土地 法 34 1 破解

土地法§34-1第一項：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」

「共有」的概念是什麼？

土地法§34-1之中的「共有」，指的是「分別共有」，而常見的狀況像是甲、乙、丙、丁四人出了相同的錢買下一塊土地，則會說這四個人「共有」這塊土地，而每個人應有的部分各為1/4，而甲、乙、丙、丁每個人都能使用自己應有的那1/4塊土地，像是進行買賣或抵押給他人，而不用其他的共有人同意。

共有土地怎麼賣？多數決如何成立？

土地法 §34-1 是為了解決土地共有人之間的紛爭，使土地經濟效益最大化的法令。在共有人眾多的情形下，如果處分整塊土地前必須取得全體共有人同意，將會影響土地的充分利用，容易形成擱置的問題。

因此該法規定，只要超過了 1/2 的共有人同意，且這 1/2 共有人的土地持分相加後大於 50% ，就可以利用「少數服從多數」的概念，在不需要全部共有人同意的情況下，將整塊土地賣掉。

而有一個特別的狀況規定在此項的但書之中，當少部分的共有人，甚至只是其中一個共有人，其土地的持份加起來大於 2/3 ，便可以不計算人數的多寡、不受超過半數的限制，自行把整塊土地賣掉。只要在賣掉後將賣得的錢依照土地持份，分給其他的共有人即可。

優先購買權

土地法 §34-1 第四項：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」

當共有人數越少，土地的利用將更能發揮，為了不讓共有關係更加趨於複雜，土地法 §34-1 第 4 項規定：當有共有人想要出賣自己的持份給第三人時，應該事先以書面通知其他共有人，使其他共有人可以主張自己的優先承購權，並以同一價格進行購買，以減少共有人的人數。

優先購買權被破解怎麼辦？

許多以房地產生財的業者，可能會為了防止少數人使用優先購買權，進而想出各式奇招想要進行破解，例如常見的像是業者與多數共有人串通，謀劃一個「假的」地上權人，而地上權人在法律上的優先購買權是優於少數共有人的，因此少數共有人便可能會失去優先購買權。

但在這樣的情況中，業者跟多數共有人其實沒有「真心實意」想要設定地上權，因此身為少數共有人便可以主張他們是以通謀虛偽意思表示來設定地上權，應為無效的合意，進而確認那個「假的」地上權人的優先購買權不存在，以保障自身權利。

但要注意有時候標的物的金額太過龐大，不是一般人所能負擔的金額，那麼即使擁有優先承購權也沒有用。因此如果有相關的疑慮，可盡快進行協議分割，倘若對方不願意出面，也可以向法院申請裁判分割，以避免後續問題發生。

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結語：本文介紹了土地法 §34-1 共有土地在多數決下可處分的情形，也舉例說明優先購買權可能被破解時應如何應對，希望能讓大家對本法有更深的了解。

共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。

共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。

第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。

共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。

前四項規定，於公同共有準用之。

依法得分割之共有土地或建築改良物，共有人不能自行協議分割者，任何共有人得申請該管直轄市、縣（市）地政機關調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理，屆期不起訴者，依原調處結果辦理之。

一、前言
不動產開發、仲介業界，一定都有這樣的感想，就是土地開發時，標的若為行情看俏的土地，而該土地又是共有型態時，往往在共有土地出售之過程中，問題層出不窮，常見的如遍尋不著部分共有人（共有人失蹤、生死不明等）或是共有人地址不明、少數共有人故意不收受通知等，目前大部分都可以透過土地法第34條之1執行要點各項約定及法律相關規定辦理，而除此之外，最大宗的糾紛恐怕還是來自於少數共有人行使優先購買權所衍生之爭議。俗話說，「上有政策，下有對策」，土地法第34條之1雖賦予少數共有人優購權，但是民間還是流傳許多「應付」優購權的技巧，這些技巧法律上究竟是否可行？施行的過程中會產生哪些問題？結果又是如何？本文希透過筆者累積多年之法院訴訟經驗，以實務案例解析之方式探討之。

二、實務案例解析一-多數地主與買方串通，事先製造地上權人
1、大家都知道，土地出售時，除了土地法第34條之1的少數共有人（指不同意出售土地的地主）有優購權以外，依照土地法第104條第1項、同法第107條之規定，地上權人、典權人或土地承租人、耕地承租人也都是有優購權的；而且依照土地法第34條之1執行要點第10點第7款之規定，地上權人、典權人或土地承租人、耕地承租人之優購權應優先適用，也就是說土地出售時，若少數共有人與地上權人同時都在收到通知後10日內回函表示要以同一價格購買土地，多數共有人此時應將土地全部出售給地上權人始為合法。（提醒：並非視兩者行使優購權回函之先後順序，也非由兩者共同承買。）。此立法目的是認為「土地利用與土地產權之結合」應優先於「保障少數共有人」。另外，附帶一提者為，多數共有人依照土地法第34條之1規定，可以用多數決之方式將土地設定地上權給他人，少數共有人此時並無優購權之適用。

2、基於法律有前開規定，坊間便有業者利用此法律規定「規避」少數共有人之優購權。如A建商看中土地欲購買，地主有甲乙丙3人，持份各1/3，其中有甲乙2人願意出售土地，但是建商擔心少數共有人丙行使優購權，便在簽立買賣契約之同時，要求多數共有人甲乙設定地上權給B，嗣後丙果真於通知後10日內回函表示要購買，而地上權人B也同時回函表示要購買，此時地上權人B（A建商的人頭）可否順利買受取得土地？

