月27日至被上訴人長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）住院檢查，經主治醫師即被上訴人陳Ｏ福建議進行腦病灶立體定位切片手術（即腦部穿刺取樣檢查，下稱系爭手術），而陳Ｏ陽於99年10月5日先行出院，復於同年月19日再度住院，並於同年月21日接受系爭手術，由陳Ｏ福與被上訴人蘇Ｏ明共同施行系爭手術，且由訴外人王Ｏ嫻執行麻醉。詎系爭手術因施行不當，且麻醉過程亦有疏失，致陳Ｏ陽於手術完成後持續處於麻醉未催醒狀態，並於術後發生心律不整及心室震顫等症狀。又陳Ｏ福與蘇Ｏ明於手術結束後，未將接受全身麻醉之陳Ｏ陽留於恢復室觀察至確實清醒且生命跡象穩定，竟由開刀房直接轉入加護病房，且未確實與值班護理人員進行交接，顯有未盡術後照顧義務之疏失。另陳Ｏ陽於手術當日下午17時25分轉入加護病房後，由值班護理人員即被上訴人吳Ｏ珠負責，而陳Ｏ陽旋即於17時49分發生「心電圖波形異常、全身抖動」之異狀，然吳Ｏ珠於當下發現卻未立即通知醫師緊急處理，僅在旁呼喊陳Ｏ陽，而任由其全身抖動長達3 分鐘，至17時51分因陳Ｏ陽身體突停止跳動、心跳持續偏快大於150 下、頸部整個脹紅，經觸摸其頸動脈無跳動時，始大喊CPR 並請護理人員通知訴外人即值班醫師歐Ｏ佑急救，造成延誤治療，致陳Ｏ陽於同年10月24日死亡。又急救人員對無脈性心搏電氣活動之病患，進行電擊並施打Bosmine藥物，亦不符醫療常規，則被上訴人顯有醫療療置及照護不當之疏失，且與陳Ｏ陽之死亡間有因果關係。另陳Ｏ福於術前僅提出系爭手術成功率高達95%之數據，卻未明確說明系爭手術可能造成永久性昏迷之併發症及死亡之後果，亦未告知系爭手術之急迫性或必要性、臨床上有無其他可替代之檢查或治療方式，且將系爭手術視為神經外科一般手術，並擅自變更手術位置而未告知家屬，顯亦有未盡告知義務之疏失。上訴人陳Ｏ香為陳Ｏ陽之配偶，上訴人陳雅惠、陳Ｏ敏、陳Ｏ琴、陳Ｏ成為陳Ｏ陽之子女，上訴人陳Ｏ獅、陳Ｏ妲為陳Ｏ陽之父母。陳Ｏ香因而受有扶養費新台幣（下同）50萬8,534元之損害，並因精神上受有傷痛而得請求精神慰撫金100萬元；陳雅惠為陳Ｏ陽支出殯葬費用34萬3,000元、醫療費用3萬元，並因精神上受有傷痛而請求精神慰撫金50萬元；陳Ｏ敏、陳Ｏ琴、陳Ｏ成、陳Ｏ獅、陳Ｏ妲則均因精神上受有傷痛而各得請求精神慰撫金50萬元，並得依侵權行為之規定，請求陳Ｏ福、蘇Ｏ明、吳Ｏ珠與長庚醫院負連帶賠償責任，長庚醫院並應負醫療契約不完全給付之損害賠償責任。爰依侵權行為及醫療契約之法律關係，提起本訴，並聲明求為命被上訴人連帶給付陳Ｏ香150萬8,534元，陳Ｏ惠87萬3,000元，陳Ｏ敏、陳Ｏ琴、陳Ｏ成、陳Ｏ獅、陳Ｏ妲各50萬元，及均加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。
　　二、被上訴人則以：陳Ｏ福於陳Ｏ陽第1次住院時，即將系爭手術之目的、過程、風險、成功率及可能併發症，告知陳Ｏ陽及其家屬，而陳Ｏ陽及其家屬聽取後，當場表示因手術有一定風險，要先行出院請示神明後再決定手術日期，故於99年10月5日辦理出院。嗣陳Ｏ陽經相當時間考慮、自行決定判斷後，始於同年月19日再度住院接受系爭手術，陳Ｏ福於術前亦再度向陳Ｏ陽及其家屬、友人張珮真說明上開事項，並無上訴人所稱未盡告知義務之情事，況上訴人仍未舉證證明陳Ｏ陽死亡與未盡告知義務間有何相當因果關係。又陳Ｏ福、蘇Ｏ明、吳Ｏ珠之醫療或術後照護及急救行為，均符合當時之醫療常規，且系爭手術麻醉過程亦無疏失之處。至陳Ｏ陽術後直接轉入加護病房觀察，係因加護病房之儀器設備較恢復室為佳，而陳Ｏ陽係因壓力性心肌病變之原因而死亡，此為手術後客觀上無預見可能性之結果，尚難認被上訴人之術後照護行為有疏失或延誤，上訴人之請求，並無理由等語，資為抗辯。
　　三、原審經審理後，駁回上訴人之全部請求。上訴人就部分敗訴提起上訴，並於本院聲明：（一）原判決關於駁回上訴人等後開第2項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應連帶給付陳Ｏ香 51萬元（精神慰撫金）、陳雅惠 63萬 3,000元（含殯喪費 34萬 3, 000元、醫療費 3萬元及精神慰撫金 26萬元）、陳Ｏ敏、陳Ｏ琴、陳Ｏ成、陳Ｏ獅、陳Ｏ妲各 26萬元（均為精神慰撫金），並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5% 計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。（四）願擔保為假執行。被上訴人則聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
　　四、兩造爭執及不爭執事項：
　　（一）不爭執部分：
　　1.陳Ｏ陽於 99年9月9日在訴外人阮綜合醫院為健康檢查時，經 MRI 腦部磁振造影及 PET 正子掃瞄等檢查，發現「疑兩側旁中央胼胝體及胼胝體周圍及丘腦及右前額高處及大腦外側裂周圍額頂處非依賴性高度纖維性星狀細胞瘤（如多形性膠質母細胞瘤 glioblastoma multiforme），但不能完全排除感染性脫髓鞘症」、「兩側額頂葉皮質下及深層白質區局部缺血性神經膠質病灶」。
　　2.陳Ｏ陽於 99年9月27日至長庚醫院住院檢查腦部狀況，於同年10月5日出院，同年月11日回診（門診），嗣於 99年10月19日再次住院，並於同年月21日接受系爭手術。
　　3.陳Ｏ福為陳Ｏ陽腦部手術之之主治醫師，且與蘇Ｏ明同為進行系爭手術之醫師（陳Ｏ福為主刀醫師，蘇Ｏ明為協助醫師），吳Ｏ珠則為手術當日加護病房之值班護理人員，並負責照護陳Ｏ陽，而其等在當時均為長庚醫院之受僱人。
　　4.系爭手術於 99年10月21日 17 時 12 分結束，陳Ｏ陽則於同日 17 時 25 分由手術室轉入加護病房，並於當日 17 時 49 分出現心電圖波形異常、全身抖動、心跳持續偏快之異狀。吳Ｏ珠發現後，於 17 時 51 分大喊 CPR，並請護理人員通知值班醫師歐Ｏ佑前來急救，歐Ｏ佑於17 時 54 分到達，陳Ｏ福則於 18 時 03 到達，並參與急救程序。
　　5.系爭手術所採取之檢體，經病理檢查結果，係呈現多型態濃核星狀細胞，並診斷為第2級之瀰漫性星狀細胞瘤。
　　6.若被上訴人有賠償義務時，陳雅惠得請求之殯葬費用為34萬 3,000元，醫療費用為 3萬元。
　　（二）爭執部分：
　　1.陳Ｏ福對陳Ｏ陽之醫療處置有無疏失。
　　2.蘇Ｏ明對陳Ｏ陽之醫療處置有無疏失。
　　3.吳Ｏ珠對陳Ｏ陽之術後照護行為有無疏失。
　　4.本件麻醉過程與急救過程有無疏失。
　　5.長庚醫院有無賠償責任。
　　6.若上訴人得請求損害賠償時，其等得請求之項目及金額為若干。
　　五、本院之判斷：
　　（一）陳Ｏ福對陳Ｏ陽之醫療處置有無疏失部分：
　　1.上訴人主張陳Ｏ福為陳Ｏ陽之主治醫師，而在系爭手術施行前，並未告知施行系爭手術有何急迫性及必要性，亦未告知臨床上有無其他可替代之檢查或治療方式，僅告知手術成功率 95%，更未明確說明系爭手術會造成永久性昏迷及死亡之併發症或後果，且術前告知之手術位置及手術名稱亦與實際不符，顯有未盡告知義務之疏失；陳Ｏ福則陳稱其於系爭手術施行前，已就手術之相關資訊向陳Ｏ陽及其家屬、友人為說明等語。經查：