【解答】原則上，依土地法第34條之1執行要點第10點第7款規定，地上權人B之優購權優先於共有人丙之優購權，故甲乙應將土地出售給地上權人B。但是以本案例而言，地主甲乙與地上權人B間並無設定地上權之真意，而是單為履行買賣契約而通謀虛偽設定地上權，恐遭共有人丙主張，甲乙及B是以通謀虛偽意思表示之方式設定地上權，進而確認地上權人B之優購權不存在。

三、實務案例解析-多數地主與買方串通，製造新的共有人為買方
1、土地法第34條之1的承買人是否可為土地共有人之一，此一法律問題衍生諸多爭議，實務間也常有不同之見解；早期實務見解採否定說（參法務部71年2月23日法律決字第2147號函釋、內政部80年3月14日台內字第907642號函釋），認為承買人若為共有人之一，則與土地法第34條之1之規定不符。而目前法院實務（參最高行政法院91年度判字第214號判決）則肯認多數地主可依土地法第34條之1將土地出售給共有人之一。另外，土地法第34條之1雖賦予少數共有人優購權，但是如果是在多數共有人欲出售之對象也是共有人之一時，則少數共有人無優購權（參最高法院 72年台抗字第 94 號判例、最高法院83年度台上字第1713號判決）。

2、有了上開法院實務見解，便有業者也利用此一法律規定「規避」少數共有人之優購權。A建商看中土地欲購買，地主有甲乙丙丁4人，持份各1/4，其中有甲乙丙3人願意出售，丁開高價刁難，A建商擔心丁行使優購權，便由甲先贈與其持份的1/10（1/4×1/10＝1/40）給B，再由多數地主出售給B，規避丁日後行使優先購買權之可能，試問A建商之規劃是否可行？

【解答】原則上，依上開實務見解，在共有人之一為土地法第34條之1之承買人時，因為已能達成簡化共有關係之立法意旨，故少數共有人應無依同條第4項規定主張優先購買權之餘地，也就是說原地主可以依土地法第34條之1之規定將全部土地出售給新共有人。但是以本案例而言，地主甲與B間並無贈與之真意，而是單為履行買賣契約而通謀虛偽為贈與行為，恐遭共有人丁主張通謀虛偽意思表示而認定贈與無效，進而主張丁之優購權仍然存在。另需注意者，依內政部101年2月1日內授中辦地字第1016650079號函示令，依土地法第34條之1第1項處分共有土地全部時，其買受人不得為同意出售之共有人之一，否則將有民法106條禁止自己代理或雙方代理之問題。經筆者諮詢台北市多家地政事務所之結果得知，地政機關目前對於「依土地法第34條之1規定出售予共有人之一」乙節，見解不一，有機關認為可以辦理且少數共有人應無優購權，惟亦有機關採否定見解，認為不可出售予共有人，足見地政實務上對此問題仍無統一之見解，業者於實際操作上應有其困難度。

四、結語
共有土地出售時，優購權之攻防戰不斷，業者時出奇招欲破解少數共有人之優購權，而在上述兩則實務案例解析的內容中，我們可以得知，建商及多數共有人欲以通謀虛偽意思表示之方式製造地上權人（以多數決設定地上權）或是新的共有人（辦理贈與），仍有遭少數共有人質疑及進行法律訴訟之風險，如此，大家的戰線將從代書、地政延長至法院，甚至衍生各式各樣複雜之法律問題及民、刑事訴訟；故如何做到「買賣成立，仁義在」，似乎是大家欲面臨之共同功課！

        土地法34條之1是一條相當霸道的法律，簡單的說，就是超過持份一半以上，人數也超過一半，則可以對弱勢的少數人行使強制購買。例如每人三分之一，其中兩人聯手，即可把第三人的不動產賣掉，不必經他同意。

由於法律霸道，一般若使用這一條，不甘心者往往會動刀動槍，引起強烈的糾紛。。

最近一年多來，我即為這問題困擾。假如對方偷偷的將土地售給建築公司，然後用土地法34條之1通知我有優先購買權，我怎可能十天內籌出二千多萬元？我若不買，建築公司即取得優先購買權，這個價格不必我同意。

        對這一法律我曾經苦思過，得不到破解之道，我找了幾位要好同學商量都認為無解。最後我只好請教台南的大律師，他說有辦法並介紹一位有實務經驗的代書給我。人家確實高明，教我設定最高限額抵押。我九月十九日去地政機關提出申請設定，對方二十日將土地賣掉，我二十二日辦好手續，他們二十七日寄來存證信函真的行使土地法34條之1。好險！我笑了笑，地雷已經設好，要踏儘管來踏吧。對方高興了一個月，由於我沒去領取價金，對方預定十月二十日去法院提存。提存前將最新的土地謄本申領出來，這才發現事情不好了，於是建築公司跟對方解約，收回訂金。然後他們氣急敗壞的找我談判，談判時兇兮兮的，說要告我。對方已經動用法律了，行不通還用法律威脅，真是好笑。

        不管怎樣，對於土地法34條之1確實有法律可以克制，設定最高限額抵押即可了。

黃哲真 2005/11/18