　　（1）按腦瘤依細胞型態可分為良性與惡性，良性腦瘤雖不含癌細胞，也不會侵犯到鄰近組織，但所有型態之腫瘤若成長到一定大小，就可能壓迫腦組織功能區域，進而影響到神經與其他生理功能。腦瘤症狀因病灶在腦內大小、位置及分佈型態而定，臨床表現包括：頭痛、頭暈、噁心、嘔吐或意識障礙等顱內壓升高現象，癲癇發作（或抽搐）、賀爾蒙異常和腦局部功能障礙，例如視覺障礙、吞嚥困難、語言障礙、記憶力衰退、注意力變差、情緒或人格變化、肢體無力、偏癱、顏部癱瘓、感覺異常、聽力障礙、步態不穩、協調或平衡力變差等。又腦瘤類型根據來源不同，可分為原發性腦瘤與轉移性腦瘤，在成人病患中最常見的原發性腦瘤為膠質瘤中之星狀細胞瘤，而星狀細胞瘤依病理分類可分為四級：毛狀細胞星細胞瘤（第1級）、星細胞瘤（第2級）、分化不良星細胞瘤（第3級）、多型性神經膠母細胞瘤（第4級）。第2級屬低惡性腫瘤，第3、4級則屬惡性腫瘤。另腦瘤之診斷，醫師通常先作理學檢查與神經學檢查，再視檢查結果作進一步輔助檢查：頭部 X 光攝影（僅能初步評估腫瘤存否）、腦波檢查、誘發電位檢查、電腦斷層掃瞄、磁振造影、正子斷層掃瞄、腰椎穿刺、切片檢查（尤其是無法切除之腫瘤、微小腫瘤或深部腫瘤，會進行切片採樣，以確立病理診斷，幫助醫師治療方式之選擇，有時切片是以穿刺採樣方式進行，醫師以特殊頭架配合電腦斷層或磁振造影確定腫瘤位置，然後在頭骨上穿出一小洞引導細針進入腫瘤抽取腫瘤組織，此方式又稱為立體定位切片手術，即系爭手術）。此有台北榮民總醫院神經外科「腦瘤治療準則」、三軍總醫院放射腫瘤部「一般癌症介紹－腦瘤」、高雄醫學大學附設中和紀念醫院「簡介腦瘤」、財團法人臺灣癌症基金會「腦瘤的預防與治療」等醫學網路資料在卷可稽（見外放列印資料），而各該資料係分別為國內著名大型教學醫院之相關專業部門之專業醫師所撰作，且所載內容亦與腦瘤情狀及檢查治療方式之醫學常規相符，應可作為本件醫學資訊之參考。
　　（2）陳Ｏ陽係因於 99年9月9日在阮綜合醫院健康檢查時，經頭頸部磁振造影（MRI）及全身正子掃瞄（PET）等放射檢查結果，發現疑似有腦瘤之病灶（病灶內容詳如不爭執事項 1.所載），經醫師建議至神經外科門診進一步追蹤檢查，以確認該腫瘤之情狀，乃於 99年9月27日至同年10月5日至長庚醫院住院檢查（下稱第1次住院），此為上訴人所自陳，並有阮綜合醫院之健康檢查報告單及長庚醫院之入院護理評估、護理記錄單在卷可稽（見原審卷（一）第151、153頁，卷（二）第176頁），可見陳Ｏ陽係為確認其腦部腫瘤情狀而前往長庚醫院就診。
　　（3）又陳Ｏ陽在長庚醫院之上開第1次住院期間，曾進行頭部磁振造影檢查、誘發電位檢查、腦波檢查、腰椎穿刺檢查、腦脊髓液檢查等，而檢查結果顯示雙側大腦廣泛性白質病灶，腦波為瀰漫性皮質功能異常（輕至中度），但腦脊髓液中並未發現惡性細胞，有各該檢查資料在卷可憑（見原審卷（一）第142、143、147 ～ 149頁），並為行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）第000號鑑定意見及法務部法醫研究所（下稱法醫所）第000號鑑定書所敘明（見原審卷（二）第158頁，外放台灣高雄地方法院檢察署 100年度他字第3678號偵查影卷）。可見陳Ｏ陽在長庚醫院所檢查得知之病灶，與其在阮綜合醫院檢查結果仍相符合（即腦部內有腫瘤異狀情形），陳Ｏ福乃告知陳Ｏ陽上開檢查結果，並建議進行手術以確定病灶之病理變化，作為進一步治療與未來預後之診斷依據，陳Ｏ陽及家屬則表示因個人因素需擇日接受手術治療，而於同年10月5日先行出院，此亦有長庚醫院之護理記錄單在卷可稽（見原審卷（一）第163、164頁）。
　　（4）陳Ｏ陽於 99年10月11日回診由陳Ｏ福門診，當時即討論住院進行手術事宜，陳Ｏ陽並接受陳Ｏ福關於進行腦部切片手術之建議（Admission for brain biopsy），而於 99年10月19日再次住院（下稱第2次住院），且住院當時亦主訴「近日吃東西會嗆，左腳乏力、開車偏左」（見原審卷（一）第166頁之門診記錄，第262頁之入院護理評估），而陳Ｏ陽於翌日即10月20日進行之腦部電腦斷層掃描結果，亦發現有瀰漫性星狀細胞瘤（見原審卷（一）第264頁之護理記錄單，第232頁之檢查報告單，上述法醫所鑑定書），對照其先前第1次住院時之各項檢查結果，亦係確認腦部有腫瘤、腦波呈異常情狀，且當時已主訴「 2週來全身無力，且吞食困難有數週」等語，而依法醫所鑑定書所載，陳Ｏ陽當時經檢查後已有「語言能力降低50 ％、雙側視覺異常等現象」（見上述法醫所鑑定書），應可認陳Ｏ陽在第2次住院時，上開腦部異狀已開始影響其行動能力，且住院目的應係為進行系爭手術（見原審卷（一）第180頁之入院記錄）。
　　（5）則依上開事證為斟酌，陳Ｏ陽在長庚醫院第1、2次住院時，其腦瘤狀況應已有壓迫到腦組織功能區域，並已出現生理障礙等臨床現象，而影響陳Ｏ陽之日常生活行動能力，可見應有進行診斷及積極治療之需求。而陳Ｏ福在系爭手術前，已曾對陳Ｏ陽採取各種非侵入性之各種放射檢查，及腰椎穿刺之較輕微侵入性檢查，然仍無法斷定腦部病灶之良惡程度，且因腦瘤係呈瀰漫性狀態而無法切除，則經由系爭手術取得腦組織以確立病理診斷，俾利醫師後續診斷與治療參考，就處理此類腦部腫瘤之醫學常規而言，應屬必要。況在系爭手術所採取之檢體，經嗣後病理檢查結果，亦呈現多型態濃核星狀細胞，並診斷為第2級之瀰漫性星狀細胞瘤（見原審卷（一）第207 ～ 209頁之病理組織檢查報告單，上述法醫所鑑定書及醫審會鑑定意見）。再參以醫審會鑑定意見所稱：「腦部病灶經常無法由放射檢查確定病灶本質，不同之疾病如腫瘤、發炎或梗塞，其治療方式完全不同，故須取得病理組織，確定診斷以利後續治療，陳Ｏ陽之雙側大腦廣泛性白質病灶，無法施行大範圍之切除，因會造成術後嚴重之神經缺損，施行立體定位切片手術（即系爭手術），其手術適應症符合醫療常規…，且手術有其必要性」等語。本院經與上開醫學相關資訊為綜合斟酌研判後，認陳Ｏ福依照陳Ｏ陽之病況及各種檢查結果，建議施行系施行系爭手術，應符合醫療常規之需求及必要。
　　（6）再者，陳Ｏ陽在系爭手術前，已先在阮綜合醫院以磁振造影及正子掃描為檢查，並發現腦部有異狀，且先後 2次前往長庚醫院時，亦進行頭部磁振造影檢查、誘發電位檢查、腦波檢查、腰椎穿刺檢查、腦脊髓液檢查等，而確認腦部有異狀存在，可見就該病灶在臨床上可採行之其他替代檢查方式，應均已採用，而仍無法完全確認該腦瘤病灶之情狀，況採行系爭手術之主在要目的，係在進行切片採樣，以確立病理診斷，幫助醫師治療方式之選擇，應屬臨床上可採行之檢查方式，此亦為上述醫審會及法醫所之鑑定意見所載明。故上訴人主張系爭手術並無急迫及必要性，或臨床上應有其他可替代之檢查方式，本院尚難為其有利之認定。
　　（7）上訴人雖主張陳Ｏ福在術前僅告知手術成功率 95%，而未明確說明系爭手術會造成永久性昏迷及死亡之併發症或後果，且術前告知之手術位置及手術名稱亦與實際不符等語。然查，外科手術之性質，屬侵入性之治療方式，而任何侵入性之治療，均有其可能附帶之風險，況系爭手術為腦部穿刺方式之手術，其附帶相當之風險顯屬必然，並應為一般人所可認知之常情，而依病程記錄所載（見原審卷（一）第181頁），陳Ｏ福於 99年10月20日曾就系爭手術之相關事項向陳Ｏ陽為說明，並經陳Ｏ陽為簽名確認，且陳雅惠在原審亦陳稱陳Ｏ福有親自到場告知手術位置及成功率等情（見原審卷（二）第83 ～ 87頁，此部分另詳後述），再參以陳Ｏ陽之手術同意書上，除有其親自簽名外，尚有友人張佩真在場見證之簽名（見原審卷（一）第195、196頁），應可佐證陳Ｏ福在術前應已向陳Ｏ陽及其家屬、友人說明系爭手術之內容，並獲得陳Ｏ陽之同意，況上訴人既自陳陳Ｏ福於術前曾親自到場告知系爭手術成功率為 95%，並說明手術方式，則依一般人之知識經驗，應能明確認知系爭手術尚有 5%之可能風險，而陳Ｏ陽於第1次住院期間，即已確認腦部有異常情狀，並先行出院，而於時隔 2 週後再度住院且進行系爭手術，應可佐認陳Ｏ陽係經過相當時間之考慮後，始決定同意手術。又陳Ｏ陽所親自簽署且經友人張佩真見證之手術同意書上，亦載明：「一般手術風險中有因心臟承受壓力，可能造成心臟病發作，也可能造成中風；手術並非必然成功，仍可能發生意外，甚至因而造成死亡」等語（見原審卷（一）第195頁），可見上訴人及陳Ｏ陽在術前應已經由陳Ｏ福之說明，而暸解系爭手術可能發生之風險。
　　（8）至陳Ｏ福所告知之手術名稱，為醫學專有名詞之「無框式立體定位手術」，或俗稱較易暸解之「腦部穿刺切片」，應無礙本件告知內容之認定。另上訴人所稱手術位置及實際開刀位置不符部分，因依陳雅惠所述，係指陳Ｏ福在術前告知「在額頭右方骨頭約 10元硬幣大小處磨薄，以便穿刺進入腦部作檢查，而實際手術位置則係靠右側太陽穴」（見原審卷（二）第83頁），然所謂「額頭右方骨頭」，係指頭部右側位置，且因僅為口頭說明之用語，自難精確表達實際手術之情狀，而系爭手術係採「用導航系統在顱骨鑽一個孔，用取樣針伸入到原先判斷病灶位置（即從額頭右邊額葉靠髮線後方位置鑽洞穿刺進入腦部）」之方式（見本院卷第102、105頁），可見手術位置係經由術前檢查之相關資訊，以精密儀器伸入腦部切片取樣位置，自有可能與口頭說明而略有調整，並屬醫學上之專業研判，況該手術位置應尚無明顯差異，且依卷證資料所示，系爭手術過程中，並無醫療疏失之情事，此從麻醉記錄單及醫審會之鑑定意見所載：「手術結束時，陳Ｏ陽之血壓為 122/77mmhg、心跳 60次 / 分、呼吸 10次 / 分、 SPO2：99%」，及法醫所鑑定書所載：「後續檢查並無腦穿刺併發症，即顱內並無出血或異狀」等語（見原審卷（一）第19 8頁，上述醫審會及法醫所之鑑定意見），亦可得佐證。則上訴人就手術鑽洞位置之陳述，亦難採為與陳Ｏ陽死亡結果間有何因果關係之論據。
　　（9）按醫師及醫療機構於診治病人時，應向病人或其家屬告知病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；若為手術或侵入性檢查或治療時，應說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，此為醫學上所稱之告知義務，並為醫師法第12條之1、醫療法第63條第1項、第64條第1項及第81條所明定。又上開告知義務，係基於對病患自主決定權之保障與尊重，亦即病人理應事先認識手術之風險，並由其自主決定是否願意承擔該風險之同意，而病人之同意則以醫師或醫療機構之充分說明為前提。至於說明義務之內容及範圍，則應視一般病患所重視之醫療資料加以說明，而其具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能之副作用和發生機率、對副作用可能之處理方式及其危險、其他替代可能之治療方式，並其危險及預後狀況等，可見告知之內容，應係以使病患能充分理解並決定是否接受該醫療行為有關之資訊為據，俾與保障病患自主決定權之意旨相符，然說明之內容，亦非謂醫師或醫療機構就各項枝節均應為詳細之說明，而應僅限於與自主決定權之行使間有重要關聯部分（亦即若未說明該資訊即會影響病患是否同意之決定，與民法第88條第1項所稱若知其情事即不為意思表示之意旨相當），以維醫病間權益之平衡。
　　（10）本件陳Ｏ陽係為確認腦部腫瘤之情狀而至長庚醫院就診，且在第1次住院期間之相關檢查均確認腦部腫瘤確有異狀，並經陳Ｏ福說明採用手術方式之醫療處置後，亦係先行出院，而於約 2 週後再次住院時，始進行系爭手術，則就此就診經過及上訴人自陳陳Ｏ福有親自前來說明手術方式及成功率等情為觀察研判，陳Ｏ福在術前所告知之內容，應已就系爭手術之目的、方式、預估成功率、可能風險等，向陳Ｏ陽及其家屬為說明，而陳Ｏ陽亦係在得知採用手術方式後，經考量自身情況而再次住院及接受手術，則就確認病灶之替代檢查均已採行，而僅有系爭手術可確認之情形下，陳Ｏ陽在當時應係在選擇或不選擇手術間為決定，再參以系爭手術之成功率為 95%，法醫所鑑定書亦載明「依醫學經驗法則尚為相當安全之手術」等語，亦可見陳Ｏ陽選擇同意接受手術，並非基於資訊之不周全，而係基於系爭手術在當時醫療技術經驗下之安全及成功率，則陳Ｏ陽雖因進行系爭手術而死亡，但尚難單以死亡之結果或病檢驗結果為第2級之瀰漫性星狀細胞瘤，而非惡性較重之第3、4級，即反推陳Ｏ福未盡術前告知義務或尚無手術急迫及必要，上訴人此部分所述，本院經再三斟酌，仍難為其有利之認定。
　　2.上訴人雖另主張陳Ｏ福就系爭手術之施行不當，且在術後未先將陳Ｏ陽送至恢復室待麻醉消退，即逕轉送至照護人力較為不足之加護病房，亦有醫療處置之疏失等語。然查：
　　（1）依系爭手術記錄單所載（見原審卷（一）第201、202頁），陳Ｏ陽係於當日（10月21日）14 時 11 分送至手術，並接受全身麻醉，而於 14 時 44 分開始劃刀，17 時 12 分結束，17 時 17 分送出手術室，而依病程記錄（見原審卷（一）第184頁），則係於 17 時25 分送至加護病房。又依麻醉記錄單所載（見原審卷（一）第198頁），陳Ｏ陽在手術結束送至加護病房時，血壓為 12 2/77mmhg、心跳 60次 / 分、呼吸 10次/分、SPO2：99%，可見依上開事證，陳Ｏ陽在手術過程中，應無發生任何異常情狀，此除經蘇Ｏ明於本院審理時所陳明外，並為醫審會及法醫所鑑定意見所肯認（見本院卷第107頁，上述醫審會及法醫所之鑑定意見），則上訴人所稱陳Ｏ福就系爭手術之施行不當，應尚屬臆測而無具體事證，自難採信。至被上訴人雖未能提出手術期間之全部心電圖資料，但因依上開麻醉記錄單所示，在手術過程中並無任何心跳異常之情狀，且在手術結束時之心跳亦屬正常，故此部分資料雖有欠缺，然仍無從採為被上訴人不利之認定，併予說明。
　　（2）又就手術結束後直接轉送加護病房部分，依陳Ｏ福之陳述，係「一般腦部手術，我們在術後都是直接送到加護病房，而不是送到麻醉恢復室」、「如果手術後是要轉到普通病房，我們會送到麻醉恢復室，我們是先在開刀房內把病人催醒，氣管內管移除，再到麻醉恢復室去觀察一到兩個小時，觀察麻醉恢復以後的狀況，如果沒有問題，就直接送到普通病房」、「本件在手術後直接送到加護病房，是因為陳Ｏ陽進行腦部的手術」、「一般腦部手術很容易出血，心臟送出的血液有 1/5 是送到腦部，所以我們關於腦部手術，就會特別注意腦部出血現象，才會送到加護病房」、「加護病房有相關監測儀器，麻醉恢復室也有相關儀器，但是因為加護病房之醫護人員比例比較高，而且加護病房之護理人員更專業，是神經外科專業護理人員」、「手術結束後，麻醉科醫師、護理師及神經外科住院醫師會陪同病患到加護病房，並且跟加護病房護理人員做交班，交班時會說明病人是全身麻醉，在開刀房進行怎樣的手術，目前生命徵候等等」等語（見本院卷第103、105頁）。又加護病房係針對較為需要照護之重症病患，在各項儀器時監控下，全時段由 1 位護理人員照護 2 位病患之病房，此與普通病房僅由值班護理人員定時前往各病房查看照護情形，並不相同，此業經吳Ｏ珠在本院陳述明確（見本院卷第134頁），且為一般醫療機構加護病房之固定配置常態。而本件陳Ｏ陽所進行之腦部手術，因當時經評估後，係採全身麻醉之方式，故在手術結束後，陳Ｏ陽仍尚未回復意識，則為監控其在麻醉回復過程之各項身心狀況，未在麻醉恢復室內等待麻醉甦醒，而直接轉至加護病房監控，就麻醉恢復室與加護病房之護理設備及護理人員均屬相當而言，陳Ｏ福所為直接轉送至加護病房之處置，尚難認有明顯違反醫療常規，再參以陳Ｏ陽在轉送至加護病房時，其心跳、血壓、呼吸、血液含氧量等數值，均屬正當，已如前述，則陳Ｏ福此項醫療處置，亦難認有何疏失，況轉送加護病房或先留在麻醉恢復室，為醫療專業判斷，且均有相關醫護人員及儀器在場監控，亦難認與陳Ｏ陽嗣後因「壓力性心肌病變」之死亡原因間，有因果關係存在，併予說明。
　　（3）上訴人雖質疑在麻醉恢復室時，仍可由麻醉醫師在場監控其情狀，照護應較加護病房為周全，並提出行政院衛生署所屬嘉南療養院之麻醉安全作業參考指引為據（見本院卷第117 ～ 119頁）。然依病程記錄所載（見原審卷（一）第181頁），陳Ｏ福於術前說明時，即已告知「患者於手術後轉入加護病房治療」、「手術後，仍可能因延遲性腦內損傷造成傷害，需住進加護病房，以利治療與監測」，可見陳Ｏ福所稱因系爭手術為腦部手術，故在術後轉入加護病房照護，亦與其術前告知之內容相符，且依麻醉同意書所附之麻醉說明（見原審卷（一）第197頁），亦載明「心律不整、顫抖本為病患於麻醉後到清醒的過程中，可能發生之副作用或併發症，若短期內不能恢復，需轉到加護病房照護」等語，再參以證人即系爭手術之麻醉醫師王Ｏ嫻於原審證稱：「通常如果病人手術完，狀況不是很穩定，我們會選擇在加護病房照顧，因為加護病房有的器材與設備都比恢復室好，而且恢復室有的器材、儀器在加護病房都有」等語（見原審卷（二）第188頁）。可見腦部手術因術後仍有高度風險與不確定性，病患如發生異常狀況，基於腦神經外科加護病房之儀器設備及醫護人員之神經外科專業，應較能處理腦部手術病患於術後產生腦部損傷或相關併發症之異常狀況，故陳Ｏ陽術後未送入麻醉恢復室，而直接轉入神經外科之加護病房，應與醫療常規無違。而上訴人所提出之上開麻醉安全作業參考指引，應屬一般作業方式，就本件為腦部手術之情形，本院經上開事證為相互研判，認尚難採為上訴人有利之認定。
　　（4）上訴人雖另質疑陳Ｏ福在術後未確實與加護病房之護理人員交接，而認有術後照顧未盡客觀注意義務之疏失。然依陳Ｏ福上開關於「手術結束後，麻醉科醫師、護理師、神經外科主治醫師會陪同病患到加護病房，並且跟加護病房護理人員做交班，常規程序在交班時會說明病人是全身麻醉、進行怎樣的手術、目前生命徵候」之陳述，及吳Ｏ珠所為「陳Ｏ陽術後由開刀房護士與麻醉醫生、外科醫生送到加護病房，由其接手，交班時手術室人員有告知陳Ｏ陽在開刀房的生命跡象、意識狀況，其知道他係做腦部切片檢查」之陳述（見本院卷第133～ 135頁），並經與呼吸照護記錄所載相勾稽查核結果，此部分過程應與事實相符（見原審卷（一）第228頁）。則就此轉送加護病房過程觀之，亦難謂有何術後照顧未盡客觀注意義務之疏失。上訴人上開所述，並不足採。
　　3.依上所述，本件陳Ｏ福對陳Ｏ陽之醫療處置，在術前應已盡告知義務，在術中並無失當，而術後處置亦無疏失。上訴人主張均有疏失，尚不足採；陳Ｏ福抗辯均無疏失，應屬可信。
　　（二）蘇Ｏ明對陳Ｏ陽之醫療處置有無疏失部分：蘇Ｏ明並非陳Ｏ陽之主治醫師，而僅係系爭手術前受通知協助陳Ｏ福為系爭手術，並未參與施行系爭手術之決定及術前風險之說明，亦未參與術後之急救程序，業經蘇Ｏ明於本院審理時陳述明確（見本院卷第106、107頁），且為上訴人所不爭執，則蘇Ｏ明就本件有無醫療處置之疏失，自應以其就系爭手術之施行過程中有無疏失情事為判斷依據。又依上所述，陳Ｏ陽之異常狀況係發生於系爭手術完成轉送至加護病房後之期間，而依卷證資料所示，並無證據證明系爭手術在施行過程中有何疏失之事證，則上訴人主張蘇Ｏ明對陳Ｏ陽之醫療處置有疏失，尚難採信。蘇Ｏ明抗辯並無疏失，應屬可信。
　　（三）吳Ｏ珠對陳Ｏ陽之術後照護行為有無疏失部分： 1.上訴人主張吳Ｏ珠為加護病房負責照護陳Ｏ陽之護理人員，而在發現陳Ｏ陽心電圖異常後，並未及時處理，有遲誤救治之疏失；吳Ｏ珠則陳稱陳Ｏ陽術後送至加護病房時，麻醉尚未退消，生命跡象經監測都還穩定，直至17時49分開始抖動，其評估可能是寒顫或插管不舒服，即先加添厚被，並叫名字，以確認是否要醒來，因無反應且心電圖呈現心搏過速，經檢查確認管路並無脫落後，觸摸頸動脈發現並無波動，即大喊CPR 急救，並請同事呼叫值班醫師，其所為照護過程並無疏失等語。經查：
　　（1）系爭手術結束後，陳Ｏ陽係於當日 17 時 25 分轉入腦神經外科加護病房觀察，並由吳Ｏ珠負責術後照護，當時陳Ｏ陽之情狀，除麻醉尚未消退外，其他生理狀況尚屬正常，吳Ｏ珠則持續監測觀察陳Ｏ陽之體溫變化、呼吸、血氧濃度、尿液等情形，而在 17 時 49 分以前尚稱穩定，上訴人於 17 時 40 分亦進入加護房探視等情，除經吳Ｏ珠於本院審理時陳明外，並有呼吸照護記錄在卷可稽（見原審卷（一）第228頁，本院卷第13 3～ 135頁）。又吳Ｏ珠於同日 17 時 49 分發現陳Ｏ陽之心電圖波形異常、全身抖動、眼睛稍微要睜開情形後，即在旁呼喚陳Ｏ陽姓名，並一直待在病人身旁，陳Ｏ陽約全身抖動至 17 時 51 分，突然停止抖動，心跳持續偏快大於 150 下，並有頸部漲紅之情形，吳Ｏ珠經觸摸其頸動脈，發覺無跳動，即大喊 CPCR 及請其他護理人員通知值班之歐健佑醫師，並同時先使用 AMBU（人工急救甦醒球），並給予陳Ｏ陽 100% 的氧氣使用，再推急救車急救，並給予 CPCR（心肺腦復甦術），直至歐健佑醫師於 17 時 54 分到場接手心臟按摩等急救程序，亦有護理紀錄單在卷可憑（見原審卷（一）第266、267頁）。
　　（2）按臨床上，全身麻醉之病人在等待恢復期間，易因低體溫而引發寒顫，寒顫有可能增加耗氧量、增加心肺系統受損機率，導致病人缺氧、產生呼吸性酸中毒，因此護理人員在照顧此類病人時，需採取有效之護理措施，幫助縮短病人寒顫發生時間以減輕病人不適及合併症，此為全身麻醉後低體溫引發寒顫之醫學護理知識。另一般於加護病房中發現病人有異常狀況時，護理人員會立即檢查病人狀況，包含生命徵象、意識狀態、外觀表現及所有維生管路功能，初步瞭解當時狀況後，應立即通知醫師，並提供相關檢測數值，以利醫療團隊能迅速作正確處理，此亦為加護病房之護理常規（見本院卷第120～ 129、192 ～ 196頁之不起訴處分書、駁回再議處分書、聲請交付審判駁回裁定所援引之醫學資料及醫審會第000號鑑定意見）。
　　（3）本件吳Ｏ珠於 17 時 49 分至 51 分間，因發現陳Ｏ陽由抖動而停止，且心跳持續偏快，並有頸部漲紅之情形，經觸摸其頸動脈，發覺無跳動，即進行急救並通知值班醫師到場，且同時為陳Ｏ陽進行施行心肺復甦術，已如前述，再參以麻醉同意書所附之麻醉說明（見原審卷（一）第197頁），亦載明「心律不整、顫抖本為病患於麻醉後到清醒的過程中，可能發生之副作用或併發症」，則吳Ｏ珠於發現陳Ｏ陽全身抖動時，評估陳Ｏ陽可能因麻醉甦醒過程所生寒顫情形，因此先採取添加厚被之護理措施，並持續觀察陳Ｏ陽之情形，尚與護理常規相符，況病患之病情發生變化至緊急處理間，皆有短暫之時間差，而吳Ｏ珠自發現陳Ｏ陽有異常，至通知醫師之時間僅約 2 分鐘，且在此期間內，即已採行相關檢測確認程序，並立即提供心肺復甦術等相對應之急救措施，本院經斟酌上開事證，認吳Ｏ珠之上開處置，並無違反相關護理常規，亦未遲誤急救時間，自難認其有何疏失。上訴人上開論述，尚不足採。
　　（四）本件麻醉過程與急救過程有無疏失部分：1.上訴人主張本件麻醉方式及麻藥使用劑量，及急救人員對無脈性心搏電氣活動之病患，進行電擊並施打Bosmine 藥物，均未符合醫療常規，致陳Ｏ陽術後無法清醒，顯有醫療疏失，為被上訴人所否認。經查：
　　（1）證人即系爭手術之麻醉醫師王Ｏ嫻於原審證稱：「陳Ｏ陽是作全身麻醉，當時是依照陳Ｏ福醫師的要求作全身麻醉，麻醉劑量及施打麻藥是其依照病人狀況看要給多少劑量，通常麻醉劑使用有止痛、睡覺、肌肉鬆弛等效用，系爭手術麻醉劑量為 FENTANYL（鎮定止痛）2ML、PROPOFOL（睡覺）150M G、CISATRIUM（肌肉鬆弛劑）16MG、2 %LIDOCAINE（血管止痛）60MG，因為打了 PROPOFOL 血管會痛，所以需要此止痛劑。手術在下午 5 點結束，手術過程均有紀錄陳Ｏ陽心跳、血壓、體溫、血液含氧量、血液排放之二氧化碳量，病人的生命跡象記載到下午 5 點 15 分，依麻醉紀錄單顯示當時陳Ｏ陽生命跡象都是正常」等語（見原審卷（二）第186、187頁），此項證述經核與麻醉紀錄單記載內容相符（見原審卷（一）第198頁），且陳Ｏ陽在術前之評估，亦無不適合麻醉之情形，有該麻醉前評估表在卷可憑（見原審卷（一）第199頁），再參以前述陳民在手術結束時之血壓、心跳等狀況均屬正常，及醫審會鑑定意見亦謂「依手術及麻醉紀錄單，手術過程約2.5 小時，失血量微少（minimal），麻醉期間及術後病人入加護病房時，血壓、心跳及血氧飽和度皆無異常狀況，其腦部切片手術及麻醉過程，尚未發現有疏失之處」等語，應可認本件麻醉過程並無疏失。
　　（2）上訴人雖陳稱法醫所鑑定書認本件施行全身麻醉有疏失等語，然該鑑定書係記載：「在手術常規麻醉中，一般醫學經驗中神經外科手術施打麻醉給藥會較輕些，尤其常用局部麻醉劑等，因麻醉產生之死亡機率極低，本案若經審視麻醉過程能排除麻醉過程之疏失，最大可能仍為併發之腦壓增高之併發症，併可能在腦瘤影響到中樞控制血壓中樞等引起中樞神經興奮、壓力性心肌病變之可能性」等語（原審卷（二）第160頁），則依其文義，僅謂若能排除麻醉過程之疏失，陳Ｏ陽之死因以其罹患腦瘤致腦壓瞬間升高，造成壓力性心肌病變致死之可能性最高，並非認麻醉過程有何疏失，上訴人上開論述，尚有誤解。又手術是否採用全身麻醉或半身麻醉，係以病患當時之狀況及醫師就該手術之專業判斷為據，而系爭手術之方式為在腦部穿刺取樣，且術前之麻醉同意書及麻醉前評估表（見原審卷（二）第197、199頁）亦均記載評估採「全身麻醉」方式，再參以陳Ｏ陽在手術中及結束均無異常之情事，故尚難認本件採全身麻醉為有疏失。
　　（3）又依病程記錄及護理記錄單所載（見原審卷（一）第183、 184、266 ～ 270頁），陳Ｏ陽接受腦部手術後，係於 17 時 25 分送至加護病房，吳Ｏ珠於 17 時49 分至 51 分間，發現心電圖顯示異常及頸動脈無搏動，隨即啟動心肺復甦急救程序，並通知值班醫師歐Ｏ佑到場，並於歐Ｏ佑到場前，先施行心臟按摩，17 時53 分心電圖顯示心室頻脈，醫建佑於 17 時 54 分到場接手心臟按摩，陳Ｏ福於 18 時 03 分到場，亦繼續心臟按摩並給予急救藥物，且聯絡麻醉科醫師及心臟科醫師前來會診，而麻醉科醫師林坤成於 18 時 16 分到達，經評估後給予連續 2次電擊及心臟按摩，並給予Bosmine（強心藥物）及 Dopami ne（升壓藥物），且持續進行心肺復甦急救程序。而 18 時 18 分之血液檢查結果顯示血鉀 4.8meq/l（參考值為 3.6 ～ 5.0）、CK-MB1.4ng/ml（參考值為 0.6 ～ 6.3）。心臟科醫師顏旭霆醫師於 18 時 56 分到達會診，並給予 1次電擊，但因仍摸不到脈膜，故再給予 1次電擊，並仍持續給予上開藥物及進行心肺復甦急救程序。又因陳Ｏ陽於 19 時 20 分恢復心跳及血壓（血壓 59/39，心跳 82，呼吸 12），顯示心肺復甦急救程序已有成效，顏旭霆醫師乃向上訴人解釋可能為急性心肌梗塞，需放置主動脈氣球幫浦，而陳Ｏ陽於 19 時 35 分之血壓為119/84，心跳為 87，已屬正常數值。又陳Ｏ陽於 22時 0 分至 3 分之心電圖檢查結果，顯示胸前導 V3至V6ST 段上升及疑似心肌梗塞，乃建議施行心導管檢查，但因於 23 時 35 分之心導管檢查結果，未見明顯心臟冠狀動脈阻塞，故排除急性心肌梗塞。然因陳Ｏ陽嗣後之心臟功能持續變差及血壓下降，在 10月22日至23日期間，並經多次心肺復甦急救程序，仍無法回復意識（見原審卷（一）第271 ～ 288頁），乃於 10月24日出院返家，並於同日死亡。
　　（4）依上開急救過程觀之，吳Ｏ珠在發現陳Ｏ陽之抖動停止，且心電圖顯示異常及頸動脈無搏動，隨即啟動心肺復甦急救程序，並通知值班醫師歐Ｏ佑到場，而陳武雄、林坤成、莊銘榮（住院醫師）、顏旭霆等人亦隨後陸續到場，並均會診及參與急救，且陳Ｏ陽於 19 時 35 分之血壓為 119/84，心跳為 87 ，已有回復正常情狀之跡象，可見急救程序已略見成效。故醫審會鑑定意見所稱：「高級心臟救命術指引，若發生無脈搏及心室頻脈，須優先給予電擊治療，此急救過程中，病人心室頻脈後轉為無心跳（PEA），歐醫師持續給予持續心臟按摩，仍可維持部分心輸出量，且經由急救後，19：20 可測得病人血壓，上述急救過程並無遲延，尚未發現有疏失之處，與病人死亡無關」之意見，應與急救過程之事實相符，而可採為認定之依據。至陳Ｏ陽雖尚未回復意識，但因急性心肌梗塞之研判，經心導管檢查結果後業予排除，故醫審會之鑑定意見臆斷應為壓力性心肌病變所致。
　　（5）又陳Ｏ陽腦部腫瘤，經病理檢查結果為第2級瀰漫性星狀細胞瘤，已如前述，而依法醫所鑑定書所載：「依文獻報導本案雖組織病理診斷尚屬 WHO 國際命名診斷中瀰漫性星狀細胞瘤Π級，但離惡性為一步之遙，且無法排除瀰漫性之大片組織中有局部惡性分化之腦瘤存在，且此類腦瘤更佔所有猝死案件中之12%，主要原因仍為腦壓忽然間瞬昇之結果」、「綜合研判本案因患有瀰漫性星狀細胞瘤，可因腦壓變化及中樞神經病變引起各類中樞神經傳導物質引起壓力性心肌病變等心臟引起心因性休克之機率最高」（見原審卷（二）第160頁）。則綜合醫審會、法醫所及上開手術、急救過程之資料為研判，陳Ｏ陽雖於接受系爭手術後即未再清醒，並於術後 3日即死亡，但系爭手術之施行有其必要性，且手術、麻醉、急救過程均無疏失，其死亡應係其本身罹患瀰漫性星狀細胞瘤，因施行系爭手術而引起腦壓變化及中樞神經病變並引起各類中樞神經傳導物質造成壓力性心肌病變所致，而非系爭手術之施行本身或急救過程有何疏失所致。
　　（6）上訴人雖質疑急救過程中使用 Bosmine 藥物之劑量、次數、進行電擊之時間應有疏失，然陳Ｏ陽在急救過程中有發生所「無脈性心臟電氣活動（PEA）」之現象，而依本院函詢私立高雄學醫學大學附設中和紀念醫院結果，據該院表示：「此現象係指心臟雖保有電器活動，但已無（或無效）機械動作，也就是心電圖監視器上可紀錄到心電圖波形，但無法摸到脈搏。當 PEA 發生時，依照急救心肺復甦術實行準則，需視為心臟停止而加以急救，首重高品質 CPR，急救期間可給予 Bosmine藥物，急救過程中若心律有改變至須電擊之心律時（如心室顫動、心室頻脈）須給予電擊」等語，有該院函文在卷可稽（見本院卷第167頁）；而本院另函詢之國立成功大學醫院附設醫院亦稱：「無脈性心臟電氣活動（PEA），意指心臟有電器活動，但無有效的收縮動作，故產生無脈搏的現象。因為有電氣活動，故監視器是可以測出心跳數據的。若病患發生無脈性心臟電氣活動，依照 2010年版美國心臟醫學會的指引，應開始實施CPR，亦可以使用電擊與施打 Bosmine 藥物」等語（見本院卷第180頁）。則依上開醫學機構之專業意見，應可認本件急救過程給予陳Ｏ陽電擊，並施打 Bosmine藥物，應符合醫療常規而無疏失。
　　（7）上訴人雖另質疑陳Ｏ陽於麻醉未清醒情形，如何感受外界環境及壓力，然「壓力性心肌病變為壓力下所產生的心肌病變，在麻醉未醒來的狀況下仍有可能發生」；「全身麻醉下進行腦病灶立體定位切片手術時，會因為許多變數的發生，產生壓力性賀爾蒙的釋放，若情況嚴重，就會發生所謂的壓力性心肌病變，目前已有 37 篇與壓力性心肌病變和麻醉相關的文獻，其中有研究報告指出病患在麻醉後手術結束甦醒前發生壓力性心肌病變」等情，亦分別經高醫及成大醫院函文解說明確（見同上卷頁）。可見在臨床醫學上，病患在麻醉後手術結束甦醒前，仍有可能因變數而釋放壓力性賀爾蒙，進而引發壓力性心肌病變。故上訴人上開質疑，經依上開醫學專業之解說，尚無從為其有利之認定。
　　（8）至上訴人雖陳稱本件仍有相關事項之疑義，並聲請再為鑑定（見本院卷第254 ～ 256頁），然本件依上開事證及論述，已足供本院判斷認定陳Ｏ福、蘇Ｏ明、吳Ｏ珠有無醫療處置及照護疏失，且上訴人所請求再鑑定事項，或為先前鑑定意見已說明，或與本件因果關係之認定無涉，或為本院已另查詢確認之事項，故尚無再送鑑定之需求及必要，併予說明。
　　（五）長庚醫院有無賠償責任部分：本件上訴人請求長庚醫院負損害賠之依據，分別為以陳Ｏ福、蘇Ｏ明、吳Ｏ珠之僱用人身分，依侵權行為之法律關係為請求，並另依其與長庚醫院間之醫療契約關係為請求。然各該請求權之基礎，均係以陳Ｏ福、蘇Ｏ明、吳Ｏ珠在為陳Ｏ陽執行醫療處置及術後照護行為時有疏失為其依據（民法第188條條及第224條參照）。然依上所述，陳Ｏ福、蘇Ｏ明、吳Ｏ珠就所執行之醫療處置、術後照護及系爭手術之麻醉行為，並無疏失，而無損害賠償責任，則上訴人本於上開依據請求長庚醫院賠償償害，即屬無據，自難准許。
　　（六）若上訴人得請求損害賠償時，其等得請求之項目及金額為若干部分：本件上訴人並無請求陳Ｏ福、蘇Ｏ明、吳Ｏ珠及長庚醫院賠償損害之權利，已如前述，則就此項爭點部分，本院即無再為審酌之必要與實益，併予說明。
　　六、綜上所述，上訴人主張陳Ｏ福、蘇Ｏ明、吳Ｏ珠對陳Ｏ陽之醫療處置或術後照護行為有疏失，並不足採。陳Ｏ福、蘇Ｏ明、吳Ｏ珠及長庚醫院抗辯並無疏失，應屬可信。從而，上訴人本於侵權行為及醫療契約之法律關係，請求被上訴人連帶給付陳Ｏ香51萬元，陳雅惠63萬3,000元，陳Ｏ敏、陳Ｏ琴、陳Ｏ成、陳Ｏ獅、陳Ｏ妲各26萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
　　原審就此部分為上訴人敗訴之判決及駁回該部分假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
　　中華民國104年3月31日
　　民事第五庭審判長法官簡色嬌　法官黃科瑜　法官林紀元
　　以上正本證明與原本無異。
　　如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國104年3月31日
　　書記官梁美姿
【附註】民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
　　第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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104-19【裁判字號】臺灣彰化地方法院103年度抗字第48號裁定【裁判日期】民國104年02月17日


【案由摘要】選派檢查人【相關法規】公司法第245條（102.01.30）
【裁判要旨】繼續 1年以上，持有已發行股份總數 3% 以上之股東，得聲請法院選派檢查人，檢查公司業務帳目及財產情形，公司法第245條第1項定有明文。據此可知，依該條規定聲請選派檢查人，除須具備繼續 1年以上持有已發行股份總數 3% 以上之股東之要件外，別無其他資格之限制。而股份有限公司業務及財務狀況之調查，並簿冊文件之查核，公司法第218條原已規定由監察人擔任之，何以公司法又於第245條第1項規定繼續 1年以上持有已發行股份總數 3% 以上之股東得聲請選派檢查人？考其原因，乃在於監察人與董事相處日久後，恐不能善盡監督之責，為彌補監察人監督之不足，自有透過與董監事無關之檢查人，查核公司財務狀況，以保障股東及債權人之權益。由此原因，亦可見檢查人設置之目的及功能乃與監察人不同。又股份有限公司股東雖得依公司法第210條第1、2項規定，檢具利害關係證明文件，指定範圍，請求查閱或抄錄公司之章程、股東會議事錄及財務報表，然該條所稱「指定範圍」，限於與股東有利害關係之範圍，且所謂「財務報表」，係指業經法定程序編製、查核及承認之報表，並不包括同法第245條第1項所定之業務帳目及財產情形。因此，股東依公司法第210條第1、2項規定所能查閱或抄錄者實屬有限，復不能檢查公司業務帳目及財產情形，自無從達到同法第245條第1項所定之目的，當不能僅以股東得依同法第210條第1、2項規定查閱或抄錄公司之章程、股東會議事錄及財務報表，即得謂無依同法第245條第1項規定選派檢查人，檢查公司業務帳目及財產情形之必要。

【裁判法院】臺灣彰化地方法院民事裁定 103年度抗字第48號


【抗告人】億達科技股份有限公司
【法定代理人】賴Ｏ孃
【訴訟代理人】劉燕萍律師
【複代理人】陳國偉律師
【相對人】泓凱光電股份有限公司
【法定代理人】張Ｏ能
【訴訟代理人】林Ｏ雅
　　上列當事人間聲請選派檢查人事件，抗告人對於民國103年8月29日本院103年度司字第7號民事裁定提起抗告，本院合議庭裁定如下：
【主文】原裁定廢棄。
　　選派鄭瑞宗會計師為抗告人億達科技股份有限公司之檢查人，檢查該公司101年度及102年度之業務帳目及財產情形。
　　聲請及抗告程序費用共計新臺幣貳仟元由抗告人負擔。
【理由】
　　壹、程序方面：按股東聲請法院選派檢查人事件，法院為裁定前，應訊問利害關係人，非訟事件法第172條第2項定有明文。本件原審裁定選派安侯建業會計師事務所吳麟會計師為抗告人公司檢查人前，雖未訊問利害關係人，惟本院已於民國103年11月4日訊問抗告人及相對人（見本院103年度抗字第48號卷），應認本件法院為裁定前，應訊問利害關係人之要件欠缺，已經治癒補正，本院自得為實體審查，先予敘明。
　　貳、實體方面：
　　一、本件相對人於原審主張：抗告人億達科技股份有限公司於民國（下同）103年6月30日召開股東常會，會中所提出財務報表與會計師之查核報告書，與管理報表及去年股東會承認之財報數字不符；又其董監事任期已於103年7月29日屆滿，相對人公司並未於此次股東常會中改選，抗告人公司已發行股份總數74880股，伊持有該公司發行之股份16430股，占全部已發行股份總數約22%，且繼續一年以上，為持有已發行股份總數逾百分之三以上之股東，爰依公司法第245條第1項規定聲請准予選派檢查人，以維護聲請人之權益等情，並推薦安侯建業聯合會計師事務所吳麟會計師擔任檢查人等語。
　　二、本件抗告意旨略以：
　　（一）依公司法第245條第1項選派檢查人之規定，除具備繼續持有已發行股份總數百分之三以上之股東外，雖別無其他限制，然若少數股東濫用公司法第245條第1項所賦予之權利，恣意擾亂公司正常經營，法院即不應准許之，此有最高法院81年度台抗字第331號裁判可參照。是少數股東行使權利應符合誠信原則，不得濫用權利。立法者為避免少數股東濫用公司法第245條第1項規定，乃於94年間增訂非訟事件法第175條但書，即對於法院選派或解任公司清算人、檢查人之裁定，不得聲明不服。但法院依公司法第245條第1項規定選派檢查人之裁定，不在此限。故少數股東依公司法第245條第1項向法院聲請選派檢查人時，法院除形式上審核是否具備該條項之要件外，尚應審酌少數股東之聲請是否有濫用權利之虞。
　　（二）按除證券主管機關另有規定外，董事會應將章程及歷屆股東會議事錄、財務報表備置於本公司，並將股東名簿及公司債存根簿備置於公司或股務代理機構。前項章程及簿冊，股東及公司之債權人得檢具利害關係證明文件，指定範圍，隨時請求查閱或抄錄，公司法第210條第l、2項分別定有明文。相對人身為抗告人公司之現任股東，自得依前揭規定隨時向抗告人公司請求查閱或抄錄，惟相對人亦未提出其曾聲請查閱而遭抗告人拒絕之情事。
　　（三）抗告人公司歷年均依照公司法第229條之規定，將依公司法第228條所編造之會計表冊，於股東常會開會10日前，備置於相對人公司，使任一股東得親自或偕同其所委託之律師或會計時隨時查閱，即便103年度股東常會前亦不例外。是相對人於抗告人103年度股東常會前，本可依法於前開年度之股東常會前10日至抗告人公司隨時閱覽，惟相對人卻怠於行使此之權利不為，而另行興訟訴請鈞院選派檢查人，是相對人此之行為，恣意擾亂公司正常營運，難謂無民法第148條權利濫用之情事。是就抗告人公司會計表冊如何造報及造報之細節，相對人處於可隨時調閱查報之地位，惟今相對人捨此不為，卻另以股東之身分為聲請查閱，恣意擾亂公司正常營運，其所為實屬權利濫用之情事甚明，依前開最高法院裁定之意旨，法院即不應准許之。
　　（四）相對人確有參與抗告人公司103年度之股東常會，並在股東常會通過對抗告人公司依法編造之會計表冊，此有當次之會議記錄可稽，足徵抗告人公司依法所編造之會計表冊，確實有於股東常會前10日置放於抗告人公司，任各股東閱覽，且亦有於股東常會讓各股東表示意見。是相對人所具為聲請之理由，顯有擾亂公司正常營運之虞，而有權利濫用之情事存在。
　　（五）另查，本件相對人以抗告人公司於103年6月30日所召開之股東常會，會中所提出財務報表與會計師之查核報告書，與管理報表及去年股東會承認之財務數據不符，且其內容恐有不實…」云云，而提出本件選派檢查人之聲請。惟查，該等財務報表，依公司法規定，股東既可檢具利害關係文件，指定範圍隨時向公司申請閱覽或抄錄，故縱對上開資料有疑慮，苟就102年度之會計簿冊有得閱覽檢查之必要，本即可指定範圍隨時向公司申請閱覽或抄錄。況抗告人公司亦業以對相對人所述之上開報表等會計資料進行比對確認並了解，且以存證信函告知上情，從未拒絕相對人會計簿冊之查閱。而相對人另主張抗告人公司尚未改選董、監事乙節，相對人此部分之主張尚與本件無關，尚不得以之為本件選派檢查人之聲請理由。相對人並未閱覽公司會計簿冊，且在股東會開會時亦未曾就閱覽簿冊之事提出質疑，事後亦未提出足資認定有必要選任檢查人之事證，則其嗣後依公司法第245條第1項之規定，聲請本院選任會計師檢查公司業務帳目及財產情形，實有權利濫用之情形。
　　（六）退萬步言之，本件縱認有選派檢查人檢查抗告人之財產文件、商業帳簿、表關及憑證之必要，為求公平、公正，檢查人之選派，亦應由立場超然之公正人士擔任，不宜由相對人所推薦之會計師擔任檢查人。對此，抗告人於原審亦業以書狀表達上情，並陳明宜函詢台灣省會計師公會推薦適當之會計師擔任檢查人。然原審既未予以審酌，亦未說明其理由，逕為裁定准許相對人之聲請並予以選任檢查人，亦有未洽。
　　（七）綜上所述，本件聲請人聲請選派檢查人並無理由，原裁定顯有不當，爰聲明：1、原裁定廢棄。2、相對人原審之聲請駁回。3、程序及抗告費用均由相對人負擔。
　　三、本件相對人於本院辯稱：
　　（一）抗告人公司設有內、外帳兩套帳目，帳務不清，抗告人依法聲請選派檢查人乃股東權利之適法行使，並非權利濫用。依公司法第245條第1項規定，符合一定條件之少數股東始得聲請法院選派檢查人，此乃立法者利益衡量之結果，無權利濫用之疑慮。由於股份有限公司之財務與業務帳目，其檢查權與查核權係由監察人擔任，公司法第245條第1項賦予對公司財務會計內部監控之少數股東權，以補監察人監督之不足，僅須繼續1年以上，持有已發行股份總數百分之3以上之股東，即得聲請法院選派檢查人，別無其他條件限制，公司應有容忍檢查之義務。然檢查內容以公司業務帳目及財產情形為限。
　　（二）抗告人從未提供財務報表供股東閱覽，相對人於抗告人公司103年6月30日所召開之股東常會，委由余佳伶代理出席，會中當場對抗告人所提出102年度營業報告書與財務報表承認案表示異議，抗告人股東常會議事錄未據實記載，涉有偽造文書之責。於相對人要求抗告人提供財務報表，抗告人仍不提供。況抗告人公司設有內、外帳兩套帳目，其縱有提供，亦僅提供虛假外帳。相對人於103年7月18日另寄發存證信函予抗告人，表明礙難同意承認抗告人所提出102年度財務報表與會計師之查核報告書，不料抗告人股東常會議事錄未據實記載，竟載為「經主席徵詢全體股東無異議照案通過」云云，顯然不實，涉有偽造文書之責。
　　（三）抗告人公司設有內、外帳兩套帳目，帳務不清，雖經相對人建議將內外帳調整一致，然不為抗告人經營階層採納，相對人之股東權益無從保障，實有檢查抗告人業務帳目之必要，而提出本件選派檢查人之聲請。相對人前曾對抗告人所提出101年度經會技師查核之財務報表與內帳相互比對，發現外帳有漏開發票、短列收入、虛列費用等瑕疵，內帳亦有長期投資列於流動資產下之缺失，嚴重影響股東權益。另發現抗告人所提出102年度財務報表有諸多不合理，請抗告人於10日內提出102年度正確之財務報表，抗告人雖於103年8月13日回函表明待查核作業完成後，再將結果函告相對人，然抗告人迄今仍未提出102年度正確之財務報表，相對人迫不得已始而提出本件選派檢查人之聲請，抗告人指為權利濫用云云，顯屬無稽。
　　（四）抗告人於原審通知就本件選派檢查人表示意見時，置之不理，未有回覆，於抗告時方以吳麟會計師係相對人所推薦為由，爭執檢查人吳麟會計師之適法性，不僅故意延遲提出主張，浪費司法資源，且未能舉證吳麟會計師究有何不符檢查人資格，原裁定並無違誤，併聲明：抗告駁回。
　　四、經查：
　　（一）按繼續1年以上，持有已發行股份總數3%以上之股東，得聲請法院選派檢查人，檢查公司業務帳目及財產情形，公司法第245條第1項定有明文。據此可知，依該條規定聲請選派檢查人，除須具備繼續1年以上持有已發行股份總數3%以上之股東之要件外，別無其他資格之限制（最高法院86年度台抗字第108號裁定意旨參照）。而股份有限公司業務及財務狀況之調查，並簿冊文件之查核，公司法第218條原已規定由監察人擔任之，何以公司法又於第245條第1項規定繼續1年以上持有已發行股份總數3%以上之股東得聲請選派檢查人？考其原因，乃在於監察人與董事相處日久後，恐不能善盡監督之責，為彌補監察人監督之不足，自有透過與董監事無關之檢查人，查核公司財務狀況，以保障股東及債權人之權益。由此原因，亦可見檢查人設置之目的及功能乃與監察人不同。又股份有限公司股東雖得依公司法第210條第1、2項規定，檢具利害關係證明文件，指定範圍，請求查閱或抄錄公司之章程、股東會議事錄及財務報表，然該條所稱「指定範圍」，限於與股東有利害關係之範圍，且所謂「財務報表」，係指業經法定程序編製、查核及承認之報表，並不包括同法第245條第1項所定之業務帳目及財產情形。因此，股東依公司法第210條第1、2項規定所能查閱或抄錄者實屬有限，復不能檢查公司業務帳目及財產情形，自無從達到同法第245條第1項所定之目的，當不能僅以股東得依同法第210條第1、2項規定查閱或抄錄公司之章程、股東會議事錄及財務報表，即得謂無依同法第245條第1項規定選派檢查人，檢查公司業務帳目及財產情形之必要。
　　（二）再者，公司法第245條第1項既允許繼續1年以上持有已發行股份總數3%以上之股東，得聲請法院選派檢查人，檢查公司業務帳目及財產情形，應認在立法上已就行使檢查權對公司經營所造成之影響，與繼續1年以上持有已發行股份總數3%以上股東權益之保障間，加以斟酌、衡量。且檢查人係在彌補監察人監督之不足，其設置之目的及功能與監察人不同。相對人雖得依公司法第229條之規定，於股東常會開會10日前，親自或偕同其所委託之律師或會計時隨時查閱各項表冊，惟不得以此主張相對人依法為選派檢查人之聲請，即謂其干擾公司之營運，而有權利濫用或違反誠信原則之情形。
　　（三）查抗告人公司已發行股份總數74880股，相對人持有該公司發行之股份16430股，占全部已發行股份總數約22%，且繼續一年以上，為持有已發行股份總數逾百分之三以上之股東，兩造對此均不爭執，且有相對人所提出之公司變更登記表、股東名簿足憑，可認相對人符合公司法第245條第1項規定聲請選派檢查人之資格。
　　（四）法院選派檢查人所檢查者，既係股份有限公司之業務帳目及財產情形，自不限於財務報表，則縱認抗告人公司之財務報表皆依公司法規定，由監察人查核後，經股東會表決通過予以承認，仍難據此即認無選任檢查人檢查公司業務帳目及財產情形之必要。又股東固得依公司法第210條第1、2項規定查閱或抄錄公司之章程、股東會議事錄及財務報表，然其範圍有限，且不得檢查公司業務帳目及財產情形，已如前述，故相對人不請求查閱或抄錄抗告人公司之章程、股東會議事錄及財務報表，而聲請選派檢查人，當無權利濫用或違反誠信原則之可言。故相對人依公司法第245條第1項規定，聲請選派檢查人，檢查抗告人公司業務帳目及財產情形，於法有據。
　　（五）末按檢查人係法院依法所選派，其於執行職務範圍內，亦為公司負責人，須忠實執行公司業務並對公司盡善良管理人之注意義務，如有違反，致公司受有損害者，應負損害賠償責任，此稽諸公司法第8條第2項、第23條第1項規定甚明。足見檢查人係執行公司業務，其應負責之對象為公司，而非聲請選派之少數股東。惟查，相對人於原審推薦吳麟會計師擔任檢查人，原審發文予抗告人請抗告人於文到後七日內具狀表示意見，該通知於103年8月22日送達抗告人，此有送達證書附於原審卷可稽，抗告人隨即具狀表示應無選派檢查人之必要，如認有選派檢查人之必要，為求公平、公正，亦應由立場超然之公正人士擔任，不宜由相對人所推薦之吳麟會計師擔任檢查人，並陳明宜函詢台灣省會計師公會推薦適當之會計師擔任檢查人等語，此亦有抗告人提出之陳述意見狀附於原審卷可稽，而經查抗告人所提上開陳述意見狀係於103年8月28日送達本院，此有本院收文戳可稽，足見抗告人確實已遵照原審於七日內業以書狀表達上情，並陳明宜函詢台灣省會計師公會推薦適當之會計師擔任檢查人。故相對人稱抗告人於原審通知就本件選派檢查人表示意見時，置之不理，未有回覆云云，顯然誤認，不足採信。原審既未予審酌抗告人所提上開陳述意見狀，亦未說明其理由，逕依相對人之片面推薦而選任吳麟會計師擔任檢查人，顯有不當，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為有理由，原裁定應予廢棄。
　　（六）本院另函請兩造各推薦三名會計師供本院選派檢查人之參考，由於相對人於104年1月19日及104年1月22日先後所陳報之會計師與抗告人於104年1月19日所推薦之會計師名單均不同，本院為求公平、公正，認應由立場超然之專門學識、經驗而非利害關係之公正人士（公司法第285條第1項參照）擔任檢查人，不宜由相對人所推薦之吳麟會計師擔任檢查人，乃於104年1月22日另函請財團法人台灣省會計師公會推薦適當之會計師擔任檢查人，此亦有本院函文在卷可參，經該公會於104年1月30日函覆推薦鄭瑞宗會計師擔任本件檢查人，此另有本院104年2月2日收文戳可稽。
　　查第三人鄭瑞宗會計師為會計師公會全國聯合會評價會計師，且為教育部定大專院校講師，對於公司業務應具有專門之學識、經驗，其與兩造並無利害關係，應屬適當之檢查人，堪選派為檢查人，且相對人質疑抗告人公司101年度及102年度之業務帳目及財產情形，爰裁定如主文第二項所示。
　　五、據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第175條第3項、第24條第1項、第46條，民事訴訟法第492條，裁定如主文所示。
　　中華民國104年2月17日
　　民事第一庭審判長法官康弼周　法官詹秀錦　法官施坤樹
　　以上正本證明與原本無異。
　　僅得以適用法規顯有錯誤為理由，再為抗告，並應於裁定送達後10日之不變期間內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
　　中華民國104年2月17日
　　書記官黃鏽金
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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